Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 343/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 276/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0004540
Procedimiento Ordinario 276/2016
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrente: Agencia EFE, S.A.
Procurador: Sra. Cardenal Pombo
Demandado: Ministerio de Defensa
Letrado: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA nº 343
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Doña Pilar Maldonado Muñoz
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 15 de septiembre del año 2017, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto
por la mercantil Agencia EFE, S.A., representada por la Procuradora Doña Virginia Cardenal Pombo, contra
la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley
le corresponde. La cuantía de este Recurso es de 1.106.521 euros. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr.
Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 9 de marzo del año 2016, formalizándose demanda por la parte recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, condene a la Administración demandada a abonarle la cantidad de 1.106.521 euros en concepto de principal, más la cantidad que resulte de aplicar el tipo de interés de demora del 5 por 100 anual desde la fecha de la reclamación de la deuda, que se estima inicialmente en 115.262,60 euros, a determinar en ejecución de Sentencia, imponiendo las costas a la parte demandada.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la recurrente, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso, con condena en costas a la parte recurrente.

Tercero.- Al no interesar las partes la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de abril del año 2017. En la tramitación de este Recurso se han cumplido las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud formulada por la mercantil Agencia EFE, S.A. a la Subdirección General de Servicios Económicos y Pagaduría del Ministerio de Defensa por medio de escrito de fecha 30 de noviembre del año 2015, relativa al pago de la cantidad de 1.106.521 euros más los intereses de demora, en concepto de los servicios de cobertura informativa nacional e internacional de interés público prestados por aquella mercantil al Ministerio de Defensa en el mes de septiembre del año 2012.

Segundo.- En su escrito de demanda comienza exponiendo la recurrente que el 23 de diciembre de 2010 se firmó un contrato entre la Agencia EFE, S.A. y el Ministerio de la Presidencia como órgano de contratación, relativo a la prestación del servicio de cobertura informativa nacional e internacional de interés público.

Añade que en reunión del Consejo de Ministros de 3 de agosto de 2012, y debido a la prórroga de los presupuestos generales del Estado para el ejercicio 2011, se acordó la convalidación de gastos correspondiente al segundo trimestre de 2012, de los Ministerios que aparecen en la correspondiente Memoria justificativa de la convalidación, de la Secretaría de Estado de Comunicación del Ministerio de la Presidencia.

Tras lo anterior afirma que prestó al Ministerio de Defensa los servicios de cobertura informativa correspondientes al mes de septiembre de 2012 que reclama por medio de este Recurso, añadiendo que en la Memoria justificativa de la convalidación acabada de mencionar, se desglosan los importes a convalidar que corresponden a cada departamento ministerial, y su detalle de los meses de abril, mayo, junio, agosto y septiembre de 2012, figurando el Ministerio de Defensa en las facturas de julio y agosto de 2012, no apareciendo sin embargo la factura correspondiente al mes de septiembre de 2012, a pesar de que la Memoria citada reconoce la prestación del servicio de cobertura informativa por parte de la Agencia EFE.

Tercero.- Por el Ministerio de Defensa se ha remitido a este Tribunal un informe del General de Brigada Subdirector General de Servicios Económicos y Pagadurías, de fecha 27 de abril de 2016, en el que se dice lo que sigue textualmente: ' El 17 de septiembre de 2010 se firmó un protocolo de actuación, suscrito por todos los departamentos ministeriales, para que desde el 1 de enero de 2011 actuase el Ministerio de la Presidencia como órgano de contratación y por aquellos se contribuyese a la financiación del contrato de prestación del servicio de cobertura informativa nacional e internacional de interés público con la Agencia EFE.

Con fecha 23 de diciembre de dicho año se llevó a cabo la firma del contrato por parte de la Subsecretaría del referido Ministerio y el representante de la Agencia EFE, S.A. En el mismo al Ministerio de Defensa le correspondía contribuir con la cantidad de 15.321.060,00 € correspondientes al ejercicio 2011. Esta partida presupuestaria se encontraba reflejada en el capítulo 2 del Servicio Presupuestario 01 ( Ministerio y Subsecretaría ) del Ministerio de Defensa.

Este contrato fue prorrogado mediante acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 18 de noviembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012, para lo que se solicitó que se reservasen 3.830.265 €, que se pusieron a disposición, dado que había elecciones generales y se iba a esperar la decisión en esta materia del nuevo Gobierno.

En junio de 2011 se había solicitado mediante carta de la Subsecretaría de Presidencia al Subsecretario de Defensa que para esta partida en 2012 el Ministerio de Defensa aportase 14.555.010,00 €.

En el año 2011 y como consecuencia de la convocatoria de elecciones generales, no se aprobaron presupuestos para el 2012 prorrogándose automáticamente los del 2011. No obstante a dicha prórroga se le aplica por parte del nuevo gobierno una no disponibilidad presupuestaría en virtud del Real Decreto-Ley 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público hasta que se aprueben los presupuestos definitivos de 2012.

Esta no disponibilidad supuso para los créditos del capitulo 2 del Servicio Presupuestario 01 el bloqueo de 12.858.000,00 €. Así mismo una vez iniciado el anteproyecto de presupuestos y como consecuencia de la aplicación de la envolvente financiera adoptada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se produce un recorte adicional e los créditos del referido capítulo y que supone para este servicio una disminución de 6.897.070,00 € más, por lo que al final el decremento en el repetido capítulo y Servicio fue de 19.755.070,00 € lo que supuso un recorte del 17,77 % en esos créditos.

Esta minoración afectó, como no podía ser de otra manera, a todas las partidas, incluida, aunque en menor medida, la que habría de cubrir el expediente del servicio de cobertura informativa nacional e internacional de interés público con la Agencia EFE. Esa decisión, tomada por la Subsecretaría de Defensa, se debió a que, dado el enorme importe del recorte y que el mismo se basaba en la disminución global sobre todo el crédito del capítulo 2 sin excepción en las partidas, si no se incluía en la minoración esos créditos su repercusión en otros conceptos ya de por sí seriamente perjudicados supondría la afectación de forma muy grave de los mantenimientos y servicios necesarios para un normal funcionamiento del Departamento.

Ante esta situación y antes de que se tomara ninguna acción con respecto a la convalidación por parte del Consejo de Ministros de los trabajos ya realizados y previstos realizar del segundo y tercer trimestre de 2012 ( de los que todavía no existía expediente de contratación ) y del inicio del expediente de contratación del cuarto, mediante carta de 19 de junio de 2012 de la Subsecretaría de Defensa a la Secretaría de Estado de Comunicación del Ministerio de la Presidencia se informó que el crédito presupuestario para este servicio en base a lo anteriormente expuesto era de 12.794.620,00 €.

En la misma fecha, mediante correo electrónico, por el Subdirector General de Servicios Económicos y Pagadurías, comunica a la Subdirectora General de Gestión Económica de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia estos mismos aspectos, a lo que se le contesta que de momento se aporte lo correspondiente a abril-junio y que ya se verá que se hace con el resto.

Dicha comunicación se realizó con la intención de advertir a la Presidencia de la carencia de crédito suficiente al solicitado y que por tanto se tomasen las medidas necesarias, como órgano de contratación, para disminuir los servicios a contratar, adecuándolos al crédito existente.

Por parte del Ministerio de la Presidencia, órgano de contratación, no se solicitó crédito alguno, por lo que se desconocen las actuaciones realizadas.

Teniendo en cuenta que según lo dispuesto en el artículo 109.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contrato del sector público, para el inicio del expediente de contratación deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/20003, de 26 de noviembre, por lo que si existe contrato, lo cual se desconoce, es porque se retuvo el crédito necesario, y no por parte de este departamento, en caso contrario, no se comprende como se llevó a efecto el mismo.

En cualquier caso, este departamento no realizó compromiso alguno, ni directamente, ni a través del Ministerio de la Presidencia, ya que no contaba con créditos para ello.

Estos extremos se comunicaron mediante carta de la Subsecretaría de Defensa a la Agencia EFE, en contestación a su requerimiento de pago en enero de 2013, indicando que se pusiera en contacto con el Ministerio de la Presidencia, ya que éste no había pedido financiación alguna sobre el crédito aportado por el departamento, y que el órgano de contratación debía contar con los créditos adecuados.

Desde los presupuestos generales del Estado para 2013 dicha partida desapareció de los presupuestos de los diferentes departamentos ministeriales para incorporarse en los del Ministerio de la Presidencia.

Por último tras varias comunicaciones, mediante correo electrónico de 25 de febrero de 2014, la Subdirectora General de Gestión Económica, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia comunica al Subdirector General de Servicios Económicos y Pagadurías que en ese ejercicio 2014, el presupuesto disponible en el programa presupuestario 921Q de ese departamento, para la prestación del servicio de cobertura informativa nacional e internacional de interés público había sufrido una reestructuración como consecuencia del informe de la Dirección General de Tributos de 29 de julio de 2013, en el que se declara que este contrato no está sujeto al impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que el Subsecretario dictó instrucciones expresas para que en el anteproyecto de presupuesto 2014 para este contrato ( aplicación 25.039210.227.07 ) sumara estas tres partidas: El importe base sin IVA que corresponde al contrato.

La parte del IVA soportado que la Agencia EFE se deja de deducir por el nuevo régimen fiscal.

1,1 millones correspondientes a los servicios que la Agencia EFE alega haber prestado en el ejercicio 2012 al Ministerio de Defensa sin cobertura contractual.

A pesar de esto, en octubre y diciembre de 2014, y tras diversas conversaciones telefónicas, por la Agencia EFE se reclama el pago de la deuda citada.

Por el Subdirector General de Servicios Económicos y Pagadurías, mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2015, remite el expediente en el que constan los hechos citados a la Asesoría Jurídica General de Defensa con el fin se emita informe sobre el asunto y acciones que han de llevarse a cabo.

Por esta se ha solicitado que con carácter previo a la emisión del dictamen se aporte: # Comprobación del pago de la factura por el ministerio de la Presidencia, por mor de la mencionada incorporación del crédito al efecto en los presupuestos de 2014.

# Aportación del contrato, prórroga y protocolo de actuación del contrato.

Esta documentación se ha solicitado a la Subdirectora General de Gestión Económica, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, sin haberse obtenido respuesta.

Por todo lo dicho, se puede concluir que por parte de esta Subdirección General no solo no se realizó el contrato ni se adquirió compromiso alguno con esa Agencia, si no que se desconoce en qué documento contractual se basa para este requerimiento.

Por otro lado, si el contrato se realizó por el Ministerio de la Presidencia, así debería constar en el documento contractual, pero en ningún caso con compromiso alguno por parte del Ministerio de Defensa sobre la financiación, que se recuerda debe ser previa al contrato, más aún porque se informó previamente a las actuaciones de la imposibilidad de financiar lo que en primera instancia se había solicitado.

Por todo lo anterior se comunica que esta Subdirección General no posee la documentación solicitado al no ser la misma responsable ni de la realización ni de la ejecución del contrato que nos ocupa cuyos documentos deben encontrarse, en su caso, en poder del Órgano Contractual que lo inició. ' Cuarto.- El Pliego de cláusulas administrativas particulares ( PCAP ) que rige el contrato al amparo del cual reclama la recurrente en el presente Recurso, tiene por objeto la prestación del servicio de cobertura informativa nacional e internacional de interés público para el Ministerio de la Presidencia , como expresamente se hace constar en la denominación o título del referido contrato que aparece en el PCAP que lo rige, el cual dice en su cláusula 4 lo que sigue literalmente: ' 4. ÓRGANO DE CONTRATACIÓN El presente contrato resulta de interés para varios Departamentos ministeriales, y por razones de economía y eficacia, y de acuerdo con el artículo 291.5 de la LCSP , la tramitación de este expediente debe efectuarse por un único órgano de contratación, contribuyendo los demás Departamentos interesados a su financiación en los términos fijados por el Protocolo de colaboración suscrito al efecto con fecha 17 de septiembre de 2010.

De acuerdo con la cláusula segunda del citado Acuerdo de colaboración, la gestión del contrato recae en el Ministerio de la Presidencia.

Por tanto, la Ministra de la Presidencia es el órgano con competencia para contratar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 291.1 de la LCSP , habiendo delegado esta competencia en el Subsecretario. ' Por otra parte la recepción de la prestación objeto del contrato se lleva a cabo por funcionarios designados por el Ministerio de la Presidencia ( cláusula 14.3 del PCAP ), y solo tras la recepción se procederá al pago del precio del contrato ( cláusula 14.5 del PCAP ).

El artículo 194 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ( LCSP ) dispone que: ' Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. ' Así pues el órgano de contratación, que en nuestro caso es el Ministerio de la Presidencia y no el Ministerio de Defensa, no solo adjudica el contrato, lo interpreta, resuelve las dudas sobre su cumplimiento, lo modifica y en su caso acuerda su resolución, sino que es el encargado de abonar al contratista las cantidades a las que éste tiene derecho, como resulta de toda la regulación de la LCSP y en particular de su artículo 200 bis cuando dispone que: ' Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro. ' Siendo por tanto el órgano de contratación el obligado por Ley al pago del contrato, el contratista tenía que dirigirse a dicho órgano de contratación para reclamar el pago de lo que considera que se le adeudaba en virtud del contrato, en lugar de a un órgano distinto como es el Ministerio de Defensa, que no tiene el carácter de órgano de contratación, por más que contribuya a la financiación del contrato, lo que es una cuestión de todo punto diferente, y al no haberlo hecho así, reclamando a quien no le correspondía el pago del contrato, está abocado a la desestimación del motivo.

Quinto.- Con carácter subsidiario al motivo anterior, la parte demandante sostiene que aunque se niegue por el Ministerio de Defensa la existencia del contrato respecto de la mensualidad reclamada, en todo caso le sería aplicable la teoría del enriquecimiento injusto establecida por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ya que ninguno de los informes aportados, siempre según la recurrente, discuten la realización o prestación del servicio por parte de aquella.

Afirma que el Ministerio de Defensa no solo ha rechazado el servicio reclamado, sino que a continuación se ha suscrito un nuevo contrato en los mismos términos, de forma que hay un beneficio concreto para aquel Ministerio que si no se reconoce, genera su enriquecimiento injusto y el correlativo empobrecimiento de la mercantil recurrente.

Añade que la Administración Pública demandada ha generado en la recurrente la razonable creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración, y que el Ministerio de Defensa en ningún momento solicitó la extinción o cese de los efectos del contrato, y que de hecho los gastos fueron sometidos a convalidación a posteriori , por lo que concluye diciendo que procede el pago de la cantidad solicitada y sus intereses legales.

Sexto.- Para resolver este motivo hay que partir de que la reclamación que la recurrente hace al Ministerio de Defensa, de fecha 30 de noviembre de 2015, cuya desestimación por silencio administrativo es lo impugnado en el presente Recurso contencioso-administrativo, en ningún momento menciona, alude o refiere, ni directa ni indirectamente ni de forma expresa o tácita, que la cantidad reclamada se funde en un enriquecimiento injusto o sin causa de dicho Ministerio por la actividad realizada a su favor por la mercantil recurrente fuera o al margen del contrato firmado entre la Agencia EFE y el Ministerio de la Presidencia con fecha 23 de diciembre de 2010, antes bien la reclamación referida en todo momento se funda en el referido contrato y en su incumplimiento por la Administración demandada al no abonar las prestaciones correspondientes al mes de septiembre de 2012 las cuales al parecer de la reclamante debían abonarse al amparo de tal contrato o al menos debían haber sido incluidas en el expediente de convalidación de gastos derivado de tal contrato aprobado por el Consejo de Ministros a propuesta de la Secretaría de Estado del Ministerio de la Presidencia, órgano de contratación.

La falta de reclamación expresa al Ministerio de Defensa al amparo de una acción por enriquecimiento injusto o sin causa, que tiene unos presupuestos y unos requisitos de todo punto distintos a una reclamación por impago de cantidades debidas al amparo de un contrato administrativo, y por tanto la imposibilidad para el referido Ministerio de conocer lo reclamado al amparo de esa acción por enriquecimiento injusto, y de resolverla objetando la existencia de tales presupuestos o requisitos, impide más tarde que la recurrente pueda, en el seno de un Recurso contencioso-administrativo interpuesto única y exclusivamente contra la desestimación por silencio administrativo de una reclamación de cantidades debidas en el seno de una relación contractual, impide, decíamos que pueda formular una pretensión fundada en esa acción por enriquecimiento injusto en el Recurso en cuestión, pues falta el presupuesto para su ejercicio, que es haberlo solicitado expresamente en vía administrativa, por lo que puede hablarse que respecto de esta pretensión formulada al amparo de una acción por enriquecimiento sin causa, se produce lo que la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se denomina ' desviación procesal ' esto es, el desajuste entre lo solicitado en vía administrativa e incluso el acto impugnado al interponer el Recurso contencioso-administrativo ( que igualmente se limitó a la desestimación de lo pedido en vía administrativa por medio de escrito de 30 de noviembre de 2015, sin aludir el escrito de interposición de este Recurso a enriquecimiento injusto o sin causa alguno ), y lo solicitado en el suplico del escrito de demanda, que estaba limitado a lo desestimado en vía administrativa y no a otra cuestión completamente diferente, por lo que se desestima el motivo y, con él, el Recurso en su integridad.

Séptimo.- Procede imponer las costas de este Recurso a la parte demandante al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 1.500 euros, a la que se añadirá el IVA.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos en su integridad el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Agencia EFE, S.A. contra la desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud formulada a la Subdirección General de Servicios Económicos y Pagaduría del Ministerio de Defensa por medio de escrito de fecha 30 de noviembre del año 2015, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, imponiendo las costas a la parte recurrente con los límites recogidos en el último Fundamento de Derecho. .

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de Recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0276-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0276-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fátima Arana Azpitarte. Pilar Maldonado Muñoz. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.