Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 336/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 418/2015 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0015434
Procedimiento Ordinario 418/2015
Demandante: D./Dña. Yolanda
PROCURADOR D./Dña. SUSANA LINARES GUTIERREZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID. CONSEJERIA DE SANIDAD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
QBE INSURANCE (EUROP) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 336/2017
Presidente:
Dña. Ma DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.
Visto el recurso contencioso administrativo número 418/2015 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, que ha sido interpuesto por doña Yolanda , representada por la Procuradora doña
Susana Linares Gutiérrez y dirigida por el Letrado don Antonio García Petite, contra la desestimación,
por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada el 22 de noviembre de 2013.
Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de
sus Servicios Jurídicos doña Eulalia Trancón Pascual, y la entidad QBE INSURANCIE (EUROPE) LTD.,

SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por los
Letrados don Federico Guirado Galiana y doña Katia Álvaro.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que: '1.-) Declare la existencia de daños derivados y causados por la atención sanitaria prestada y de la que fue objeto mi representada.

2.-) Condene conjunta y solidariamente a las demandadas Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, y a la Compañía Aseguradora QBE Insurance (Europ) Limited Sucursal en España, al pago de la cuantía indemnizatoria por los daños sufridos, que se determinen en ejecución de sentencia, de conformidad con las bases que queden fijadas en sentencia. Dicha cantidad deberá ser actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo, y devenga interés legal, conforme al art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 3.-) Imponga las costas de esta litis a las codemandadas.



SEGUNDO .- La Comunidad de Madrid y QBE INSURANCIE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO.- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Doña Yolanda ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 22 de noviembre de 2013 para la indemnización, en cuantía inicial de 71.879,72 euros, de los daños y perjuicios derivados de la perforación de ciego causada durante la realización de una cesárea en el Hospital Gregorio Marañón, y que, al no haber sido detectada inicialmente, dio lugar a una peritonitis fecaloidea que necesitó de dos intervenciones, a consecuencia de lo cual tardó 320 días en curar durante los que estuvo incapacitada para su ocupaciones habituales y 144 de los cuales fueron de hospitalización, quedando con secuelas estéticas y psicológicas.

El apartado de hechos de la demanda es del siguiente tenor literal: 'Primero.- Mi representada fue ingresada en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, dependiente de la Consejería de Sanidad, de esta Comunidad Autónoma en fecha NUM000 del 2007 en la que se le practicó una cesárea por los Drs. Victoria , Adoracion y Luis María , quienes practicaron en la paciente una cesárea como digo tras un embarazo desarrollado con normalidad. En el curso de esta cesárea se produjo una perforación de la cara anterior del ciego, complicación inusual, y probablemente debida a la utilización del bisturí eléctrico. La citada perforación no fue detectada de manera inmediata por su pequeño tamaño, pero la paciente comenzó a quejarse de dolores desde el primer momento tras el parto que se confundieron inicialmente con molestias propias de una cesárea. El día 24 de Enero del 2007, manifestando síntomas de una grave infección, se prescribió por la acusada una placa de abdomen y un análisis de sangre, detectándose una peritonitis y procediéndose a una urgente intervención quirúrgica por laparoscopia que fue practicada por la Dtra. Adoracion . En la referida operación no se detectó la perforación causada en el ciego.

Ello dio lugar a que se agravara el estado de la dicente Yolanda , teniendo que ser nuevamente intervenida el día 2 de Enero al presentar entre otros síntomas, salida de grumos por el drenaje abdominal, detectando el Dr. Don Juan Alberto en el curso de la intervención una peritonitis fecaloide por perforación de cara anterior del ciego.

Fue dada de alta en fecha 25 de Mayo de 2007 con un marcado defecto estético abdominal y secuelas psicológicas. Habiendo sufrido lesiones que tardaron en curar 320 días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales precisando de hospitalización durante 144 días y tratamiento quirúrgico para la reparación de la peritonitis abdominal y cirugía plástica de abdomen, sufriendo como secuelas cicatriz arqueada de laparotomía abdominal de 25 cm, cicatriz quirúrgica en fosa iliaca derecha de 15 cm. otra de 14 cm., en región troncateria izquierda de 19 cm. en cara superior del muslo izquierdo y de 18 cm. en cara aterosuperior del muslo derecho, todas ellas quirúrgicas, asi como cicatrices de injerto de toma de piel en muslo izquierdo de 10 x 6 cm., sufriendo un perjuicio estético en vacío derecho por prominencia y resalte de la piel de asa intestinal a consecuencia de la flaccidez muscular por la intervención y un trastorno depresivo reactivo.

.../...

Tercero.- En fecha 20 de Diciembre del 2011, se dicto sentencia por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid en autos Juicio Oral 637/10 , en la que los Dtres. antes epigrafiados resultaron absueltos de los delitos por los que fueron denunciados, siendo posteriormente recurrida dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid dictándose sentencia confirmatoria de la anterior en fecha 21 de Noviembre del 2012, y notificada a esta parte e fecha 3 de Diciembre del 2012 la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal en el segundo párrafo del Fallo decía:... debiendo ser ante la Jurisdicción Civil ante las que deban reclamarse las cantidades en concepto de responsabilidad civil y eventualmente hayan de reconocerse.

Cuarto.- A consecuencia de lo anterior he sufrido lesiones y secuelas y demás perjuicios cuyos conceptos Días de hospitalización 144 Días impeditivos 176 Perjuicios estéticos.

Secuelas psíquicas Incapacidad parcial Daños morales'.

Con base en la anterior narración fáctica, y con invocación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y del artículo 1902 del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se solicitó en la demanda una indemnización de cuantía inicialmente indeterminada y luego fijada en la cantidad de 41.879,72 euros, por concurrir en el caso presente los presupuestos de la responsabilidad patrimonial al haberse producido una actuación administrativa que ha sido claramente contraria al criterio de la lex artis y de la que se ha derivado un daño antijurídico sufrido por la recurrente.

La Comunidad de Madrid Y QBE INSURANCIE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no concurrir los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial que se reclama por haberse dispensado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis.



SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



TERCERO .- Conviene dejar sentado que a la eventual responsabilidad patrimonial no obsta la existencia previa de una sentencia penal absolutoria por delito de lesiones cometidos por imprudencia profesional porque en nuestro Ordenamiento Jurídico coexisten diversas formas de responsabilidad compatibles entre sí aunque tengan su origen en hechos comunes, de manera que la sentencia absolutoria en la causa penal por no haberse cometido el delito, no excluye que pueda reclamarse otro tipo de responsabilidad por los mismos hechos.

Cuestión distinta es la concreta relación de la presente resolución con la sentencia absolutoria previamente dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, que la Audiencia Provincial confirmó el apelación.

Sobre la vinculación de las resoluciones judiciales a las anteriormente dictadas por la misma o por otra Jurisdicción, cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional números 192/2009, de 28 de septiembre , 21/2011, de 14 de marzo y, en especial, la 139/2009, de 15 de junio , referente a la contradicción de sentencia contencioso administrativa con una sentencia penal anterior firme, en la que se declaró lo siguiente: 'La presente demanda de amparo tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de enero ( JUR 2005, 227004) , dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1084-2003, que, con fundamento en lo decidido previamente por la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 1999 ( RJ 1999 , 4778) , en la causa penal 31-2-1996 , desestimó el recurso interpuesto por el demandante de amparo contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de 20 de junio de 2003, que rechazó a su vez la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que había formulado en solicitud de indemnización por los daños y perjuicios sufridos durante la prestación del servicio militar.

(...) Nada obsta a esta conclusión el hecho, también subrayado por el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, de que, comoquiera que antes de la Sentencia impugnada la Sala Quinta del Tribunal Supremo había dictado por su parte Sentencia y descartado la existencia del necesario nexo de causalidad, la Sala de la Audiencia Nacional no podía ya hacer otra cosa, salvo respetar esa declaración judicial anterior, so pena en otro caso de desconocer la eficacia de una resolución judicial firme anterior y vulnerar de este modo el propio derecho fundamental del art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) .

Aunque esta forma de razonar tiene sin duda el mérito de servir de explicación, aunque sea nuevamente implícita, al hecho de que la Sentencia impugnada no explicite tampoco los motivos de su supuesta respuesta o valoración tácita de las pruebas practicadas en el proceso, la misma no resulta convincente y debe ser en consecuencia rechazada.

Concluyentemente ahora porque, frente a lo que defiende el Abogado del Estado, el respeto a las declaraciones contenidas en un previo pronunciamiento judicial, dictado en otro proceso distinto y por un órgano de otro orden jurisdiccional, como es el caso, no es siempre una consecuencia jurídicamente obligada ni, por tanto, que impida a todo trance que otro órgano judicial, aunque sea con ocasión de enjuiciar los mismos hechos, pueda apartarse de lo decidido previamente, siempre y cuando, como es natural, justifique motivadamente las razones de su decisión divergente. Pues, además de que, como antes se ha señalado, los criterios legales que determinan la responsabilidad civil que se ventila en el proceso penal no coinciden con los que ordenan la responsabilidad patrimonial de la Administración, sucede también que, como este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar en otras ocasiones semejantes, el que ciertamente unos hechos no puedan existir y dejar de existir para los órganos del Estado, sin vulnerar al mismo tiempo el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE y, al cabo también, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , no significa que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción. Obliga a que la diferente apreciación de los hechos debe ser motivada, de modo que bcuando un órgano judicial dicte una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio» ( STC 34/2003 , de 25 de febrero [ RTC 2003, 34] , F. 4; últimamente en el mismo sentido, SSTC 216/2006, de 17 de julio [ RTC 2006, 216] , F. 3 ; y 16/2008, de 31 de enero [ RTC 2008, 16] , F. 3).

Por consiguiente, con la perspectiva del art. 24.1 CE considerada, ningún obstáculo existía en rigor a que en el presente asunto la Sala de la Audiencia Nacional, a la vista de las pruebas periciales practicadas, hubiera determinado la existencia del citado nexo de causalidad y, en su virtud, estimado la pretensión indemnizatoria del recurrente. Menos aún si, como también es el caso, esas pruebas periciales eran distintas y posteriores a las tenidas en cuenta por la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, que, por otra parte, no constituye ninguna prueba. En consecuencia esa supuesta explicación no sirve tampoco para suplir el déficit de motivación advertido en la Sentencia impugnada.

En suma, y al igual que en el supuesto resuelto por la STC 189/1996, de 25 de noviembre ( RTC 1996, 189) , invocada por el Fiscal, debemos concluir también ahora que la ausencia total de valoración de la prueba pericial admitida y practicada en el proceso a quo supone una falta de respuesta judicial, incluso tácita, a la pretensión indemnizatoria planteada por el recurrente y, por tanto, que la Sentencia impugnada vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho'.



CUARTO .- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por la recurrente, la Comunidad de Madrid y QBE INSURANCIE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA afirman la conformidad con la 'lex artis' de la asistencia sanitaria dispensada a doña Yolanda , la resolución de la litis pasa por examinar y valorar los elementos probatorios existentes en el expediente administrativo y en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño sufrido por la recurrente y si el mismo pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Como se observa, estas cuestiones son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó debidamente.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Se está en el caso de que la parte actora propuso prueba pericial consistente en la aportación al proceso de un dictamen de perito de su designación que, habiéndose admitido, no se aportó dentro del período probatoria, por lo que se la tuvo por renunciada a la precitada prueba, ante lo que la recurrente se aquietó.

La demandada QBE INSURANCIE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado al proceso, con su escrito de contestación a la demanda, un dictamen datado el 18 de octubre de 2010 y realizado por los peritos de su designación doña Evangelina , Doctora en Medicina y Cirugía y Especialista en Ginecología y Obstetricia, y don Doroteo , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo.

Los peritos han enumerado en su dictamen la bibliografía y la documentación que han examinado para elaborarlo, que incluyen actuaciones del procedimiento penal previo, han efectuado un resumen de la historia clínica y desarrollado consideraciones médicas generales y atinentes al caso relativas a la indicación y realización de la cesárea y sus complicaciones, y sobre la peritonitis postcesárea y la laparotomía urgente por abdomen agudo, examinado la realizada en el caso de autos al tercer día de la cesárea, así como sobre el diagnósticos de perforación de ciego, la necesidad de cecostomía y la evolución posterior de la paciente, con base en lo cual llegaron a las siguientes conclusiones: 'Primera: El NUM000 del 2007, se indica cesárea urgente por riesgo de pérdida de bienestar fetal. Se decide terminar la gestación de la forma más segura y rápida posible, que es a través de la realización de una cesárea, para preservar el bienestar fetal.

Segunda: En el protocolo de la intervención se describe una cirugía reglada, no se describen incidencias ni necesidad de manipulación intestinal. No se describe ninguna complicación intraoperatoria con duración de la intervención habitual.

Tercera: La cesárea como toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica como por el estado de salud de cada paciente, lleva implícita una serie de posibles complicaciones comunes y otras potencialmente más importantes que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos.

Cuarta: La lesión del ciego durante la cesárea es altamente improbable por la situación anatómica del mismo al final de la gestación que lo deja muy alejado del campo quirúrgico.

Quinta: Los gérmenes encontrados en la laparotomía exploradora son más típicos de flora vaginal que de flora intestinal por perforación del colon. Faltan los gérmenes típicos de la flora fecal como el bacteroides fragilis.

Sexta: No puede dudarse de la diligencia de los cirujanos para descartar perforación del tubo digestivo.

Su actuación fue correcta. No existen otras pruebas a realizar que la exploración visual y al tacto de toda la superficie de la cavidad peritoneal.

Séptima: La salida de contenido fecal por los drenajes y la herida al quinto día es demasiado tardía como para pensar en una perforación que hubiera pasado inadvertida, lo lógico es que hubiera aparecido al día siguiente a lo más tardar.

Octava: De todo lo anterior se deduce que no existía perforación en el momento de la laparotomía, sino una peritonitis por contaminación de líquido amniótico.

Novena: La descripción de la perforación cecal que hacen los cirujanos es típica de una perforación diastásica de ciego.

Décima: El tratamiento quirúrgico de la sepsis fue adecuado al igual que la terapia antibiótica pautada por la UVI.

Undécima: La paciente se comportó siguiendo los patrones típicos de la sepsis abdominal grave.

Duodécima: La fascitis necrotizante es una complicación lógica dentro de una infección intraabdominal grave. El tratamiento aplicado por sus cirujanos fue el adecuado'.



QUINTO. - Es sabido que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso; que ningún informe pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes y que la fuerza probatoria de los informes o dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Sin embargo, el criterio de los peritos de designación de la compañía de seguros demandada es compatible, en lo esencial, con el expresado en el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 1086 y siguientes del expediente administrativo y realizado el 15 de mayo de 2014 por la Médico Inspectora doña Milagros : aunque dicho informe no es propiamente una prueba pericial, sino un informe técnico incluido en el expediente administrativo, su fuerza de convicción también se asienta en su motivación y coherencia y en la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Pues bien en el supuesto presente la Inspectora ha elaborado un informe documentado y motivado en el que ha tenido en cuenta, además de la historia clínica y de los informes de los Servicios hospitalarios y la sentencia de 20 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de los de Madrid ; ha expuesto con detalle los hechos averiguados y desarrollado consideraciones médicas de carácter general sobre la cesárea y su técnica y complicaciones, concluyendo, en lo que interesa al caso litigioso -en que no se discute la cuestión del consentimiento informado para la cesárea-, que la actuación médica fue técnicamente correcta y conforme a la lex artis, lo que se explica detalladamente en el apartado de 'Juicio Crítico', cuyo tenor literal -del que excluimos la cita parcial de los fundamentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2012 (recurso 1656/2009), y del Dictamen 52/13 (20 de febrero), del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid -es el siguiente: "Primero. La paciente presentó denuncia ante el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid contra la Dra Victoria y Dr. Luis María del S° de Ginecología y Obstetricia, (1er y 2° cirujanos en la cesárea) y la Dra Adoracion del S° de Cirugía General y de Aparato Digestivo, (la cirujana en la 1a laparotomía). El 20/12/11 se emitió sentencia absolutoria para todos ellos [229-43] de cuyo contenido paso a transcribir lo siguiente: Dra. Victoria . 'HECHOS PROBADOS. (..) el día NUM000 de 2007 practicó una cesárea clínicamente indicada por sufrimiento fetal (..). En el curso de la cesárea se produjo una perforación de la cara anterior del ciego, complicación inusual y probablemente debida a la utilización del bisturí eléctrico sin que haya quedado acreditada una mal praxis por parte de la acusada' [231, párrafo 1°] 'FUNDAMENTOS JURÍDICOS (

TERCERO): (..) cuando se habla de complicación (..) se está hablando de riesgo previsible que, aunque improbable, no puede desaprobarse jurídicamente si no va acompañado de ese actuar contrario a la lex artis. Dicho en otras palabras, no puede entenderse que la lesión del ciego en la práctica de la cesárea sea un riesgo de producción inadmisible para cualquier profesional. (..) En resumen, en el caso presente no existe dato alguno para suponer que la Dra. Victoria actuara fuera del ámbito de la lex artis en la práctica de la cesárea a pesar de poder afirmarse, conforme a la actividad probatoria practicada, que la lesión del ciego de la paciente se produjo durante la práctica de la citada intervención' [240, párrafos 1° y 3°].

Dr. Luis María . ''HECHO PROBADO. No se ha determinado la intervención en los hechos del también acusado (..)'[232, párrafo 2°].

Dra. Adoracion . 'HECHO PROBADO. La citada perforación no fue detectada de manera inmediata por su pequeño tamaño, pero la paciente comenzó a quejarse de dolores desde el primer momento tras el parto que se confundieron inicialmente con molestias propias de la cesárea. El día 24 de enero de 2007, manifestando ya síntomas de una grave infección, se prescribió por la acusada -Dra. Victoria - una placa de abdomen y un análisis de sangre, detectándose una peritonitis y procediéndose a una urgente intervención quirúrgica por laparoscopia que fue practicada por la también acusada, Adoracion (..). En la referida intervención no se detectó la perforación causada en el ciego, ello dio lugar a que Yolanda se agravara en su estado teniendo que ser nuevamente intervenida el día 29 de enero de 2007 (..)'[231, párrafo 2°].

-FUNDAMENTOS JURÍDICOS (

TERCERO): '(..) en la laparotomía del 24 de enero de 2007 buscó pero no encontró la causa de la complicación intestinal. (..) consta documentado que la acusada revisó la cicatriz del útero verificando que esta no era la causa, pasando a revisar la totalidad del intestino delgado y del intestino grueso llegando a estómago y duodeno sin detectar el origen de la peritonitis (..) [240, párrafo 4°].

(..) la historia clínica muestra lo que la Dra. Adoracion verificó en la laparotomía practicada por ella y lo que llevó a cabo tras no encontrar perforación alguna, actuación que no ha sido cuestionada en momento alguno ni se ha introducido comportamiento alternativo que hubiera podido evitar el agravamiento de la paciente o disminuir el riesgo. (..) se puede concluir diciendo, tal y como señala el perito de la defensa, que 'no se puede ni se debe hacer nada más'' [242, párrafo 3°] Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que fue igualmente desestimado en Sentencia n° 527/2012 de 21/11/2012 [2 44-53].

En resumen, las conclusiones del procedimiento penal fueron las siguientes: a) La cesárea practicada el día 21/01/07 estaba correctamente indicada.

b) Durante la cesárea, se produce de forma inadvertida una microperforación en la cara anterior del colon, probablemente causada por el bisturí eléctrico, sin evidencia alguna de que tal suceso fuera debido a mal praxis.

c) La lesión intestinal es un riesgo infrecuente pero no descartable de la cesárea.

d) El día 24/01/07, siendo evidente que la paciente presentaba una peritonitis, se realiza una laparotomia de urgencia en la que se pusieron todos los medios para localizar una perforación intestinal como causa de la misma, sin resultado.

4 El relato fáctico incluido en el apartado 'Hechos Constatados' de este informe en nada contradice estas conclusiones. En relación al mecanismo, durante el procedimiento penal se determinó el bisturí eléctrico como causa probable tras valorar, y descartar, otras opciones, como el síndrome de Ogilvie o la peritonitis por liquido amniótico, que se consideraron mucho menos aceptables. Hare una breve mención al Síndrome de Ogilvie dado que, el Dr. Luis Angel , Jefe del S° de Obstetricia y Ginecología- HUGM, también lo sugiere en su informe [6].

Se trata de una entidad rara, de causa desconocida, que consiste en la dilatación aguda masiva del colon y ciego sin que exista obstrucción mecánica. Afecta sobre todo a varones mayores de 60 años que, en el 95% de los casos, asocian otra enfermedad (sepsis, quemaduras, alteración electrolítica, IAM..), han sido operados recientemente (cirugía ortopédica, obstétrica, ginecológica, urológica..) o toman medicamentos que endentecen el tránsito intestinal (ej. antidepresivos, mórficos..). La clínica asemeja la obstrucción mecánica del colon: distensión abdominal, dolor, nausea/vómitos y estreñimiento (alguno puede presentar diarrea). En la exploración el abdomen está distendido, timpánico, con escasos/nulos ruidos intestinales y, a veces, defensa en la fosa ilíaca derecha. La dilatación aumenta progresivamente llegando a producir bloqueo del retorno venoso y del aporte arterial y, con ello, sus complicaciones: isquemia y perforación. La perforación aumenta la mortalidad del 25% al 50% En la radiografía simple de abdomen se observa dilatación gaseosa del colon, generalmente afectando a ciego, colon ascendente y transverso. y dilatación moderada de intestino delgado con ausencia de niveles y edema de pared como datos más característicos.

En el caso que nos ocupa, parece más que acertado su descarte como causa de la perforación, ya que, además de la no coincidencia con el 'paciente-tipo', la RX simple de abdomen realizada el día 24/01/07 sólo evidenciaba distensión de asas de intestino delgado y neumoperitoneo y, en el Protocolo Quirúrgico de la laparotomia realizada a continuación, consta que se revisó el colon en su totalidad pero sin mención a que se encontrara dilatado dato, en su caso, muy relevante. Señalar llegados aquí, que en el Sd de Ogilvie, la perforación es inminente cuando la dilatación del ciego alcanza los 9-12cm de diámetro (el diámetro normal es de 7-7,5cm) situación observable a simple vista y, desde luego, en una RX y, en la segunda laparotomía (29/01/07), ya evidente la perforación en el ciego, tampoco se hace observación alguna al respecto.

.../... ".



SEXTO .- Ya hemos hecho referencia a la compatibilidad entre la responsabilidad patrimonial y la penal con base en hechos comunes, y a que la doctrina constitucional impone respetar las anteriores sentencias judiciales firmes -aunque permite a las posteriores apartarse motivadamente de las primeras-.

Pues bien, atendidos la historia clínica, el dictamen pericial aportado a este proceso por QBE INSURANCIE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, el informe realizado en el expediente administrativo por la Inspección Sanitaria y los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal 17 de Madrid, de la valoración conjunta y racional de tales medios probatorios a la luz de las normas sobre la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de adquisición procesal, resulta que la perforación de ciego causada en la cesárea practicada a doña Yolanda el NUM000 de 2007 no es imputable a mala praxis ni a ninguna otra vulneración de la lex artis, como tampoco lo es el resultado infructuoso de la laparotomía que se le realizó el siguiente día 24, en la que se utilizaron todos los medios y técnicas disponibles, aunque sin éxito: así resulta de los razonamientos, opiniones y conclusiones del dictamen de los peritos designados por la compañía de seguros demandada y de los de la Inspección Sanitaria, que están motivados, son congruentes con la historia clínica y coincidentes entre sí en lo que atañe a la conformidad con la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada a doña Yolanda , conclusión que no ha sido desvirtuada, sino al contrario, mediante la fundamentación jurídica de la sentencia penal de 20 de diciembre de 2012 ni por ningún otro medio de prueba, lo que nos lleva a colegir que a la recurrente se le dispensó una asistencia sanitaria correcta y adecuada a las patologías y a la clínica que presentaba en cada momento, y a concluir que la demandante no ha acreditado en este proceso los presupuestos fácticos de la responsabilidad patrimonial que ahora reclama.

Ya se ha dicho que no cabe pretender que la Administración garantice en todo caso la salud de los pacientes, porque la ciencia médica es limitada en cuanto a medios y conocimientos, razón por la cual lo exigible del sistema sanitario es la prestación del servicio de acuerdo con el estado de la ciencia y con la correcta y tempestiva utilización de los medios disponibles y de las técnicas vigentes en función del conocimiento y de la práctica sanitaria, es decir, lo que puede exigirse es una garantía de medios pero no de resultados favorables. Por esa razón no cabe reputar antijurídico el daño imprevisible y/o inevitable que, como es el caso, se ha derivado de una actuación sanitaria conforme con la lex artis (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 ).

Y puesto que en este proceso no ha quedado probado que en el caso litigioso se haya incurrido en mala praxis ni incumplido indebidamente la obligación de medios, no es posible considerar desvirtuados los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, por lo que no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por interpuesto por doña Yolanda contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 22 de noviembre de 2013, a que este proceso se refiere, condenando en costas a la recurrente hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0418-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0418-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.