Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 369/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/369/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de mayo de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 353
En el recurso de apelación tramitado con el nº 369/2016, en que han sido parte como apelante Prime
Steel S.A. representado por D. Belinda del Hoyo Gómez Procurador de los Tribunales y defendido por el
Letrado D. Guillermo Fernández Arranz y como apelado Autoridad Portuaria de Alicante representado por la
Abogado del Estado D. Hilda Pérez Guardiola siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, con el número 369/16, sobre vía de hecho relativa a concesión portuaria en fecha 30 de noviembre de 2.015 recayó sentencia, cuyo fallo dice: ' Que debo declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Prime Steel SA contra la Autoridad Portuaria de Alicante, en impugnación de la vía de hecho expresada en el encabezamiento, por extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso administrativo.

Con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 9 de mayo de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia inadmite el recurso al considerar frente al recurso interpuesto por vía de hecho relativa a concesión portuaria, extemporaneidad del recurso conforme a los arts. 30 y 46.3 LRJCA , en relación con 69 e), en los siguientes términos: En relación a la vía de hecho, el apartado tercero del art 46 de la LJCA establece que: 'Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.' Por su parte, el artículo 30 de la LJCA al que se remite el anterior prevé que: 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.' Es decir, que de conformidad con los preceptos acabados de reproducir, en caso de vía de hecho se puede hacer o no requerimiento a la Administración, de modo que: a) si se realiza requerimiento: el plazo para interponer recurso es de diez días, que empezarán a contar desde que se contesta al requerimiento, o una vez transcurridos diez días desde que se realizó el requerimiento (en caso de que no se conteste); b) si no se realiza el requerimiento: el plazo es de veinte días para acudir a la vía jurisdiccional, desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

Por la mercantil actora, se refiere la vía de hecho a lo acontecido el día 20 de julio de 2014, expresando al folio tercero de su demanda que: 'Lejos de instruir el correspondiente procedimiento administrativo para ejecutar los avales, con audiencia al avalista y al avalado, o al menos de responder a Prime Steel SA, esa administración se dirigió a la entidad bancaria directamente el 20 de junio de 2014 (documento 16 del expediente administrativo) y fue así como Prime Steel tuvo conocimiento de las intenciones de esa Autoridad Portuaria de ejecutar las garantías más de seis años después de su constitución'.

Con posterioridad, en fecha 4 de julio de 2014, se presentó escrito por la hoy recurrente frente a la Administración, a modo de recurso de reposición.

Sin embargo, no ha sido sino hasta el 12 de marzo de 2015 (según consta en el sello de registro del Decanato de Alicante) cuando se presentó por la mercantil demandante escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, origen de los presentes autos; esto es, superada con notoria amplitud los plazos de interposición analizados en los párrafos precedentes. Procede, en consecuencia, acogiendo el primero de los óbices procesales planteados por la Administración demandada, relativo a la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, declarar la inadmisibilidad del mismo.

2. Se interpone recurso de apelación por la mercantil actora manifestando error en la sentencia en cuanto la vía de hecho se produjo en fecha 13 de febrero de 2015, fecha del pago tras requerimiento al avalista, y no 20 de junio de 2014 como establece la sentencia apelada, efectuando una exposición de los hechos con cita de doctrina.

Infracción de los arts 46.1 LRJCA y 111.3 LRJPAC. La apelante recurrió en reposición el primer requerimiento, solicitando al mismo tiempo la suspensión, suspensión obtenida por silencio y ejecución de los avales llevada a cabo por vía de hecho. Infracción del art. 139 en cuanto a la imposición de costas.

Por la defensa de la Autoridad Portuaria se opuso interesando la confirmación de la sentencia de instancia, alegando en cuanto al fondo la procedencia de incautación de la garantía.



SEGUNDO .- Respecto al primer motivo de apelación en relación a la inadmisibilidad del recurso, procede considerar lo dispuesto en los arts. 30 y 46.3 LRJCA , para analizar en situación de una vía de hecho continuada, si existe plazo de requerimiento de cesación o en cambio esta posibilidad perdura mientras persiste la vía de hecho.

Art. 30: En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo.

Art. 46.3: Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

La cuestión ha sido resuelta por nuestra Sala en SS de 12 de marzo , 15 de mayo y 20 de julio de 2012 , la cual admitiendo la complejidad de la solución, concluye que la persistencia en el tiempo de la conducta constitutiva de vía de hecho, cabe actuar contra la misma en cualquier momento, sin que por tanto se aplique el plazo de veinte días desde que se tuvo conocimiento de la situación, con cita de las SSTS 24 de julio de 2007 , 22 de septiembre de 2008 , 25 de noviembre de 2008 y 2 de diciembre de 2008 .

Para el caso particular que nos ocupa, por un lado considerar que la posesión de los avales por la Administración constituye una situación continuada, y su ejecución abre la vía de solicitud de devolución como aquí acontece, sin que resulte admisible una interpretación según la cual solicitada tal devolución sin ser atendida, tenga vedado la parte volverla a efectuar cuantas veces tenga por conveniente, mientras persiste la situación, de modo que el establecimiento de plazos en tales casos se presenta problemático pues en todo caso el plazo puede ser reaperturado por la parte en forma reiterada.

Por otro lado considerar que habiendo acaecido hechos posteriores al consignado en la sentencia que sitúa la vía en 20 junio de 2014 , habrá de estarse en todo caso al último, que la parte sitúa en el pago efectivo de la garantía, momento en que el plazo del art. 32 en relación con 46 LRJCA no había transcurrido.

Procede la estimación del recurso en este punto.



TERCERO . En cuanto a la pretensión ejercida en demanda, la parte califica como vía de hecho la ejecución de los avales constituídos en garantía provisional de su solicitud inicial de concesión temporal de uso de las parcelas ZAL 3.2-3.3 de la zona de actividades logísticas del Puerto de Alicante.

Examinado el expediente, consta solicitud de fecha 27-11-07 de tal concesión para almacenaje de productos siderúrgicos, acompañando dos avales por importe de 10.450 y 26.000 € respectivamente.

En fecha 9-1-08 se requiere a la parte a fin de subsanar deficiencias del proyecto básico apercibiéndole de archivo de solicitud conforme al art. 71 LRJPAC.

En fecha 4-8-08 se informa por escrito el archivo de su solicitud con pérdida de la garantía.

En fecha 9-9-08 la parte alega mediante escrito los motivos de la falta de subsanación, lo cual reitera mediante escrito de 3-11-08.

Por medio de comunicación de 26-10-08 se da respuesta desestimando tales alegaciones, con reiteración en fecha 12-11-08 en relación al segundo escrito de alegaciones.

Transcurridos seis años en fecha 16-6-14 se dirige por la Autoridad Portuaria requerimiento a bancos.

Por la apelante en fecha 1-7-14 se formulan alegaciones/reposición.

El concepto de vía de hecho es una categoría conceptual procedente del Derecho Administrativo francés que desde muy antiguo distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. En este segundo supuesto no se carece de acto previo pero la Administración en su ejecución material excede el título legitimador, extralimitándolo. En definitiva, como se señaló en la STS de 8 de junio de 1993 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.' Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'.

En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06- 1977 , 1-06-1996 )'.

En nuestro caso a la vista de las actuaciones obrantes al expediente, no cabe conceptuar lo acontecido como vía de hecho, pues efectivamente comunicado el archivo de su solicitud con incautación de garantía, y formuladas alegaciones por la mercantil, las comunicaciones de 26 de octubre y 10 de noviembre de 2008 a tenor de lo dispuesto en los arts. 55 y 58 LRJPAC adolecen de defectos de forma, pero indudablemente contienen la resolución de archivo con incautación y su motivación en virtud del criterio in aliunde que integra con la misma cuantas actuaciones obren al expediente y en este caso se contiene en la comunicación de inicio, de fecha 4-8-08, la referencia a los arts 109 Ley 48/03 y 71 LRJPAC, sin que desde luego constituya una vía de hecho por omisión absoluta de procedimiento.

A continuación se produce mediante comunicación a la entidad financiera la ejecución de tales resoluciones, interponiendo la parte recurso que ella misma califica de reposición, legítimamente en cuanto la omisión de pie de recurso incluso de consignación de autoridad autora del acto, le permite en el ámbito del art. 58.3 LRJPAC, interponerlo y de ahí la admisibilidad del presente, aunque se haya dirigido formalmente contra una llamada vía de hecho que no es tal.



CUARTO . Establecido lo cual y en cuanto al fondo considerar por un lado, que el art. 118 Ley de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general dispone: Garantía provisional y garantía definitiva 1. Los peticionarios de concesiones de dominio público portuario reguladas en esta ley acreditarán ante la Autoridad Portuaria competente, al presentar la solicitud, la prestación de garantía provisional, por un importe del dos por ciento del presupuesto de las obras e instalaciones adscritas a la concesión, cuya realización se proponga, que no podrá ser inferior a 3.000 euros.

2. Otorgada la concesión, se constituirá garantía definitiva o de construcción, equivalente al cinco por ciento del presupuesto total de las obras e instalaciones adscritas a la concesión incluidas en el proyecto, que responderá de la ejecución de las obras y del resto de obligaciones derivadas de la concesión.

Si el concesionario no constituye la garantía en el plazo establecido en el título administrativo, se entenderá que renuncia a la concesión.

3. Si el interesado desistiera injustificadamente, a juicio de la Autoridad Portuaria, de la petición o renunciara al título, perderá la garantía constituida.

4. La garantía definitiva o de construcción será devuelta al concesionario en el plazo de un mes desde la aprobación por el Director del reconocimiento de las obras e instalaciones, salvo en los casos de renuncia y caducidad, con deducción de las cantidades que, en su caso, deban hacerse efectivas en concepto de penalizaciones y responsabilidades en que haya podido incurrir el concesionario frente a la Autoridad Portuaria. Previamente a la devolución de esta garantía deberá haberse constituido la garantía de explotación.

La parte había alegado en su demanda que al no atenderse el requerimiento de subsanación, el procedimiento no llegó a iniciarse al tenerse por desistido no del procedimiento, sino de la propia solicitud inicial a tenor del art. 71 LRJPAC, y por otro el elemento valorativo contenido en el precepto teniendo el aval una finalidad punitiva que atiende a la culpa y no concurre en este caso.

Efectivamente, el precepto contempla la pérdida de garantía provisional si no llega a consignarse la garantía definitiva, una vez otorgada la concesión, lo cual no ha tenido lugar sino que como correctamente arguye la parte, se desiste de la petición inicial sin que por parte de la Autoridad Portuaria conste haberse realizado un efectivo despliegue de medios en relación a la pretendida concesión de la zona ZAL 3.2-3.3.

En cuanto al desistimiento propiamente dicho, se introduce un elemento valorativo de la culpabilidad en el precepto.

En nuestro caso la mercantil Prime Steel S.A. en sus escritos de alegaciones argumenta que el requerimiento de subsanación suponía presentar un proyecto de ejecución cuyo coste por sí ascendía a 100.000 €, y que el propio personal de la Autoridad Portuaría les había advertido las graves dificultades que tendrían en el desarrollo de la actividad logística por motivos medioambientales, además de la coyuntura económica, circunstancias todas que abocaron a la decisión de desistimiento.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de analizar la naturaleza de este tipo de garantía en concreto la STS 27-6-12 rec 3637/11 :

CUARTO.- El presente recurso gira sobre la interpretación del artículo 118.3 de la Ley 48/2003 . Este regula el destino de la fianza provisional en caso de desistimiento y de renuncia del adjudicatario. Como manifiesta el Abogado del Estado, el desistimiento se refiere a la retirada de la oferta antes de la adjudicación, pues tal acto recae sobre una mera expectativa. La renuncia ha de tener lugar después de la adjudicación, dado que exige la existencia de un derecho y este solo es renunciable cuando ha nacido ( artículo 6.2 del Código Civil ).

Los términos literales del precepto, antes transcritos, parecen abonar la tesis que defiende el recurrente, de modo que la falta de constitución de la fianza definitiva por parte de la empresa concesionaria produce, en todo caso e inexorablemente, la pérdida de la fianza provisional. Sin embargo, esta tesis, como se verá, no es ajustada ni a la función ni al tratamiento que en nuestro ordenamiento jurídico se ofrece a las fianzas de esta clase.

En primer lugar debe considerarse que la garantía que ha de aportar el licitador o el concesionario no es una institución exclusiva de la legislación portuaria, sino general de la contratación pública. La garantía provisional es la otorgada por el licitador para participar en el procedimiento de contratación y tiene por finalidad asegurar la seriedad y viabilidad de las ofertas y su mantenimiento hasta la formalización del contrato, así como el cumplimiento de las obligaciones exigibles al adjudicatario antes de dicha formalización, entre ellas, obviamente, la constitución de la fianza definitiva. Esta última asegura el cumplimiento de las obligaciones que resultan de la concesión, y responde de las penalidades impuestas al contratista y de los daños y perjuicios irrogados a la Administración por su incumplimiento.

La función de la garantía provisional es semejante a la de las arras penitenciales del Derecho privado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1995 , RA 4705/1991, con cita de las Sentencias de 19 de junio de 1980, RA 35060/1979 , y 18 de diciembre de 1981, RCA 306010/1980 ) o de la cláusula penal ( Sentencia de 21 de mayo de 2002, RC 946/1997 La función de la garantía provisional es semejante a la de las arras penitenciales del derecho privado. , que, a su vez, se apoya en las Sentencias de 14 de mayo de 1988 y 1 de diciembre de 1988 ). Por tanto, su incautación constituye una sanción por la falta de formalización del contrato.

El fracaso del procedimiento de adjudicación por la falta de formalización del contrato también provoca daños a la Administración, como los producidos por el examen, aprobación y modificación del proyecto del adjudicatario y los que supone una nueva adjudicación. Asimismo, da lugar a la frustración, al menos temporal, del interés público perseguido por la concesión. Así pues, la garantía provisional cumple las típicas funciones asignadas a las cláusulas penales de los contratos: de mera garantía o coercitiva, sancionadora y resarcitoria ( artículo 1152 del Código Civil ). La condición de penalidad que ostenta la fianza o garantía provisional permite moderarla en aplicación de lo previsto en el artículo 1154 del Código Civil , como ocurre con la fianza definitiva en seno de la contratación administrativa ( Sentencias de 19 de junio de 1980 , 23 de febrero de 1980 , 6 de abril de 1981 , 28 abril 1982 , 29 de abril de 1988 y 5 de diciembre de 1990 , RA 2438/1989).

En lo que respecta al Derecho positivo, la antecedente y la posterior normativa en materia de puertos no ofrece unas pautas interpretativas diferentes a las que resultan de la literalidad del artículo 118.3 de la Ley aplicable a este caso.

La Ley de Puertos de 19 de enero de 1928 establecía en el artículo 55 el contenido del título concesional, previendo la pérdida de la fianza en caso de no iniciarse la obra en el plazo previsto. El Reglamento, aprobado por Real Decreto de la misma fecha, establece en su artículo 76: «Si el interesado durante la tramitación del expediente o después de haber obtenido la concesión, pero antes de terminar las obras, renunciara a aquella y desistiere de terminar estas, perderá la fianza provisional, que quedará en beneficio del Estado». El Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, deroga la Ley 48/2003, pero en su artículo 93 regula la fianza en idénticos términos a la normativa derogada, al igual que hacen otros textos normativos, como, por ejemplo, la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en su artículo 88 .

Frente a la previsión de la Ley de Puertos de la pérdida de la garantía provisional en caso de incumplimiento de las obligaciones del adjudicatario, sin referencia alguna a su eventual moderación, los artículos 118.4 y 119.3 de la misma someten a otro régimen la garantía definitiva y la de explotación. Pues, al igual que la legislación sobre contratación, prevén que la devolución de las fianzas de dichas clases se realice con deducción de las cantidades que deban hacerse efectivas por penalizaciones o responsabilidades en que haya incurrido el concesionario. Por tanto, no todo incumplimiento del concesionario determina la pérdida de la totalidad de las fianzas definitiva y de explotación.

Las normas generales en materia de contratación pública presentan matices decisivos para este caso.

En ellas se recoge expresamente que, como antes hemos indicado, la garantía provisional responde de la seriedad de las ofertas y su mantenimiento hasta la adjudicación provisional, evitando así que, ante una retirada injustificada, la adjudicación recaiga en una oferta menos ventajosa económicamente o incluso no llegue a adjudicarse el contrato. Ahora bien, la incautación de la fianza provisional depende de la imputabilidad al adjudicatario del incumplimiento de sus obligaciones ( artículos 99 , 103.4 y 156 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; artículos 91 y 140 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre ; artículos 43 y 54 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , y artículos 42 ., 55.2 , 112 y 114 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ).

De esta regulación puede deducirse que la incautación de la fianza provisional exige que la falta de formalización del contrato se deba a causas imputables al contratista. Así pues, la concurrencia de culpa de la Administración o la existencia de fuerza mayor podría originar la moderación de la penalidad y, por tanto, la incautación de solo una parte de la fianza o su íntegra cancelación.

No debe omitirse el precedente jurisprudencial constituido por la Sentencia de 19 de junio de 1980 , antes mencionada por resultar invocada en la más reciente de 13 de diciembre de 1995. Aquella constituye la única Sentencia de este Tribunal que estudia la pérdida de la fianza provisional en una concesión otorgada conforme a la Ley de Puertos, aunque las normas que aplica son la Ley y el Reglamento de 1928, que, como hemos visto, simplemente prevén la pérdida de la fianza en caso de que el adjudicatario «renunciara a las obras o desistiere de continuarlas». La Sentencia de 1980 recae sobre un caso en que la Administración impuso al adjudicatario «alteraciones muy grandes en el proyecto» que suponían «nuevas y costosas obras a realizar», y confirma el pronunciamiento de la instancia que ordenaba devolver la fianza al adjudicatario.

La Sentencia declara que la pérdida de la garantía provisional es una sanción penal, aplica los preceptos de la Ley y el Reglamento de Puertos en relación con los preceptos de la Ley de Contratos del Estado y el Reglamento General de Contratación y manifiesta que la pérdida de dicha fianza debe producirse siempre por causas imputables al concesionario.

En consecuencia de lo expuesto ha de concluirse que la simple falta de formalización de la garantía definitiva por la empresa adjudicataria de la concesión no conlleva, de forma ineludible y automática, la ejecución de la garantía provisional con pérdida de la fianza. El artículo 118 de la Ley de Puertos debe interpretarse, de acuerdo con los criterios del artículo 3 del Código Civil , desde una perspectiva contextual y, principalmente, finalista, con la consecuencia de que la penalidad que supone la incautación de la fianza es moderable por los Tribunales. En virtud de la naturaleza de dicha garantía y la función a que está destinada la pérdida de la totalidad de la fianza debe ceder en ciertos casos, criterio que debe hacerse extensivo a la correspondiente cláusula del pliego de condiciones. Las razones en que se sustenta esta solución pueden sintetizarse de este modo: Primero; la esencial condición de cláusula penal de la garantía provisional, que la hace subsumible en la previsión del artículo 1154 del Código Civil .

Segundo; la existencia de supuestos en que el incumplimiento no sólo es imputable al adjudicatario, como cuando concurre la culpa de la Administración o la fuerza mayor. El Consejo de Estado, en el ámbito de contratación administrativa, viene admitiendo la «modulación» de la incautación cuando concurren «rasgos culposos» de la Administración contratante, lo que concuerda con una reiterada jurisprudencia.

Tercero; la aplicación de la normativa y doctrina sobre contratación administrativa, que viene exigiendo para la incautación total de la fianza que el incumplimiento sea imputable al adjudicatario o contratista.

Cuarto; la inexistencia de motivos que impidan extender a la garantía provisional la previsión que afecta a las garantías definitivas y de explotación de ajustar el importe de su devolución a la magnitud del incumplimiento atribuible al concesionario.

Quinto; el hecho de que la previsión de su pérdida en la Ley de Puertos se anuda a la renuncia del adjudicatario, pues el número 2 del expresado artículo 118 establece: «Si el concesionario no constituye la garantía en el plazo establecido en el título administrativo, se entenderá que renuncia a la concesión». Este precepto contiene una mera presunción de renuncia que puede desvirtuarse por prueba en contrario, y al constituir la renuncia un acto voluntario del titular del derecho, tal situación no concurrirá cuando la ausencia de garantía no es imputable al concesionario; la fuerza mayor o la culpa de la Administración impediría apreciar la existencia de renuncia.

Y, por último, el principio general de proporcionalidad impediría cargar con consecuencias extraordinariamente gravosas al adjudicatario en relación con el daño ocasionado al interés público.

En nuestro caso, como apuntaba la parte el desistimiento se ha producido respecto de la solicitud inicial, sin que haya alcanzado un estado que permitiera valorar la procedencia de adjudicación, sin que por tanto el desistimiento tenga lugar respecto del expediente iniciado con carácter previo a la concesión, supuesto que analiza la sentencia. Además valorados los argumentos de la parte, el mismo no es injustificado sino que la propia Autoridad Portuaria ha puesto de manifiesto a la parte que la normativa y políticas de protección ambiental prácticamente hará inviable el desarrollo de su actividad industrial y logística, y al mismo tiempo el requerimiento de concreción del proyecto presentado encarece la actuación por encima de las previsiones de la parte, elementos todos que justifican el desistimiento de la inversión.

Procede la estimación del recurso.



QUINTO. Por todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , no se imponen costas al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Prime Steel S.A. siendo apelada Autoridad Portuaria de Alicante contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante se revoca en cuanto inadmite el recurso, y se estima en cuanto al fondo el recurso interpuesto contra la actuación de la Administración procediendo en su lugar el archivo del expediente con devolución a la parte de los avales depositados en garantía provisional, con sus intereses legales desde 4 de agosto de 2009.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.