Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 332/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 201/2014 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0005469

Procedimiento Ordinario 201/2014

Demandante:D. /Dña. Graciela

PROCURADOR D. /Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ

Demandado:SERMAS

NOTIFICACIONES A: CALLE: SAGASTA, 0006 C.P.:28004 Madrid (Madrid)

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 332/2016

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. /Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid , ha visto el recurso n.º 201/2014 interpuesto por el Procurador D. YOLANDA ALONSO ALVAREZ, en representación de Dª. Graciela , contra la resolución presunta de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid ante el silencio administrativo de la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente en fecha 07/03/14, siendo parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid, y la aseguradora Zurich España compañía de seguros y reaseguros, representada por la Procuradora doña María Esther Centoira Parrondo . Ha sido ponente la Ilma. Sr. D. /Dña. ANA RUFZ REY , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido el recurso, previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizó mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy 29/06/16 .

Ha sido ponente el Ilustrísimo Magistrada D. /Dña. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución, de 21 de mayo de 2014, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria mediante la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª. Graciela frente a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, el Servicio Madrileño de Salud y el Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda, por cuantía de 75.000 euros por los daños sufridos a consecuencia del retraso en el diagnóstico y adecuado tratamiento de su dolencia.

La recurrente, en esencia, considera que ha existido una infracción de la lex artis ad hoc por la incorrecta interpretación de la sintomatología que presentó tras la intervención practicada en dicho Hospital en fecha 15 de diciembre de 2010 (artroplastia total de rodilla izquierda, reemplazo de la articulación de la rodilla por una prótesis) habida cuenta que, a pesar de los continuos dolores y las pruebas practicadas, no se advirtió la necesidad de extraer la prótesis por sobredimensión, circunstancia de la que fue informada en el Hospital de El Escorial cuando acudió a pedir una segunda opinión en el año 2012. Dicha intervención se llevó a cabo en este Hospital el 25 de enero de 2013.

Se efectúa reclamación por cuantía de 75.000 euros en los siguientes términos: 372 días impeditivos, material de osteosíntesis, artroplastia total de rodilla, cojera, daños psicológicos y morales y lesión en los miembros superiores al tener que portar muletas durante dos años.

De contrario, en síntesis, se argumenta que la recurrente recibió la atención médica adecuada, practicándose multitud de pruebas para alcanzar un diagnóstico correcto, especialmente complejo en el caso de autos, sin que se incurriese en infracción de la lex artis en momento alguno.

SEGUNDO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.-En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: «...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'».

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria «... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente» ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, la controversia se plantea en torno al retraso en la emisión de un diagnóstico correcto en relación con los padecimientos de la aquí recurrente. Por tanto, no está de más recordar la STS de 27 noviembre 2000 , según la cual «Un diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. Nunca un dictamen -sea jurídico, sea médico- puede garantizar un resultado. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado, la certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano».

La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de la práctica médica a la que se llega después de un proceso de aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia clínica, la exploración física y las pruebas complementarias pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas. No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación. En definitiva es necesario que la falta de diagnóstico, o bien su error o su retraso sea imputable a la Administración y por ello sea determinante de la lesión del derecho del paciente a un diagnóstico correcto en tiempo oportuno.

El error de diagnóstico es fuente de responsabilidad patrimonial de la Administración, por incumplimiento de la obligación de aplicar las técnicas sanitarias en función del proceso a conocimiento de la práctica médica. Ahora bien, no todo error de diagnóstico da lugar a responsabilidad y ha de insistirse en que, para que ello suceda, es necesario que como consecuencia del error no se haya procurado al paciente la asistencia sanitaria exigible.

QUINTO.-Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC , a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a prueba con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos legales que habilitan la declaración de responsabilidad patrimonial, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

SEXTO.-Sentado lo anterior, para una mejor comprensión de la controversia es menester tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones:

1.-En fecha 9 de enero de 2010, la paciente, aquí recurrente, acude al servicio de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro por dolor en rodilla izquierda de un mes de evolución con empeoramiento; en la radiografía se aprecian signos artrósicos avanzados. Diagnosticada de tendinitis anserina izquierda, se prescribe el alta con cita en consultas externas de reumatología y tratamiento analgésico antiinflamatorio. Presenta como antecedentes personales depresión en tratamiento, prótesis de rodilla derecha, colocación de dispositivo interespinoso en columna lumbar y obesidad.

2.-El 24 de febrero de 2010, el servicio de Reumatología aprecia gonalgia izquierda de un mes de evolución, progresiva y atraumática. Se solicita artroscopia, que estaba pendiente de realización el 2 de marzo, fecha en la que persiste la sintomatología. Se solicita RNM y es citada para revisión en dos meses y medio. El día 21 de abril no acude a la cita para realizar la RNM ni a la consulta del 2 de junio.

3.-El 18 de octubre de 2010, la paciente acude al servicio de Traumatología para revisión de la prótesis de la rodilla derecha realizada en 2005 y por dolor en rodilla izquierda y en mano derecha a nivel de articulación TPC-MTC. Se solicita radiografía y la paciente es derivada a la consulta del Dr. Leoncio , quien había practicado la operación de la rodilla derecha.

4.-Cuando acude a dicha consulta el 21 de octubre, presenta dolor en rodilla izquierda y no puede caminar, sin utilizar bastón ni muleta. Como antecedentes personales se recogen síndrome depresivo en tratamiento y obesidad. Es incluida en lista de espera quirúrgica para prótesis de cadera izquierda (PTR-1) y se le entrega el consentimiento informado para la cirugía y la transfusión perioperatoria.

5.-En fecha 15 de diciembre de 2010 se realiza la intervención (Dr. Jose Luis ) consistente en 'incisión parrotuliana medial, abordaje QS. Disección por planos. Preparación femoral, tibial y rotuliana. Se implanta componente tibial Nex Gen Zimmer 4 de metal trabecular con polietileno de 10 sin cementar. Componente femoral Nex Gen Gender D cementado. Rótula de 32 mm. Buen trakking. Lavado y cierre por planos, 2 redones fijados y con vacío. Piel sin grapas. Sin incidencias'.

6.-Tras una evolución favorable, con radiografías de control satisfactorias, se procede al alta el 20 de diciembre con tratamiento rehabilitador, analgésico y antitrombótico y cita para revisión en consulta en seis semanas. En el informe del alta se hace constar la entrega del consentimiento informado antes de la intervención.

7.-El día 2 de febrero de 2011, fecha de la primera revisión desde la intervención tras el tratamiento rehabilitador, la paciente acude caminando con bastón, presentando rodilla estable y dolor a nivel de metáfisis tibial con radiografías satisfactorias. Se recomienda la retirada progresiva de los bastones y nueva revisión a los cuatro meses de la intervención.

8.-En la revisión del 23 de marzo refiere mucho dolor y aún utiliza una muleta. Presenta buen eje, no derrame, estable al varo-valgo, dolor a nivel de la pata de ganso y 1/3 superior de tibial en cara anterior. La radiografía de rodillas en carga mostraba buen alineamiento. Se infiltra pata de ganso con Trigon + Mepi, se pauta tratamiento, Arcoxia 60 mg cada 24 horas y revisión en un mes.

9.-El 13 de abril acude a consulta caminando con una muleta y manifestando la persistencia de los dolores sin cambios, con mejoras durante los tres primeros días posteriores a la infiltración. Se emite juicio clínico consistente en tendinitis de pata de ganso, se comenta con la paciente y acompañante la posible naturaleza del dolor (hiperpresión transitoria del componente tibial vs tendinitis de pata de ganso). Se mantiene el tratamiento antiinflamatorio y revisión en dos meses con radiografía de control.

10.-En la revisión del 22 de junio aún camina con una muleta, refiere leve mejoría pero persisten las molestias. A la exploración física presenta dolor en la pata de ganso, como juicio clínico PTR dolorosa tendinitis de pata de ganso. Se solicita TAC para valorar orientación de los componentes protésicos.

11.-El 20 de julio la paciente refiere encontrarse algo mejor pero con molestias, deambula con muleta por seguridad aunque en su domicilio camina sin ella, analgesia ocasional. Exploración física similar a las anteriores. Se solicita VSG, PCR y gammagrafía con leucos marcados.

12.-El 16 de agosto la analítica se encontraba dentro de la normalidad, en la gammagrafía no se encontraron hallazgos patológicos y en el TAC la rotación de los componentes era correcta. En la radiografía se observa ligero sobredimensionamiento del platillo tibial. Dolor importante en inserción y zona distal de los tendones de la pata de ganso. Se pauta Celebrex 200 cada 24 horas y se remite a rehabilitador para infiltrar con Botox.

13.-El 28 de septiembre había recibido tratamiento rehabilitador con magnetoterapia sin mejoría, persistiendo el dolor en compartimento anterointerno, no dolor en pata de ganso. Se prescribe el alta en rehabilitación, pendiente de reevaluación por Cirugía Ortopédica y Traumatología (COT).

14.-En fecha 5 de octubre de 2011 acude a consulta de COT, persisten las molestias por lo que se realiza nueva infiltración con Mepi + Trigon + Bupi y se programa revisión para el 22 de noviembre con el Dr. Cayetano , en la unidad de artroplastia compleja de rodilla, para decisión definitiva. En dicha consulta, a la vista de la normalidad de las pruebas, se pauta Lyrica durante tres meses y nueva revisión.

15.-El 22 de febrero de 2012 persisten las molestias, la paciente sigue caminando con bastón y no presenta mejoría. En la exploración física muestra dolor en pata de ganso y meseta tibial, estabilidad en varo-valgo. Se solicita gammagrafía con leucos, VSG y PCR y revisión con resultados para plantear recambio en 1 ó 2 tiempos. Se solicita consulta a nutrición para intentar pérdida de peso. A petición de la paciente se realiza informe en el que consta 'la paciente presenta dolor continuo desde el postoperatorio inmediato, motivo por el que se han solicitado diversas pruebas (gammagrafía, VSG, PCR, TAC) para descartar proceso infeccioso o malposición de componentes, siendo negativos hasta la fecha. Asimismo ha sido valorada y tratada por el servicio de Rehabilitación'.

16.-El 20 de marzo de 2012 la gammagrafía y la analítica no sugieren existencia de infección. En el TAC y radiografía se muestran componentes alineados y en rotación correcta. No inestabilidad clínica en flexión ni en extensión. Se descarta plantear la revisión quirúrgica hasta comprender la causa del dolor y se solicita resonancia magnética de columna lumbar para descartar un origen extraarticular del dolor.

17.-El 25 de abril, en la RM de columna lumbar se observaban ligeras alteraciones, la paciente refiere dolor lumbar con irradiación a cara posterior del muslo hasta cara posterior de la rodilla por lo que se remite a neurocirugía, en donde había sido intervenida tres años antes, para valoración y rehabilitación. Al mismo tiempo, se solicita RNM con supresión de metales para valorar tendones de pata de ganso.

18.-El 29 de mayo, a solicitud de la paciente, se realiza informe para tribunal médico por baja laboral, en el que se recoge 'Paciente que se encuentra en estudio por prótesis dolorosa, habiéndose descartado aflojamiento, infección y posición incorrecta de los componentes. En el momento actual está pendiente de valoración por el servicio de neurocirugía, como posible causa (principal o asociada) de su dolor y de realizar prueba de imagen de partes blandas que justifique molestias tendinosas. No podremos emitir recomendación del proceso a seguir hasta disponer de ambos resultados, por lo que consideramos mantener misma actitud por el momento'. El 6 de junio se emite otro informe en los mismos términos a petición de la paciente.

19.-El 14 de junio, en el servicio de Neurocirugía, la paciente refiere dolor lumbar intenso diario, no irradiado y dolor en la rodilla izquierda. En la RNM de columna lumbar se observan cambios postoperatorios, profusiones L3-L4, L4-L5 y L5-S1, sin compromiso del canal radicular, no requiriendo tratamiento quirúrgico.

20.-El 25 de junio, en rehabilitación, refiere dolores osteomusculares generalizados, con parestesias en manos. Tras la exploración física, radiológica (RX, RNM) y analítica es diagnosticada de poliartrosis y tendinopatías por sobrecarga y STC bilateral de predominio derecho. Se recomienda pérdida de peso, ejercicios de rodilla y férulas nocturnas para el STC.

21.-El 27 de junio, en la consulta de COT, se mantiene la misma sintomatología persistiendo el dolor a la pata de ganso. Se pauta nueva infiltración que se realiza el 6 de julio, con cita para repetición el 20 de julio, fecha en la que no hay mejoría por lo que se solicita ecografía que no muestra derrame articular ni quiste de Baker, sin alteraciones en el mecanismo extensor de la rodilla. Se pautan parches Versatis durante tres semanas y se remite a traumatología.

22.-El 18 de agosto refiere mejoría parcial con infiltración de toxina botulínica persistiendo las molestias al deambular con bastón, con nueva revisión en tres meses. El 7 de noviembre no acude a revisión.

SÉPTIMO.-De cuanto se ha expuesto en el fundamento anterior resulta que la recurrente fue sometida a una intervención de artroplastia total de rodilla izquierda en el Hospital Puerta de Hierro en fecha 15 de diciembre de 2010. Aunque se llevó a cabo sin incidencia alguna, apareció un postoperatorio complejo, con persistentes dolores que se presentan desde el mes de marzo de 2011 y que no remiten a pesar de los diversos tratamientos pautados. El 30 de noviembre de 2012 la paciente acude al Hospital de El Escorial en busca de una segunda opinión, en donde es finalmente intervenida en fecha 25 de enero de 2013 para sustituir el componente tibial por causa de sobredimensionamiento.

Siendo notorio el largo período de tiempo durante el que la paciente estuvo padeciendo los dolores que, finalmente, desaparecieron con el reemplazo de prótesis practicado el 25 de enero de 2013, la cuestión es si puede apreciarse mala praxis o infracción de la lex artis ad hoc en la asistencia dispensada en el Hospital de Puerta de Hierro durante dicho lapso temporal, lo cual habrá de determinarse atendiendo a la circunstancias del caso concreto y características propias de la patología.

En este sentido, a lo expuesto en fundamentos anteriores acerca de la dificultad general que entrañan los diagnósticos médicos, ha de añadirse que en el informe de la Inspección Sanitaria de 7 de agosto de 2013 se indica que el diagnóstico de la causa del dolor en una prótesis puede ser un proceso difícil, debiendo evitarse iniciar un proceso invasivo sin tener una sospecha fundada del posible diagnóstico para lo que es fundamental la realización de una historia clínica detallada y una exploración minuciosa. Se precisa que el recambio protésico de rodilla es una de las intervenciones más complejas de la cirugía ortopédica actual por causa de las dificultades técnicas que plantea y que pueden comprometer los objetivos iniciales de estabilidad, funcionalidad, así como por la durabilidad de los implantes.

Tal como se ha expuesto detalladamente en el fundamento anterior, ha quedado debidamente probado que, a lo largo de todo el proceso, se practicaron diversas pruebas y se pautaron tratamientos y revisiones continuas, por lo que no hubo ningún tipo de negligencia ni abandono o desidia en la asistencia sanitaria dispensada. Ahora bien, la cuestión es si debía haberse detectado el problema con anterioridad y es aquí en donde, a juicio de la Sala, no existen datos suficientes para imputar la responsabilidad a la Administración.

En el informe pericial aportado por la actora se recoge que se realizan múltiples pruebas (gammagrafías con leucocitos marcados, radiografías, TAC, analíticas) en las que, en principio, no se detectaban alteraciones patológicas. Se indica que en el algoritmo de estudio de una prótesis de rodilla dolorosa se apunta la posibilidad de la existencia de un sobredimensionamiento de la prótesis, específicamente del componente tibial, posibilidad que no se empezó a plantear hasta el mes de febrero de 2012. Ahora bien, no contiene ninguna conclusión firme, más allá de referir que la detección de la causa del dolor debería de haber sido 'mucho más precoz', pero no dice cuándo ni porqué. A ello debe añadirse que prescinde completamente del resto del cuadro médico de la paciente, que también presentaba dolores lumbares, artrosis, obesidad y una intervención anterior de columna que motivó que incluso fuera derivada al servicio de Neurocirugía para descartar problemas.

Así las cosas, este Tribunal carece de la información médica que pudiere fundamentar un pronunciamiento estimatorio de las pretensiones de la actora pues la pericial aportada en sustento de su tesis únicamente habla de posibilidades y referencias genéricas a la exigencia de una mayor precocidad en la detección de la causa del dolor sin ponerla en relación con la situación concreta de la paciente, quien presentaba otras dolencias que, según se infiere de las múltiples pruebas realizadas y del informe de la Inspección, arrojaban sospechas sobre la causa del dolor, motivo por el que fue necesario descartarlas antes de realizar un procedimiento tan invasivo como el recambio de la prótesis.

Es cierto que cuando acudió al Hospital de El Escorial se le facilitó un pronto diagnóstico que derivó en la nueva intervención. Esto no obstante, esta actuación ha de valorarse en el marco contextual que se nos presenta, caracterizado por la existencia de numerosas pruebas anteriores que sirvieron para descartar otras posibles causas del dolor, cuyo origen no parece tan evidente como se sostiene por la recurrente. En dicho momento ya había sido sometida a diversos tratamientos y se habían realizado diferentes pruebas, todo lo cual coadyuvó a facilitar el diagnóstico.

No en vano, en el informe de alta, de fecha 30 de enero de 2013, del Hospital de El Escorial se recoge 'Intervenida en Hospital Puerta de Hierro en 2010 y estudiada desde entonces mediante pruebas radiológicas, gammagráficas y analíticas sin alteraciones valorables. La paciente refería un intenso dolor en inserción de tendones de la 'pata de ganso' y del LLI y en los estudios realizados sólo evidenciábamos un discreto sobredimensionado de la bandeja tibial en su vertiente posterointerna, coincidente con el punto de dolor..... Tras estudio preoperatorio es intervenida con fecha 25/01/2013. Se comprueba la completa integración del componente tibial (metal trabecular) así como la estabilidad de los componentes rotuliano y femoral. Confirmamos la sobredimensión posterointerna de la bandeja tibial con efecto 'alero', por lo que decidimos su recambio. Se procede a retirar componente tibial....'. Esto es, se evidenció el sobredimensionado pero era 'discreto' y el resto de las pruebas no presentaban 'alteraciones valorables'. Estos datos, unidos a las dificultades genéricas que presenta la emisión de un diagnóstico así como a las concretas del caso de autos suponen que, a juicio de la Sala, no existió infracción de la lex artis ad hoc en la actuación desplegada por los profesionales del Hospital de Puerta de Hierro.

Tampoco se aprecia ningún defecto de información, tanto porque se emitieron diversos informes a petición de la paciente como por las anotaciones de las comunicaciones efectuadas a la interesada y familiares.

OCTAVO.-En cuanto a las cuestiones planteadas en torno al consentimiento informado, en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.

En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 dispone,

'1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones'

Hay que tener presente que según la jurisprudencia más reciente no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico de no producirse con frecuencia, ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que no tengan carácter excepcional o no revistan gravedad extraordinaria ( STS Sala 1ª 29 julio 2008 y Sala 3 ª 9 mayo 2005). En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2 de enero de 2012 ).

En consecuencia, si se cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.

NOVENO.-En el caso que nos ocupa, tal como se recoge en el propio informe de la Inspección, no se ha encontrado en la historia clínica el consentimiento informado, aunque sí se hicieron las pertinentes anotaciones dejando constancia de su entrega a la paciente (informe de 21 de octubre de 2010). En todo caso, se ha aportado un formulario de características genéricas que no incluye los riesgos concretos de la operación, por lo que la Administración no ha acreditado que se informara a la paciente sobre la posible existencia de dolor tras el implante de la prótesis de rodilla ni acerca del sobredimensionado protésico como causa del mismo.

Con ello se incumplen las normas relativas al consentimiento informado, tal como los interpreta la jurisprudencia, cuestión a la que ampliamente nos hemos referido en el fundamento anterior. Existe ausencia de información respecto a otros métodos posibles, a la naturaleza de la intervención, a los riesgos y sus consecuencias. No se le ha ofrecido a la paciente la información requerida pues no se desprende lo contrario del análisis de la documentación clínica obrante en los autos, por lo que ha de concluirse que no es válido el consentimiento informado.

No obstante lo anterior, a la vista de los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, la prueba pericial aportada por la propia actora y los resultados obtenidos, hay que considerar que la intervención quirúrgica que nos ocupa estaba indicada aunque la paciente no fue debidamente informada acerca de los riesgos o consecuencias que podían aparecer, como fue el caso con el sobredimensionamiento de la prótesis, posteriormente tratado desde el punto de vista de la praxis médica en los términos ya ampliamente expuestos (pruebas de diagnóstico y nueva intervención para recambio).

Por tanto, se ha acreditado la inexistencia de consentimiento informado y la producción de una secuela que, si bien ha sido tratada correctamente y de acuerdo con la lex artis, ha producido un daño moral, cuya cuantificación habrá de hacerse teniendo en cuenta que la indemnización no ha de fijarse por la totalidad del daño aisladamente considerado, como si se hubiera causado o provocado directamente por una mala técnica o deficiente actuación médica, sino que habrán de valorarse otros parámetros.

Así, como hemos indicado, habrá que valorar la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiese sometido al tratamiento. Tal como han quedado acreditados los hechos hay que entender que, dada la patología de la paciente y que se había sometido previamente a la misma intervención en la rodilla derecha, es más que probable que advertida del riesgo y de sus posibles consecuencias igualmente se hubiera sometido a la intervención, teniendo además en cuenta que estaba indicada en su caso y se había presentado previamente en el servicio de Urgencias a causa de los dolores que padecía.

En consecuencia, tomando en consideración tales criterios, a juicio de la Sala, resulta adecuado fijar una indemnización por daños morales a favor de la actora de 6.000 €.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso no se efectúa pronunciamiento impositivo de las costas causadas en la presente instancia, en atención a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y a las dudas que suscitaban las cuestiones objeto de debate en la presente litis.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo número 201/2014 interpuesto por Dª. Graciela contra la resolución objeto de la presente litis y por los hechos ya identificados,Y CONDENAMOS A LA COMUNIDAD DE MADRID A ABONARa la recurrente la suma deSEIS MIL EUROS (6.000 EUROS) EN CONCEPTO DE DAÑOS MORALES,conforme a los fundamentos de la presente resolución.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

Notifíquese a la partes la presente resolución con indicación de que no procede interponer contra la misma recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 29/06/16, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.