Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 344/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15259/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00344/2019

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N53350

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:36038 45 3 2017 0000034

Procedimiento: CI CUESTION DE ILEGALIDAD 0015259 /2019 PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2017

Sobre:HACIENDA MUNICIPAL Y PROVINCIAL

De D./ña. Isabel , CRUCEIRO DO MONTE SL

ABOGADOPAULA ALVAREZ SILVA, PAULA ALVAREZ SILVA

PROCURADORD./Dª. KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO, KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO

ContraD./Dª. CONCELLO DE TUI (PONTEVEDRA), DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA-ORAL

ABOGADOANDRES JOSE VAZQUEZ SOLLA, ANDRES JOSE VAZQUEZ SOLLA

PROCURADORD./Dª. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, LUIS SANCHEZ GONZALEZ

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, dezasete de xullo dous mil dezanove.

Na CUESTIÓN DE ILEGALIDADE que, co número 15259/2019, presentado polo Xulgado do Contencioso núm. 3 de Pontevedra, no procedemento 14/2017 no que son partes CRUCEIRO DO MONTE SL e Dª Isabel , representado polo procurador Sra. Fernandez Meiriño , dirixido polo letrado Dª Álvarez Silva. É parte a Administración demandada CONCELLO DE TIU/DEPUTACION PROVINCIAL PONTEVEDRA-ORAL, representado polo procurador Sr. Sánchez González e asistido do letrado Sr. Vázquez Solla.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -O Xulgado do Contencioso núm.3 de Pontevedra ditou a sentenza 40/2017 acollendo o recurso contencioso administrativo e anulando as liquidacións da taxa do lixo do 2º-3-º-4º T ano 2013, 4º T ano 2014 e todo o ano 2015 e 1ºT ano 2016.

Unha vez firme elevou unha cuestión de ilegalidade contra o anexo 3 de tarifación da Ordenanza do Lixo do Concello de Tui - BOPP de 26.12.2008.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada,opúxose á cuestión de ilegalidade.

TERCEIRO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía indeterminada.

Fundamentos

PRIMEIRO.-A cuestión de ilegalidade cínguese ó punto 3 do anexo de tarificación da Ordenanza do Lixo do Concello de Tui- BOPP de 26.12.2008.

A xulgadora de instancia considera que a tarificación non se xustifica nun informe económico financiero rigoroso, que xustifique debidamente as tarifas e a equivalencia co custo do servicio e cunha distribución entre contribuintes non motivada e que produce diferencias moi notables.

Os recorrentes apoian a decisión da xulgadora subliñando que as tarifas da Ordenanza vulneran o principio de equitativa distribución da carga tributaria e o principio de capacidade económica e o de igualdade.

O letrado da Deputación alega que a cuestión de ilegalidade vulnera o principio de seguridade xurídica ( as tarifas establecéronse na OF do ano 2000 sendo actualizadas co IPC nos anos posteriores, entre elas, no ano 2008 ) e, asemade, que a xurisprudenza do TS é contraria á decisión adoptada pola Xuiz de Instancia, e que esta incorre en falta de congruencia.

SEGUNDO.-Para resolvela cuestión suscitada é fundamental determinar cal das dúas pretensións son correctas: a) a da Xuiza de Instancia: que esteamos ante unha actualización das tarifas non impide cuestionar estas, aínda que teñan orixe noutra ordenanza precedente, ou b) a do Letrado da Deputación que, con base na STS 107/2017 , 850/2014 ...considera que esto non é posible.

É certo que, coma recoñece a propia sentenza de instancia, a OF do ano 2008 - BOPP 26-12-2008 - limítase á actualizar consonte co IPC as tarifas da previa ordenanza do 2007 ( coma viña sucedendo dende a orixinaria do ano 2000 ), e esto o considera a STS 107/2017 coma un obstáculo para suscitala cuestión de ilegalidade xa que cingue o seu obxecto ós extremos os que se refire á actualización e non a cuestión que afectan á elaboración doutra ordenanza.

Mailo dito polo TS consideramos que, cuestionar a ordenanza orixinaria non só é posible senón que é, precisamente, unha das finalidades da cuestión de ilegalidade: depuralo ordenamento xurídico de normas que incumpren a legalidade, e que a limitación que suporía reducindo o debate só á actualización do IPC, descoñecería a verdadeira natureza da Ordenanza e imposibilitaría o seu control, tal e coma autoriza o artigo 26 Lei 29/1998 . Inclusive impediría a novos contribuintes cuestionala ordenanza cando esta aprobouse ( as tarifas orixinarias ) cando estes carecían de lexitimación para impugnalas.

Para fundamentar esta conclusión - e complementando o dito pola xuiza de instancia- compre facer unhas declaracións de tipo xeral.

O sistema de Facendas Locais deseñado pola Lei 39/1988 ( RCL 1988, 2607) , fundaméntase, entre outros, no principio de autonomía financeira, que conleva o recoñecemento da capacidade ou potestade tributaria ás Corporacións Locais, capacidade mediatizada pola interposición da lei estatal á que incumbe delimitar a materia impoñible atribuída aos 'tributos propios' das Corporacións Locais, así como a creación das figuras impositivas, pero complementada pola potestade propia, recoñecida pola referida lei, para impoñer ou suprimir os tributos propios, e aprobar, polos plenos respectivos, as ordenanzas fiscais coa amplitude de contido que establece o art. 15 da mesma.

Dada a natureza xurídica das ordenanzas, pero particularmente polo carácter representativo das Corporacións Locais que as aproban, estas cooperan á autoimposición (recoñecida en termos xa tallantes pola STC 233/1999, do 16 de decembro [RTC 1999, 233] , FJ 10º) en igual sentido que ocorre coa lei habilitante e delimitadora da potestade tributaria, completando as esixencias do principio de legalidade. A ordenanza fiscal non é máis que a reserva de exteriorizar a potestade normativa dos Entes Locais, actualizada baixo a modalidade de regulamento administrativo. Así expresamente menciónao o art. 106 LBRL e despréndese do disposto nos arts. 16 , 17 , 18 e 19 LHL, expresamente o párrf. 2 deste último precepto.

Sendo as taxas tributos de exacción potestativa polos Entes Locais, é imprescindible ter aprobada a correspondente ordenanza fiscal reguladora de cada unha delas, declarando a xurisprudencia que non se poden esixir taxas senón existe aprobada ordenanza que a prevexa e outorgue cobertura ( STS 24-10-1991 [ RJ 1991, 8179] ).

A esto engadimos que o contido ( mínimo ) da Ordenanza debe cumprir coas esixencias do art. 16 Real Decreto Legislativo 4/2004 ( feito impoñible, suxeito pasivo .... ) e que unha vez publicada a súa vixencia ( agás de previsión expresa ) é indefinida ( ata a súa derogación por outra Ordenanza ).

Estas dúas últimas consideracións son determinantes dado que chega coa lectura da OF do ano 2008 - BOPP 22-12-2008- para decatarse de que a mesma limítase á elevalas contías das tarifas ( parece que consonte co IPC coma aceptan tódalas partes ); é dicir, non é unha ordenanza completa senón que se remite - implicitamente- á ordenanza orixinaria que a complementa.

Relación de dependencia que é fundamental, xa que, doutro xeito, a Ordenanza do ano 2008 non podería ser aplicada.

Esto carreta que entendamos - e concordamos coa xuiz de instancia- que se poden por en cuestión as propias tarifas ( aprobadas orixinariamente por unha ordenanza que segue en vigor - se entenda que é a do ano 2000 ou a do ano 2007 que a reproduce integramente ) e por calquera motivo que infrinxa á legalidade, e sen que esta circunstancia xere indefensión para a administración que puido defenderse ó longo do proceso.

TERCEIRO.- Solventanda a anterior cuestión temos que resolver se o dito pola xuiz de instancia ( insuficiencia do informe económico financieiro ) é ou non causa de nulidade da ordenza.

Antes doutras consideracións é obrigado sinalar as dúbidas da xurisprudenza a considerar este motivo cando a impugnación se realiza a través dunha cuestión indirecta.

Así la STS de 5 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8669) expresaba que 'como xa ten declarado esta Sala en ocasións similares; por vía de impugnación indirecta dunha disposición, de carácter xeral, con ocasión do acto concreto de aplicación, non poden alegarse vicios ou defectos formais non alegados no seu día dentro dos prazos legalmente previstos, salvo supostos de nulidade de pleno dereito'.

Nembargantes, parte dá xurisprudenza menor consider que falarmos dun defecto de nulidade de pleno dereito e podar alegarse; así a STSX Cataluña 294/2014 que recolle: nosa sentencia núm. 344/2008, do 3 de abril (PROV 2008, 180892) , estimou a cuestión de ilegalidade exposta por un Xulgado referida a un articulo dunha Ordenanza fiscal dun Concello reguladora dunha taxa, ao non achegarse pola Administración municipal, nin constar no expediente administrativo, o estudo económico financeiro ou informe técnico- económico que xustificase as cotas establecidas na Ordenanza impugnada, os ingresos previstos e os custos imputados ao financiamento do servizo, argumentando que 'a alegación relativa á inexistencia de memoria económico financeira sobre o custo da actividade non constitúe un defecto de forma senón de fondo por afectar á validez da propia Ordenanza, segundo engade esa mesma doutrina, ao soster que a ausencia ou insuficiencia da memoria económico financeira nestes casos é causa de nulidade absoluta, por aplicación do art. 62.1, e) da LRJAP , xa que as Ordenanzas Locais xustifícanse polo art. 23 da Lei 39/1988 ( RCL 1988, 2607 e RCL 1989, 1851) e a súa elaboración ha de axustarse ás regras dos artigos 24 e 25 da mesma ( SS TS do 7 de febreiro de 2000 , 14 de abril de 2000 e STC núm. 233/99, do 16 de decembro SIC (RTC 1999, 233) ); do que se desprende que sexa posible neste caso esa impugnación indirecta, dado que a actriz, aquí apelante, alega un motivo de nulidade radical subsumible no citado art. 62.1, e) da LRJAP

Que é unha cuestión sen resolver ou temos non ATS 28.03.2019 que admite a casación para: Determinar se, con ocasión da impugnación indirecta dunha ordenanza fiscal - como neste caso a reguladora da taxa referida-, cabe alegar a omisión ou a insuficiencia dos informes técnico económicos a que se refire o artigo 25 do TRLHL ( RCL 2004, 602, 670) , por entenderse que se trata do incumprimento dun requisito substantivo determinante dun elemento esencial do tributo; ou, se pola contra, non cabe tal invocación por constituír un mero vicio formal do procedemento e, como tal, non susceptible de alegación na impugnación indirecta dunha disposición xeral.

Consideramos que ( en espera dun criterio definitivo do TS ) a ausencia ou defectos do informe económico financiero é unha cuestión de fondo - e non formal- e como tal susceptible de fundamentala impugnación indirecta da Ordenanza.

Para determinar se o informe técnico económico cumpre coas esixencias legais é obriga determinar os principios que rexen a imposición das taxas.

En aplicación do que sinala o artigo 24.2 do RDLeg 2/2004 , é dicir,o importe das taxas pola prestación dun servizo ou pola realización dunha actividade non poderá exceder, no seu conxunto do custo real ou previsible do servizo ou actividade de que se trate ou, na súa falta, do valor da prestación recibida .

O TS sinalou en numerosas ocasións que o chamado principio de equivalencia é connatural ás taxas [ Sentenza do 21 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 4597) ( rec. cas. núm. 492/2002), FD Terceiro] e implica que o importe total estimado do devandito tributo non debería superar o custo real ou previsible global ou no seu conxunto do servizo público ou actividade de que se trate [ Sentenzas do 19 de xuño de 1997 ( RJ 1997, 4833) ( rec. apel. núm. 10175/1991), FD Segundo; do 7 de maio de 1998 ( RJ 1998 , 3945) ( rec. apel. núm. 9258/1992 ),

Debemos de ter presente as seguintes premisas:

1) Límite máximo do importe das taxas, que non poderá exceder do custo real ou previsible do servizo recolleito no artigo 24.2 do TRLRHL, é un límite que actúa sobre a suma dos importes recadados pola prestación dun servizo recolleito na correspondente taxa. O carácter global do límite máximo fixado polo art. 24.2 TRLRHL: o límite do custo real ou previsto aplícase ao conxunto dos ingresos derivados da aplicación da taxa e non sobre cada unha das prestacións individualmente consideradas.

No referente ao carácter global da obrigación de cubrir o custo do servizo, a xurisprudencia existente respecto diso resulta moi aclaratoria ( STS 4335/1997 do 19 de xuño [ RJ 1997 , 4833 ] , 7513/1998 do 12 de xaneiro [ RJ 1998, 783] , STS 3366/1998 do 23 de maio [ RJ 1998, 4303] , STS 1542/1999 do 6 de marzo [ RJ 1999 , 2514] e 2150/2002 do 23 de marzo [ RJ 2002, 2439] ) e indícanos que debe cumprirse sobre o conxunto de custo do servizo e non sobre liquidacións individuais

2) No cálculo do límite anterior teranse en consideración os custos directos e indirectos (incluídos custos financeiros e amortización).

3) Para a determinación de contía das taxas poderán terse en conta criterios xerais sobre a capacidade de económica dos obrigados ao pago ( art. 24.4 ), ademais a estrutura da cota tributaria poderá determinarse por un importe fixo, variable ou por unha combinación de ambas as ( art. 24.3 ).

4) Principio de capacidade Este principio atópase incluído no art. 24.4 TRLRHL e o art. 8 LTPP -de aplicación subsidiaria-, ademais, debido á natureza tributaria das taxas, ( art. 31 CE ) Para a determinación da contía das taxas poderán terse en conta criterios xenéricos de capacidade económica dos suxeitos obrigados a satisfacelas. Artigo 31.1 CE . Todos contribuirán ao sostemento dos gastos públicos de acordo coa súa capacidade económica mediante un sistema tributario xusto inspirado nos principios de igualdade e progresividad que, en ningún caso, terá alcance confiscatorio. O principio de capacidade económica persegue, aínda que cun claro carácter potestativo para o caso das taxas, a distribución progresiva da carga impositiva entre os contribuíntes conforme a criterios definidos en virtude da súa capacidade económica. En definitiva, e segundo este principio, a cota tributaria que ha de pagar un contribuínte suxeito a unha taxa, pode ser distinta da doutro contribuínte en base á diferenza entre as súas capacidades económicas Para determinar lla imposición dá taxa e a súa individualización a través dás cotas xiradas ós contribuintes cumpren con estas esixencias é fundamental ou informe económico financieiro O informe técnico-económico eríxese así en peza imprescindible para a cuantificación da taxa, pero o precepto legal non facilita pautas sobre cal deba ser o contido ou a forma exacta de tal documento, sen que nos corresponda aos órganos xurisdicionais configuralo. Para fixar os crite- rios que permitan coñecer cal debe ser o seu contido mínimo para dar satisfacción ao designio plasmado polo lexislador no citado artigo 25 , consistente en que a decisión impositiva adoptada polas entidades locais estea sustentada en datos económicos e técnicos debidamente explicitados e xustificados, desenvoltos de forma suficiente no documento en cuestión. O devandito documento debe pois plasmar os datos, os parámetros ou os módulos que serven para determinar a base impoñible e os elementos que xustifican as cotas que derivan da aplicación do tipo de gravame ou das tarifas sobre a base, indicando coherentemente a súa relación funcional coa utilidade que se grava [véxase a sentenza do TS de 8/03/2002 ( RJ 2002, 4166) ( casación 8793/1996 ), FJ 5º]. Pola súa banda, o artigo 25 , como xa se indicou, precisa que tal valor determinarase á vista de informes técnico-económicos, que se incorporarán ao expediente que desemboca na adopción do correspondente acordo. En interpretación destes preceptos, a xurisprudencia vén sinalado [véxanse, por todas, as SSTS de 11/12/2014 ( RJ 2014, 6544) ( casación 443/2014), FJ 4 º); 20/5/2016 ( RJ 2016, 2499) ( casación 3937/2014) FJ 4 º; e 19/07/2016 ( RJ 2016 , 3586) (casa- ción 2505/2015 ) FJ 4º)] que: (a) A cuantificación da taxa escapa á discrecionalidad administrativa, por canto trátase de alcanzar o valor que tería no mercado a utilidade derivada da utilización ou o aproveitamento dos bens afectados, coma se non foren de dominio público. Constitúe un concepto xurídico indeterminado. ( b) Non obstante o anterior, na fixación dese valor, que ha de responder ao principio de equivalencia, a marxe de manobra das autoridades locais é certamente amplo. Noutras palabras, a potestade local para cuantificar a taxa non é discrecional, pero si o é a elección do método seguido ou os criterios aplicados para calculalo. ( c) En todo caso, eses métodos e criterios han de ser obxectivos, públicos e transparentes, proporcionados, non discriminatorios e adecuados á finalidade que perseguen: determinar o valor que tería no mercado a utilidade obtida polo beneficiario coma se os bens non fosen de dominio público. (d) Uns e outros, métodos e criterios, así como o valor no mercado da utilidade deben poñerse de manifesto no informe técnico-económico, que se erixe así en peza imprescindible para a cuantificación da taxa.

Na citada sentenza do 20 de maio de 2016 ( RJ 2016, 2499) e na posterior de 8/06/2016 ( RJ 2016, 3310) ( casación 1869/2015), FJ 5º, precísase o contido dos requisitos que han de reunir os métodos e criterios de cuantificación, podendo afirmarse á luz do alí exposto que:

(i) Non cabe reputar transparente o método se o informe técnico-económico non incorpora criterios de cálculo que se correspondan co valor de mercado da utilidade obtida pola utilización dos bens.

(ii) A obxectividade ou xustificación obxectiva non concorre se o importe da taxa non garda relación coa intensidade do uso (así, p. ej,, cando a contía vén determinada polos ingresos brutos obtidos polo beneficiario ou polo seu volume de negocios)

(iii) A proporcionalidade desparece se os parámetros arroxan un montante que vai máis aló do valor de mercado da utilidade obtida.

(iv) A non discriminación demanda que os que utilizan privativamente o dominio público local ou que se aproveitan especialmente del non sexan tratados de forma distinta #ante usos de equivalente intensidade.

Para determinar se a Ordenza cumpre con estas esixencias é determinante o informe económico financiero.

CUARTO.-O informe técnico económico e a memoria financeira son documentos que teñen contido análogo, que se esixen como garantía para o administrado xa que á vista dos mesmos é como pode determinarse se o Concello fixou o importe da taxa conforme a Dereito ( STS do 7 de febreiro de 2009 [ RJ 2009, 1796] , rec de cas. 4290/2005 , Ordenanzas Fiscais Concello de Segovia, BOP 2003).

O informe económico que xustifica a taxa, debe explicar a relación directa existente entre os factores utilizados para cuantificar a taxa e o valor de mercado da utilidade derivada da utilización privativa ou aproveitamento especial do dominio público local ( STS do 16 de febreiro de 2009 [ RJ 2009, 1800] , rec de cas. 5082/2005 . artigo 20 da Lei 8/1989 fala da 'Memoria económico-financeira' e establece que '1. Toda proposta de establecemento dunha nova taxa ou de modificación específica das contías dunha preexistente deberá incluír, entre os antecedentes e estudos previos para a súa elaboración, unha memoria económico-financeira sobre o custo ou valor do recurso ou actividade de que se trate e sobre a xustificación da contía da taxa proposta.

A falta deste requisito determinará a nulidade de pleno dereito das disposicións regulamentarias que determinen as contías das taxas'.

No caso presente non constan remitidos polo Concello o estudio técnico económico que deu orixe á Ordenanza do ano 2000 e só figura o que xustificou a elevación co IPC no ano 2008, polo que descoñecemos cal foi a xustificación - orixinaria- das cantidades e da súa distribución, sen que o estudio de custos realizado no ano 2008 corrixa este eiva.

O feito de impugnar indiretamente a contía da taxa, co que se pon en cuestión o Anexo esixía que o Concello remitirá o correspondente estudio económico e ó non facelo é motivo suficiente para acollela cuestión de ilegalidade por ausencia dun elemento esencial.

A esto só podemos engadir que , coma se indica na sentenza de instancia que a ordenanza, ó determinala contía da taxa, xoga con dous criterios: superficie e localización, diferenciando entre actividades/superficie/no caso urbano ou fora/polígono industrial.

Sendo válido - en teoría- utilizar coma criterio de capacidade económica e de maior xeración de lixo, a superficie do local, actividade e, inclusive, a súa localización, o establecemento de cotas diferenciadas esixe unha mínima xustificación, en especial, cando se establecen diferencias importantes entre unhas actividades e outras e saltos de tramos, así entre actividades dentro e fora do casco urbano ( estas últimas beneficiadas cando xeran maiores de custo de recollida ), entre supermercados ( dentro do casco ) e o hipermercados ( cando a diferencia de superficie é escasa ).. tamén sorprende o beneficio ( pola escasa contía a pagar ) das vivendas, nas que non se discrimina pola súa superficie...

Esta ausencia de toda xustificación carreta que acollámola cuestión de ilegalidade se ben cinguíndoa á parte da Ordenanza que lle prexudica ó recorrente, é dicir, os puntos 3.2 a 3.5 do Anexo da ordenanza e non ó punto 3.1 ( a cantidade prevista para Estacións de Servizo e Autobuses, de anulala sería en prexuizo destas actividades- pasarían a tributar por outras mais gravosas )

QUINTO-.Non facemos declaración das custas, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que ACOLLEMOS PARCIALMENTE a CUESTIÓN DE ILEGALIDADE suscitado pola Xuiz do Xulgado do contencioso núm.3 de Pontevedra contra o ANEXO da Ordenanza fiscal da taxa de recollida de lixo do Concello de Tui publicada no BOPP de 26.12.2008 anulando os puntos 3.2 a 3.5.

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.