Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 335/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 508/2014 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0013007
Procedimiento Ordinario 508/2014
Demandante: D./Dña. Hernan
PROCURADOR D./Dña. REBECA FERNANDEZ OSUNA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 335/2017
Presidente:
Dña. Ma DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Visto el recurso contencioso administrativo número 508/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, que ha sido interpuesto por don Hernan , representado por la Procuradora doña Rebeca
Fernández Osuna y dirigido por el Letrado don Andrés García del Real, contra la resolución de 1 de abril de
2014 dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del
Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 11 de
octubre de 2011.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña Begoña Basterrechea Burgos, y parte codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA

CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y
dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que 'declare la nulidad de la resolución recurrida así como la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de mi mandante a ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de 946.438,85 euros'.



SEGUNDO .- La Comunidad de Madrid y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO. - Terminada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Hernan ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de 1 de abril de 2014, dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el recurrente y por doña Luz , en nombre y representación de su hijo menor, José , el día 11 de octubre de 2011 para la indemnización, en cuantía inicial indeterminada, de los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada al menor en el Hospital Universitario La Paz.

En el apartado de hechos de la demanda se alega que: 'Tal y como se relata en el Historial Médico obrante en el expediente administrativo, José nació el NUM000 de 2007 en Arrecife, Provincia de Las Palmas. Su madre tuvo un embarazo normal, con los controles médicos rutinarios y con la supervisión de su médico hasta el día del nacimiento. Nació José con la bilirrubina alta recibiendo el tratamiento adecuado. A los pocos meses se le diagnosticó BLOQUEO SANGUINEO DE LA INGLE DE LA PIERNA IZQUIERDA, asignándole el especialista DR. Agapito .

Cada seis meses el niño estaba sometido a observaciones y análisis, sin que en ningún caso se le prescribiera ningún tratamiento bien de medicinas o rehabilitaciones; solo que hiciese vida normal. El Hospital La Paz no planteó ninguna solución al problema que José iba a tener en el futuro. No actuó contra el bloqueo sanguíneo que el niño tenía.

No se comunicó a los padres de la gravedad de la enfermedad de José .

Como señala el informe del Hospital Británico Great Ordmond Street el niño no hubiese sufrido la amputación de la pierna si cuando se detectó el bloqueo sanguíneo en la ingle de la pierna izquierda de José se le hubiese medicado Heparina para adelgazar la sangre, se hubiese podido evitar que se formaran los coágulos que fueron causantes de la formación de los aneurismas'.

Con base en la anterior narración fáctica, se solicita una indemnización de 946.438,85 euros por concurrir en el caso presente los presupuestos de la responsabilidad patrimonial al haberse producido una actuación administrativa que se estima claramente contraria al criterio de la lex artis y de la que se ha derivado el daño antijurídico sufrido por el menor, sin que su familia hubiera sido informada de la gravedad de las lesiones que sufría ni de las consecuencias de no actuar médicamente contra ellas.

La Comunidad de Madrid Y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no concurrir los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial que se reclama por haberse dispensado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis.



SEGUNDO .- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Al hilo de los argumentos de la demanda, interesa asimismo hacer mención de la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos: " Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3a del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la bpérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una bfalta de servicio »'.



TERCERO .- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por los recurrentes, la Comunidad de Madrid y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS afirman la conformidad con la 'lex artis' de la asistencia sanitaria dispensada al menor José en el Hospital Universitario La Paz, la resolución de la litis pasa por examinar y valorar los elementos probatorios existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño sufrido por el menor y si el mismo pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados, así como si hubo defecto de la debida información a los padres.

Como se observa, la mayor parte de estas cuestiones son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó debidamente.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Se está en el caso de que a instancia del recurrente en este proceso se ha emitido dictamen pericial por la perito judicial insaculada doña Herminia , Licenciada en Medicina y Especialista en Pediatría y Puericultura, que fue ratificado y explicado en diligencia judicial con intervención de las partes.

La perito judicial ha indicado la documentación y la bibliografía que ha examinado para elaborar su dictamen, en el que ha efectuado un resumen de la historia clínica y ha desarrollado observaciones médicas generales sobre el aneurisma, seguidas de las siguientes consideraciones sobre la evolución del paciente: " José nació con una alteración en el miembro inferior izquierdo que producía una dilatación aneurismática de los vasos sanguíneos y una atrofia de la musculatura de la extremidad con menor crecimiento de la misma. Esto es debido a que los vasos sanguíneos anormales no cumplen bien su función de 'nutrir' al músculo y mantener el aporte de sangre necesario para que la extremidad crezca normalmente.

En el periodo neonatal se hicieron múltiples pruebas de imagen para precisar el alcance del problema y poder hacer un diagnóstico. En la resonancia magnética vascular (angiorresonancia) únicamente se observó una dilatación fusiforme (aneurisma fusiforme de la arteria iliaca izquierda con un menor flujo de sangre en las arterias de esa extremidad (iliaca externa y fémoro-poplítea) . No se observaron malformaciones arteriovenosas.

En el estudio ecográfico del corazón se observaron algunas alteraciones (foramen oval no cerrado y ductus persistente) junto con una leve insuficiencia de la válvula tricuspídea y una estenosis (estrechez) de la arteria pulmonar izquierda. El forman oval y el ductus permeable son necesarios para la oxigenación de la sangre fetal y permanecen abiertos durante este periodo prenatal. Al nacimiento o poco después se cierran espontáneamente como sucedió en este caso.

En la ecografía realizada a las 3 semanas de vida (30/01/2007) ambas comunicaciones se habían cerrado y solo persistía la estenosis leve de la arteria pulmonar izquierda A los 8 meses de edad consultó en el Hospital Universitario La Paz de Madrid y fue visto en la consulta de Cirugía Plástica. En la nueva angiorresonancia realizada se observó la existencia de múltiples aneurismas en arterias abdominales 'desde renal hasta poplítea' A los 18 meses ingresó para completar estudio, siendo valorado por los Servicios de Genética, Ortopedia y Cirugía Plástica, llegando a la conclusión de que en ese momento no era conveniente ni necesario realizar ninguna intervención. Hay que señalar que el niño hacía en ese momento una vida normal y, excepto por la atrofia de su pierna izquierda, no tenía ninguna sintomatología.

El riesgo de los aneurismas es tanto de trombosis como de sangrado, siendo mayor éste último riesgo, por lo tanto no existía ninguna indicación para anticoagulación, que podía haber aumentado el riesgo de hemorragia grave incluso con pronóstico vital. En cuanto a la reparación quirúrgica de la malformación era, probablemente, casi imposible al estar afectada toda la extremidad. De hecho, en los comentarios de enfermería que transcribo en la página 6 se puede leer 'Paciente de 18 meses que ingresa para exploración ortopédica de miembro inferior por aneurisma de arteria iliaca (Por posible amputación)' En febrero de 2010 se hizo ecografía doppler del miembro inferior observando la existencia de un gran aneurisma en la arteria iliaca con trombos adheridos a su pared (murales) parcialmente calcificado. Se comprobó que existía flujo sanguíneo en 'todo el territorio vascular del miembro inferior izquierdo En abril de 2010 se hizo un angio TAC en el que se observaron aneurismas múltiples en extremidad inferior y se señala como diagnóstico 'posible síndrome de Loeys-Dietz' Ese mismo mes el niño se trasladó con su familia a Londres y un año después tuvo una trombosis de las arterias del miembro inferior izquierdo (arteria iliaca común izquierda, iliaca externa, femoral profunda y superficial, poplítea y tibial posterior) con interrupción total del flujo sanguíneo que obligaron a la amputación del miembro" .

A continuación, la perito judicial ha dado respuestas a las preguntas formuladas por la parte actora, en los siguientes términos: "1.- 'Si era suficiente para el diagnóstico de la enfermedad del niño José las pruebas practicadas en el Hospital La Paz, esto es estudios de imagen TAC y RM' El diagnóstico de la causa de una malformación aneurismática o una enfermedad que produce aneurismas múltiples puede ser casi imposible. Son enfermedades muy raras y poco conocidas y habitualmente es necesario valorar la evolución para poder hacer un diagnóstico En estos casos lo más importante es conocer el alcance de las lesiones vasculares, y para este objeto, las pruebas de imagen son determinantes (angio TAC y angio RMN). El niño fue también valorado por los genetistas, que no consideraron necesario en aquel momento (cuando tenía 18 meses) realizar pruebas de genética molecular 2.-'Si era suficiente ver al niño cuatro veces quince minutos por el Dr. D. Agapito del Hospital La Paz'.

Como he señalado en el apartado anterior, lo más importante es valorar las pruebas de imagen que permiten conocer el alcance de las lesiones. En estos casos ver al paciente no aporta muchos datos, aparte de comprobar si tiene pulsos, buena coloración en la extremidad y el desarrollo de la misma.

Con frecuencia en los casos complejos se realizan numerosas sesiones clínicas entre los profesionales a las que no asiste el paciente ni sus familiares En estas sesiones se estudia el caso y sus posibilidades diagnósticas y terapéuticas 3.- 'Si había un tratamiento terapéutico distinto, a solo tener reposo y poner una media en la pierna'.

Desde mi opinión profesional, mientras el niño estuvo siendo controlado en el Hospital Universitario La Paz no existían mejores alternativas terapéuticas, y no hay que olvidar que el paciente estaba asintomático excepto por la atrofia de la pierna 4.- 'Si el tratamiento con anticoagulantes y su ingreso hospitalario, entre otros tratamientos dada la gravedad de la enfermedad, hubiera evitado en el futuro el trombo en la pierna que abocó a la amputación' La anticoagulación tiene riesgos muy graves de sangrado, y no hay que olvidar que el niño tenía aneurismas en la arteria renal cuyo sangrado podía ser fatal. En cuanto al ingreso hospitalario no se si se refiere durante toda la vida del niño (absolutamente innecesario y contraproducente), o cuando apareció dolor con palidez y frialdad en la extremidad, lo que sucedió al año de estar en Londres y fueron los médicos ingleses los responsables del diagnóstico y tratamiento de la trombosis.

El tipo de alteración que tiene el niño no era susceptible de reparación quirúrgica, puesto que afecta a todas las arterias de la extremidad. De hecho, el único tratamiento posible es la amputación de la extremidad, como efectivamente ha resultado necesario.

Lo mismo ha sucedido con el riñón izquierdo, al ser imposible la reparación del aneurisma de la arteria renal se ha optado por la extirpación del riñón, puesto que el sangrado de la arteria renal, si se rompiera el aneurisma, sería muy probablemente, fatal.

En resumen, el niño José padece una enfermedad congénita muy rara y aún no ha podido hacerse un diagnóstico causal y por lo tanto no es posible hacer un pronóstico. Desde el nacimiento hasta los 4 años de edad los aneurismas han aumentado en tamaño y se ha presentado una complicación (trombosis) que fue tardíamente diagnosticada y tratada en Londres.

No estaba indicado el tratamiento anticoagulante preventivo porque aumentaría el riesgo de sangrado de los otros aneurismas ".

La anterior no es la única prueba pericial practicada en este proceso: con su escrito de contestación a la demanda la compañía ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS ha aportado a los autos un dictamen del perito de su designación don Romulo , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía General y en Cirugía Cardiovascular.

El dictamen pericial contiene un resumen de los hechos, consideraciones médicas generales sobre las anomalía vascular, los aneurismas y la distrofia polianeurismática, sus respectivas causas, riesgos, clínica, diagnóstico, tratamientos, complicaciones y pronóstico, con base en lo cual se llega a las siguientes conclusiones: '1. Un caso tan complejo a una edad tan temprana, intrauterina, no está descrito en ninguna serie ni como caso especial en la bibliografía clínica.

2. Los tratamientos descritos con anterioridad, son en este caso concreto imposibles de practicar, ya que el desarrollo ponderal, el tamaño de los vasos a tratar, y las posibles complicaciones verosímilmente mortales, los hacen irrealizables.

3. La enfermedad es incurable, irreversible y evolutiva (apareciendo nuevos aneurismas) pero podría no dar síntomas en muchos años.

4. Tal y como dijo el padre del niño, éste nunca se quejó de la pierna y estuvo llevando una vida normal, por tanto lo indicado era un tratamiento conservador y seguimiento de su evolución, tratando sus complicaciones.

5. Desde que se diagnosticó de la hipoplasia del miembro inferior izquierdo, se emplearon todos los métodos diagnósticos posibles al alcance de los hospitales donde fue tratado, llegando al diagnóstico de certeza y optando por el tratamiento conservador anteponiéndolo a los tratamientos quirúrgicos agresivos que serían necesarios, con altas posibilidades de provocar la muerte del paciente'.



CUARTO. - Es sabido que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso; que ningún informe pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes y que la fuerza probatoria de los informes o dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

En el supuesto presente la perito judicial carece de vinculación con las partes del proceso, su dictamen está motivado y es coherente con la historia clínica, y sus argumentos y conclusiones son compatibles con las del doctor Romulo que es Especialista en Cirugía General y Cardiovascular, en cuyo dictamen, motivado y basado en la historia clínica, también se sostiene la conformidad 'a la lex artis' de las actuaciones del Hospital La Paz.

Añadiremos que el criterio de la perito judicial y del perito de designación de la codemandada, además de compatibles entre sí, lo son también con el expresado en el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 270 y siguientes del expediente administrativo y realizado el 6 de agosto de 2013 por el Médico Inspector don Baldomero : aunque dicho informe no es propiamente una prueba pericial, sino un informe técnico incluido en el expediente administrativo, su fuerza de convicción también se asienta en su motivación y coherencia y en la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Pues bien en el caso de autos el Inspector Médico ha elaborado un informe documentado y motivado en el que ha tenido en cuenta, además de la historia clínica, el informe del Jefe del Servicio hospitalario, habiendo explicado y valorado la atención especializada dispensada al menor en el Hospital La Paz que ha estimado correcta, según se explica en las siguientes consideraciones médicas y conclusiones: 'CONSIDERACIONES MEDICAS Se entiende por aneurisma como aquella dilatación de un vaso por debilitamiento de sus paredes. Afecta más a vasos arteriales y puede aparecer en cualquier parte de la red sanguínea, pudiendo afectar a cerebro, aorta, intestinos, riñones, bazo y extremidades inferiores. El proceso de debilitamiento es progresivo pudiendo llegar a la rotura de dicho vaso por lo que el objetivo del tratamiento es evitar dicha rotura.

Los aneurismas suelen aparecer a partir de los 40 años, y son muy poco frecuentes en la infancia.

Los aneurismas pueden dar o no sintomatología, que unida a los factores de riesgo como edad, antecedentes, colesterol, TA, diabetes, etc. pueden orientar hacia su diagnóstico, utilizándose el TAC, la RMN, la Angiografía, el Ecocardiograma y la Ecografía para confirmar la sospecha de los mismos.

El tratamiento además de controlar los factores de riesgo, será de tipo quirúrgico dependiendo de la edad, la situación, la extensión de la enfermedad, su gravedad, la previsión de la evolución, etc.

Tal y como manifiesta el Jefe de Servicio, la enfermedad del niño José no se encuentra descrita en la literatura médica, tanto por su frecuencia y afectación del árbol arterial como por progresión de la enfermedad, dando lugar sorpresivamente al cuadro embólico que desarrolló a los pocos años de su diagnóstico.

Tal y como dice el padre del niño, éste nunca se quejó de la pierna y estuvo llevando una vida normal, siendo la hipoplasia el dato llamativo para su posterior estudio.

Desde el nacimiento se emplearon los medios diagnósticos al alcance a fin de poder determinar la malformación vascular que muy posiblemente diera lugar la hipoplasia de la extremidad. Incluso consta en una hoja de evolución de Enfermería, que el niño con 18 meses ingresó en Cirugía Ortopédica por posible amputación, dando a entender la situación y posible gravedad del cuadro.

En el hospital de Londres, también se consideró tratamiento conservador con heparina, hasta que en el momento en el que vieron irreversible la situación procedieron a la amputación de la pierna.

CONCLUSIONES Por lo anteriormente expuesto, consideramos que la asistencia prestada en el Hospital de La Paz fue correcta y que la decisión de controlar la evolución del niño era la más adecuada a la sintomatología que presentaba puesto que no existía clínica que indicase otro tratamiento.

Por último, idéntica conclusión, de actuación adecuada a la 'lex artis' por parte del Hospital La Paz, se desprende del informe realizado en el procedimiento administrativo por el doctor don Agapito , del Servicio de Cirugía Pediátrica -páginas 161 y 162 del expediente-, y de la declaración prestada por éste el día 25 de noviembre de 2011 ante la Policía Judicial, Sección GRUME, así como del muy motivado informe realizado el 20 de enero de 2012 por el Médico Forense en las Diligencia Previas de Procedimiento Abreviado tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid con el número 6107/2011 de su registro, del auto de sobreseimiento provisional y archivo de 29 de enero de 2012 dictado en la precitada causa, y del auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2013 , confirmatorio del anterior.

Así las cosas, en lo que interesa a la adecuación de la asistencia sanitaria dispensada al menor en el Hospital Universitario La Paz, de la valoración conjunta y racional de los elementos probatorios existentes en el expediente administrativo y en los autos, a la luz de las normas sobre la carga probatoria recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de adquisición procesal, no es posible extraer la conclusión de que el recurrente ha logrado acreditar los presupuestos fácticos de la responsabilidad patrimonial que reclama porque los razonamientos, opiniones y conclusiones del dictamen de la perito judicial, del perito designado por la codemandada, de la Inspección Sanitaria, del Médico Forense y del Servicio de Cirugía Pediátrica del hospital están motivados, son congruentes con la historia clínica, son compatibles entre sí y no han sido desvirtuados mediante otros medios de prueba, lo que nos lleva a colegir que al menor se le dispensó una asistencia sanitaria adecuada a la patología y a la clínica que presentaba en cada momento.

Ya se ha dicho que no cabe reclamar a la Administración que garantice en todo caso la salud de los pacientes, porque la ciencia médica es limitada en cuanto a medios y conocimientos, razón por la cual lo exigible del sistema sanitario es la prestación del servicio de acuerdo con el estado de la ciencia y con la correcta utilización de los medios disponibles, es decir, lo que puede exigirse es una garantía de medios pero no de resultados favorables. Por esa razón no cabe reputar antijurídico el daño imprevisible y/o inevitable que se haya derivado de una actuación sanitaria conforme con la lex artis. Así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 , entre otras muchas, al haberse declarado en ellas que la responsabilidad patrimonial se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede demandar más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento y de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.

Finalmente, tampoco apreciamos vulneración del derecho de información asistencial recogido en los artículos 2.6 y 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , entre otros, que imponen a los profesionales que intervienen en la asistencia sanitaria el deber de informar comprensible y verbalmente a los pacientes o a sus representantes legales sobre las actuaciones que se realicen en el ámbito de su salud: Resulta que en la diligencia de ratificación, explicación y aclaración de su dictamen la perito judicial manifestó que en la historia clínica de la Paz no consta nada especial respecta a la información, pero explica que entonces no se podía informar a los padres de la posible gravedad y evolución de la enfermedad del niño porque tales cuestiones se desconocían, al tratarse de una enfermedad muy rara cuyo desarrollo es muy difícil de predecir ya que va evolucionando a lo largo del tiempo, y no se puede informar de lo que no se sabe o se desconoce, y ello es así hasta el punto de que, incluso ahora, no se sabe lo que tiene el niño ni cómo evolucionará.

Sin perjuicio de lo anterior, señalaremos que de la documentación obrante en el expediente y en los autos, relativa a las comunicaciones con la familia del menor y con el Hospital de Londres, puede inferirse racionalmente que se dio la información disponible, por limitada y provisional que fuera, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.



QUINTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite de 3.000 euros en total y por todos los conceptos, sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por interpuesto por don Hernan contra la resolución de 1 de abril de 2014 dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 11 de octubre de 2011, a que este proceso se refiere, condenando en costas al recurrente hasta el límite máximo de 3.000 euros en total y por todos los conceptos, y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0508-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0508-14 en el campo 'Observo 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.