Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3617/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 791/2019 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 791/2019

Partes: INNOVA FUENTES TORRA, S.L. C/ TEAR

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 3617

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE

En la ciudad de Barcelona, catorce de septiembre de 2020

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 791/2019, interpuesto por INNOVA FUENTES TORRA, S.L., representado por el/la Procurador/a D. Mª FRANCESCA BORDELL SARRO, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. Mª FRANCESCA BORDELL SARRO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso.

La representación procesal de INNOVA FUENTES TORRA SLU impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de 6 de marzo de 2019, que desestima la reclamación nº 08/05182/2016, interpuesta contra acuerdo dictado por la AEAT, Dependencia Regional de Inspección, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2011 y 2012.

SEGUNDO: Regularización practicada.

La sociedad Innova Fuentes Torra SL tiene como objeto social 'la prestación de servicios de peritación, de tasación y tarificación de seguros; valoración, asesoría, gestión técnica, verificaciones, control de calidad en reformas y reparaciones; la intermediación en relación a los anteriores servicios'. Se encuentra dada de alta en el epígrafe del IAE 832.2 servicios de tasación y tarificación de seguros. La actividad de Innova Fuentes Torra SL es desarrollada únicamente por su socio y administrador único el señor Guillermo.

Durante los años objeto de comprobación tiene dados de alta en el IAE los siguientes locales:

- Calle Roberto Domingo Nº 1.5.A. Superficie 75m2.Madrid.

- Calle Comtes Bell-Lloc nº 137. Superficie 7m2. Barcelona.

Innova Fuentes Torra SL factura por los servicios de peritaje y supervisión técnica a las siguientes empresas durante los años objeto de comprobación: Avalora Servicios Periciales SL, Avalora Global Loss Adjusters, Avalora Adjusters Group SL, Aseper, Instituto Avalora SL, Agers Asoc. Española de Riesgos.

Las sociedades Aseper e Instituto Avalora son integrantes del grupo Avalora como sociedades finalistas de prestación de servicios y respecto a las mismas D. Guillermo ostenta el control a través de la sociedad dominante del grupo. Conforme a la página web del grupo, Don Guillermo es el director del Instituto Avalora.

La sociedad 'Asociación española de gerencia de riesgos y seguros', conforme a la base de datos de la AEAT está dada de alta en el IAE 932.2. Enseñanza formación profesional superior. Conforme a la factura emitida los servicios prestados consisten en 'honorarios curso Agers 29/06/2011', por importe de 354 euros. Esta empresa no forma parte del grupo Avalora.

La sociedad Innova Fuentes Torra SL factura a las empresas integrantes del Grupo Avalora (prácticamente su único cliente, y que representa más del 99% de la facturación emitida) respecto de las cuales su socio y administrador, Don Guillermo, tiene la condición de socio y miembro del Consejo de administración de la sociedad dominante del grupo, siendo los socios de esta, profesionales personas físicas.

La Inspección determina que los importes formalmente facturados por Innova Fuentes Torra, S.L. (cuyos principales clientes son las entidades integrantes del Grupo Avalora) corresponden en realidad a rentas derivadas de la actividad económica de D. Guillermo.

Por lo tanto, se aprecia la existencia de simulación en la interposición por parte de Guillermo de la sociedad Innova Fuentes Torra, S.L. en los trabajos realizados por él y facturados a través de la sociedad interpuesta en los ejercicios 2011 y 2012. De acuerdo con lo anterior, se ha procedido a excluir de la tributación de Innova Fuentes Torra, S.L. los ingresos y gastos derivados de los trabajos realizados personalmente por D. Guillermo, los cuales se imputan a la actividad económica desarrollada de forma personal por el mismo.

TERCERO: Escritos de demanda y contestación.

A)La demandante reproduce las alegaciones formuladas en la vía administrativa previa y reitera su discrepancia con las conclusiones a las que llega la Inspección. A su juicio los indicios de simulación que considera la Inspección y acoge el TEARC son inciertos, insuficientes y no acreditan la existencia de simulación, además de que la economía de opción permite la interpretación dada por el contribuyente.

En cuanto a los gastos personales del socio deducidos a través de INNOVA, indica que el socio ha reconocido el error en su comparecencia, pero eso no indica que exista simulación.

Reitera que las afirmaciones sobre la identidad de actividades realizadas por la sociedad y el socio y la ocultación a terceros de INNOVA no son ciertas, y se trata de relaciones económicas legítimas, propias de la economía de opción. Subsidiariamente, procedería aplicar el régimen de operaciones vinculadas.

En cuanto a la deducibilidad de los gastos, se rechazan no con arreglo a criterios jurídicos sino como resultado de apriorismos que desembocan en arbitrariedad y contradicción.

B)Por parte del Abogado del Estado se mantiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada, pues se ha acreditado que existe simulación. Las alegaciones de la parte demandante no contradicen la realidad de los indicios de simulación constatados por la Inspección, que lleva a concluir la prestación de los servicios de peritación a través de la interposición de una sociedad profesional. No se cuestiona la posibilidad de prestar servicios profesionales a través de sociedades, sino de ha de responder a razones económicas válidas y no simplemente a razones de tipo fiscal.

CUARTO: Sobre la simulación.

El artículo 16 de la Ley General Tributaria dispone que en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes con independencia de las denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.

Pues bien, la simulación supone la creación de una realidad jurídica aparente (simulada) que oculta una realidad jurídica distinta (subyacente) o que oculta la inexistencia de acto o de negocio jurídico. Esta simulación puede alcanzar a cualquiera de los elementos del negocio o del contrato; en nuestro ordenamiento, por tanto, tratándose del contrato, puede afectar a los sujetos, al objeto y a la causa ( art. 1261 CC). La existencia real de las operaciones si bien impide hablar de simulación absoluta no impide la calificación de la operación como simulación relativa cuando tras la voluntad declarada existe una causa real de contenido o carácter diverso. ( Sentencia del Tribunal Supremo 27-11-2015, rec. 3346/2014).

En definitiva, los contratos simulados fingen un negocio jurídico inexistente (simulación absoluta) o encubren otro distinto (simulación relativa).

La simulación se suele explicar como la discordancia consciente y querida por las partes entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Cuando las partes se ponen de acuerdo para presentar a terceros un negocio que nunca quisieron se habla de simulación absoluta y si encubren un negocio distinto al realmente querido de simulación relativa. Es negocio simulado, según la más reconocida opinión de los civilistas, aquel que contiene una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado.

Esta Sala ha dicho reiteradamente que:

-- La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

-- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

-- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

QUINTO: Sobre los indicios que han llevado a la Inspección a considerar que existe simulación relativa.

En el presente caso, en el acuerdo de liquidación se refleja entre otros datos que Don Guillermo en el periodo objeto de comprobación, 2011 a 2012, percibe retribuciones de Innova Fuentes Torra SL por una doble vía:

- Retribuciones que declara en su IRPF como rendimientos del trabajo. Cabe destacar en relación con dichas retribuciones que autoliquida unos gastos deducibles de 2.033,12 y 2.287,89 euros respectivamente, en concepto de Seguridad Social.

- Retribuciones derivadas de la facturación de servicios que realiza a partir del 30 de septiembre de 2011 a Innova Fuentes Torra SL que declara en IRPF como rendimientos de actividades económicas.

La percepción de estas retribuciones se regula conforme a lo dispuesto en los contratos aportados de fecha 27 de mayo de 2011 y de fecha 1 de octubre de 2012 (ambos celebrados entre Don Guillermo e Innova Fuentes Torra SL).

En el primero de ellos se regula que Don Guillermo realice funciones como 'Perito. Director Comercial' así como una función comercial complementaria. Posteriormente conforme al segundo contrato se unifican todas las funciones pasando a facturar como profesional.

A su vez con fecha 27 de mayo de 2011 se suscribe un acuerdo de colaboración mercantil de peritación entre la sociedad Avalora Servicios Periciales SL, Don Guillermo como perito tasador y la sociedad Innova Fuentes Torras SL.

El Sr. Guillermo en el año 2011 factura a la sociedad Avalora Servicios Periciales (hasta el 7 de abril de 2011, fecha de la última factura emitida) y a la sociedad Innova Fuentes Torra SL (desde el 30 de septiembre de 2011).

En el año 2012 la facturación la realiza a Innova Fuentes Torra SL (a partir del 30 de junio) y a la sociedad Avalora Global Loss Adjusters SL en marzo de 2012 (conforme a la base de datos de la AEAT, el NIF que figura en la factura no se corresponde con el de esta empresa sino que es el NIF de Avalora Servicios Periciales SL).

Con anterioridad al ejercicio 2011, ejercicio en el que se constituye la entidad Innova Fuentes Torra SL (concretamente el 23 de mayo de 2011), el Sr. Guillermo venía prestando sus servicios profesionales para las empresas que se señalan a continuación, servicios que facturaba como profesional persona física en su IRPF:

AÑO N.I.F. DECLARANTE RETRIBUCION RETENCION

2007 B09245168 AVALORA SERVICIOS PERICIALES SL 344.455,82 51.668,40

2008 B09245168 AVALORA SERVICIOS PERICIALES SL 269.936,94 40.490,56

2009 B09245168 AVALORA SERVICIOS PERICIALES SL 247.403,06 37.110,48

2009 B95367686 ASEPER GESTION DEL RIESGO Y EL SINIEST. 5.918,97 887,85

2009 B97704969 AFIRE ANALISIS E INVEST FUEGO SL 2.569,10 385,38

AÑO N.I.F. DECLARANTE RETRIBUCION RETENCION

2010 B09245168 AVALORA SERVICIOS PERICIALES SL 261.321,74 39.198,25

2010 B82687518 AVALORA GLOBAL LOSS ADJUSTERS AMERICA SL 12.500,00 1.875,00

2010 B95367686 ASEPER GESTION DEL RIESGO Y EL SINIEST. 4.296,74 644,51

2010 B84057652 AVIAMAR INTERNATIONAL SURVEYORS, SL 2.695,68 404,35

Las sociedades a las que factura el obligado tributario directamente como profesional y también a través de la sociedad Innova Fuentes Torra SL (de la que es socio y administrador) forman parte del grupo Avalora, grupo respecto al cual el Sr. Guillermo tiene la condición de socio y parte integrante del consejo de administración de la sociedad dominante del grupo.

La sociedad Avalora Adjusters Group no es una sociedad finalista sino que es una sociedad de mera tenencia y administración y control de las sociedades operativas, en la que son socios los profesionales personas físicas del grupo. Es la sociedad dominante del grupo.

Los socios profesionales personas físicas pasan a tener el control del grupo a través de la sociedad Avalora Adjusters Group SL, prestando los servicios en cada una de las empresas participadas por esta.

La sociedad Innova Fuentes Torra SL factura a las empresas integrantes del Grupo Avalora (prácticamente su único cliente, y que representa más del 99% de la facturación emitida) respecto de las cuales su socio y administrador, Don Guillermo, tiene la condición de socio y miembro del Consejo de administración de la sociedad dominante del grupo, siendo los socios de esta, profesionales personas físicas.

En este caso la Inspección aprecia simulación al considerar que los ingresos derivados de facturas emitidas por Innova Fuentes Torra, S.L. derivan de la remuneración del desempeño profesional realizado por D. Guillermo, en ejercicio de su profesión, esto es, existe una simulación relativa en la prestación de servicios por parte de dicha entidad, pues los servicios son llevados a cabo de forma indelegable y personal por D. Guillermo.

La sociedad Innova Fuentes Torra, S.L. a través de la que factura el obligado tributario parte de su actividad profesional, es un mecanismo utilizado fundamentalmente para reducir la tributación que tendría el obligado tributario ejerciendo la actividad profesional en nombre propio, siendo un significativo indicio de ello que esta sociedad no cuente con suficientes medios materiales y personales para el desarrollo de la actividad que factura.

Para concluir que existe simulación, se relacionan los siguientes indicios:

- Posición de dominio: El Sr. Guillermo posee el control efectivo de Innova Fuentes Torra SL de la que es socio y administrador y ocupa la posición en el grupo Avalora de socio/consejero de la entidad dominante del grupo, que le permite determinar que su retribución se canalice a través de Innova Fuentes Torra SL, entidad utilizada para simular la prestación de un servicio que realmente es efectuado por el propio Sr. Guillermo como profesional persona física.

- Único cliente: Es necesario resaltar es la existencia de prácticamente un único cliente que acapara más del 99% de la facturación: Grupo Avalora, así como que toda la facturación sea por prestaciones en favor de clientes, a su vez, de esta última entidad. Esta estructura de 'facturación formal', podría tener más sentido si la sociedad tuviera una infraestructura económica propia que le permitiese efectuar prestaciones a favor de terceros distintos del Grupo Avalora, y facturar a estos últimos de modo directo. Esto es, que se pudieran prestarse y existiesen prestaciones de servicios profesionales al margen del grupo Avalora y que estas prestaciones se desarrollasen con plena autonomía respecto al mismo, y no como un profesional integrado en su organización. Una circunstancia inexistente en el presente caso, en el que, además, el hecho que el Sr. Guillermo sea socio y consejero del grupo le impide desplegar tal conducta.

- Ausencia de medios: Innova Fuentes Torra SL carece de infraestructura material-económica para la prestación de los servicios por los que factura. En efecto, no existen elemento de inmovilizado que se puedan vincular al ejercicio de tal actividad. No tiene en su contabilidad ningún elemento de inmovilizado material. En el curso de las actuaciones se ha manifestado que dispone de 2 locales (uno en Barcelona y otro en Madrid) donde desarrolla el ejercicio de su actividad económica si bien no ha probado de manera fehaciente que en ellos se ejerza actividad alguna, y cuando se ha preguntado al señor Guillermo la identificación de los clientes o colaboradores que recibe en cada uno de ellos ha manifestado que 'prefiere no decir el nombre de las personas'.

A su vez debemos recordar en este punto que el señor Guillermo manifestó realizar sus trabajos en cualquier parte.

En el domicilio donde según el obligado tributario se halla la oficina de Barcelona, tal y como se ha expuesto, no hay ninguna placa identificativa de Innova Fuentes Torra SL y esta se corresponde con el domicilio donde vive la madre del señor Guillermo. Se ha aludido a que en dicha vivienda se encuentra el domicilio fiscal y social y la oficina de Innova Fuentes Torra 'puesto que así el correo dirigido al obligado tributario lo va a recibir. Este despacho lo utiliza por su ubicación en Barcelona cuidad y su fácil acceso a estaciones de AVE y aeropuerto.' Con respecto a esta manifestación baste señalar que el señor Guillermo pasa muchos días al mes en Madrid y no se ha probado que deba realizar desplazamientos urgentes a dicha cuidad motivo por el que deba estar bien comunicado.

Respecto al piso de Madrid donde manifiesta tener otra oficina y a su vez constituir el piso en el que vive cuando debe estar en Madrid, debemos comenzar señalando que no ha probado de manera fehaciente que en este se ejerza actividad alguna, cuando se ha preguntado al señor Guillermo la identificación de los clientes o colaboradores que recibe en cada uno de ellos ha manifestado que 'prefiere no decir el nombre de las personas'.

Lo que sí entiende probado la Inspección es que dicho inmueble es utilizado para fines particulares del obligado tributario, pues obran en el expediente facturas de comida a domicilio por la noche y que facturas de radio taxi, de acuerdo con las que el señor Guillermo se desplaza desde el mismo por las mañanas a primera hora o al mismo a última hora de la tarde, correspondiendo algunos de dichos trayectos a desplazamientos entre las oficinas del Grupo Avalora y la vivienda del obligado tributario.

Por todo lo expuesto la Inspección considera que no ha sido probado por el obligado tributario el ejercicio de actividad económica ni en el piso de Barcelona ni en el piso de la calle Roberto Domingo.

De otra parte, Innova Fuentes Torra SL carece de medios personales que contribuyan al ejercicio de la actividad, amén del propio socio y administrador, Sr. Guillermo.

Por último señalar como el señor Guillermo manifestó que no disponía de correo electrónico de Innova Fuentes Torra SL y que usaba uno del grupo Avalora. Por lo tanto el grupo Avalora pone a su disposición dirección de correo electrónico y en la página web del grupo Avalora figura dentro de su directorio con indicación de teléfono y dirección de correo electrónico.

Finalmente y en el mismo sentido ya expuesto, se puede apreciar que el gasto que pudiera vincularse al desarrollo de una actividad profesional por parte de la entidad es mínimo y en ningún caso justifica la facturación que estaría realizando al grupo Avalora. Cabe mencionar que esta última entidad (grupo Avalora) soporta los gastos humanos y materiales necesarios para la prestación de los servicios efectuados por el Sr. Guillermo y que le son facturados a través de Innova Fuentes Torra SL.

- Deducción de gastos privativos en Innova Fuentes Torra SL: Dicha entidad deduce múltiples gastos relativos al domicilio particular del señor Guillermo, así como de gastos de índole personal (gimnasio, óptica, farmacia, médicos, compra de comida en supermercados, etc.) hecho que evidencia una cierta confusión patrimonial entre Innova Fuentes Torra SL y el Sr. Guillermo.

- Identidad de actividades: No existe diferencia entre la labor que el Sr. Guillermo venía realizando como profesional persona física para el grupo Avalora en los ejercicios previos a los comprobados y la que desarrolla posteriormente a través de la entidad Innova Fuentes Torra SL de la que es socio y administrador.

En relación a lo anterior, el Sr. Guillermo manifestó respecto a cuál es el motivo de empezar a percibir rentas como trabajador por cuenta ajena de Innova Fuentes Torra SL en el año 2011, 'que por imagen, por responsabilidad civil y por mejor opción según asesoramiento recibido constituyo la sociedad'.

Dicha manifestación no guarda coherencia con el hecho de que no se haya suscrito seguro de responsabilidad civil por parte de la entidad Innova Fuentes Torra SL.

No obstante, sí que se produce una separación en la titularidad formal del prestador, que tal como se ha expuesto, es artificial, puesto que el prestador es único y simultáneo: el Sr. Guillermo.

Por tanto, con ello más que buscar un mecanismo lógico de organizar una actividad, el auténtico fin perseguido es de índole fiscal: colocar una parte de sus ingresos en la sociedad, los cuales a su vez, se minoran con gastos de naturaleza particular, para someterlos a tributación al tipo del Impuesto sobre Sociedades, mucho más reducido que el tipo marginal del IRPF.

- Ocultación Innova Fuentes Torra SL a terceros: En la diligencia extendida con Don Guillermo como persona física, se le realizaron preguntas relativas al ejercicio de su actividad tanto como trabajador por cuenta ajena como profesional en relación en relación a su facturación a Innova Fuentes Torra SL.

Ante preguntas de la Inspección respecto a si trabaja con clientes de Avalora el Sr. Guillermo manifestó 'que si'.

Ante preguntas de la Inspección respecto a si cuándo se relaciona con dichos clientes se identifica como trabajador de Innova Fuentes Torra SL o de Avalora el Sr. Guillermo manifestó 'se identifica como Guillermo, no como Innova'.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que los clientes (del grupo Avalora) con los cuales trabaja el obligado tributario desconocen la existencia de la entidad Innova, permaneciendo esta entidad oculta frente a los destinatarios finales de los servicios por la misma facturados.

Por tanto, de acuerdo a todo lo anterior, la Inspección determina que, a los solos efectos tributarios, existe una simulación relativa en la prestación de servicios por Innova Fuentes Torra SL.

La prestación de servicios se realizó efectivamente por D. Guillermo y no por Innova Fuentes Torra SL. Los hechos descritos prueban que existió un acuerdo simulatorio entre D. Guillermo, Innova Fuentes Torra SL y los clientes de ésta última (entidades integrantes Grupo Avalora) con la finalidad de disminuir la carga tributaria de D. Guillermo.

Con este fin, se dotó a la entidad Innova Fuentes Torra SL de una apariencia de actividad, derivando los ingresos originados por el trabajo de D. Guillermo hacia la entidad jurídica consiguiendo un importante ahorro fiscal.

De igual forma se contabilizan en la entidad Innova Fuentes Torra SL, gastos de naturaleza privativa de D. Guillermo y familia, gastos por tanto no deducibles ni en su caso en Impuesto sobre Sociedades ni en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Es importante resaltar que Innova Fuentes Torra SL se interpone entre el profesional y las entidades receptoras de facturas, ocultando la identidad del verdadero prestador del servicio. Es posible afirmar lo anterior si se tiene en cuenta que D. Guillermo es administrador y socio único de dicha entidad, a la vez que socio/consejero de la entidad dominante del grupo Avalora, grupo cuyas entidades aglutinan prácticamente la totalidad del volumen de facturación de Innova Fuentes Torra SL en los ejercicios objeto de comprobación. Dichas circunstancias facilitan esta forma de actuar y no pueden dejarse al margen, puesto que constituyen un elemento esencial para la interposición de la sociedad instrumental.

Partiendo de que Innova Fuentes Torra SL carece de los medios personales y materiales necesarios para la prestación del volumen de servicios que declara, distintos del propio Guillermo, de que los ingresos de la actividad se obtienen exclusivamente de una entidad vinculada al propio Sr. Guillermo y de que carece de gastos cuya correlación con los ingresos por dicha actividad haya quedado acreditada, se puede afirmar que los servicios facturados por Innova Fuentes Torra SL son realizados directamente por D. Guillermo si bien la facturación de los servicios se efectúa mediante la interposición de una sociedad de la que es a su vez socio.

Por tanto, de acuerdo con todo lo anterior, la Inspección determina que, a los solos efectos tributarios, existe una simulación relativa en la prestación de servicios por Innova Fuentes Torra SL a la entidades integrantes del Grupo Avalora, debiendo imputarse los rendimientos formalmente obtenidos por dicha entidad a D. Guillermo.

SEXTO: Sobre la existencia y prueba de la simulación en el caso examinado.

Así las cosas, en la valoración de los indicios que han llevado a la Inspección a declarar la simulación a través de la interposición de la sociedad INNOVA, a juicio de la Sala, sí concurren suficientes indicios plenamente probados, que conducen a la conclusión de la simulación. Partiendo de los hechos antes reseñados, la simulación se ha probado por todos los indicios que de detallan en el acuerdo liquidatorio, que hemos resumido.

En este sentido, hemos de compartir con la Inspección y el TEARC que la prueba recopilada acredita que nos encontramos ante un supuesto de simulación relativa, pues se simulaba la persona que prestaba los servicios, de forma que la facturación correspondiente a los mismos se imputara a la sociedad y no al socio, con la consiguiente reducción en la tributación efectiva final. Tales hechos evidencian que no estamos ante simples y débiles conjeturas que no puedan apoyar la presunción de simulación sino que, los indicios constatados por la Inspección son múltiples, concordantes entre ellos y llevan a la conclusión de que efectivamente concurren los expresados requisitos de la prueba de presunciones para tener por acreditada la simulación, habida cuenta los hechos y circunstancias que han quedado reseñados.

Frente a lo anterior, los alegatos de la demanda carecen de virtualidad para desvirtuar las conclusiones a las que llega la Inspección. En efecto, en cuanto a la posición de dominio, y como pone de relieve el Abogado del Estado, la demandante se refiere al 10% del capital de AVALORA, cuando lo que ahora se analiza es el dominio que ostenta sobre INNOVA.

De otro lado, la demandante resta importancia a que AVALORA sea el único cliente de INNOVA, si bien cabe advertir que hasta la constitución de INNOVA el Sr. Guillermo estaba dado de alta en el mismo epígrafe del IAE que la sociedad, facturaba sus servicios profesionales a AVALORA SERVICIOS PERICIALES y AVALORA ADJUSTERS GROUP SL, y tras la constitución de INNOVA pasó a prestar servicios de carácter laboral a INNOVA y a facturar a los clientes a quien antes facturaba.

Asimismo considera que INNOVA tiene los medios materiales y humanos suficientes, pues AVALORA costea parte de los gastos, lo cual no contradice sino que corrobora la carencia de medios materiales; y en cuanto a los medios humanos, cuenta con un único trabajador, el Sr. Guillermo (socio y administrador único).

Respecto a que tenía hasta dos locales afectos, no debe perderse de vista en cuanto al local de Barcelona, que la afectación es de 7m2 en la vivienda de su madre, y carece de acceso independiente o identificación, lo mismo que el local de Madrid. Además, respecto de este último, constan varias facturas de comida a domicilio por la noche cuya dirección de entrega es el precitado domicilio y que conforme a las facturas de radio taxi el señor Guillermo se desplaza desde el mismo por las mañanas a primera hora. En la calle príncipe Vergara se prestan servicios de taxi a última hora de la tarde. En algunos servicios figura el origen y el destino y se observa como el origen es la calle Príncipe Vergara 28 o 36 y el destino es la calle Roberto Domingo 1.5.A, siendo la hora en la que presta entre las 20 y 21 horas. En la calle Príncipe Vergara 28 y 36 se encuentran las oficinas del grupo Avalora. Conforme a los datos que se obtienen de las facturas anteriores de taxi, se observa como utiliza los servicios de Radio Taxi Madrid una media de 10-15 días al mes y los servicios son desplazamientos al principio de la mañana a las oficinas del grupo Avalora y regreso desde estas a última hora de la tarde, lo cual permite determinar cómo estos taxis obedecen a desplazamientos para llegar al lugar de trabajo.

Por lo que se refiere a la ocultación de INNOVA, el demandante hace referencia a la ocultación como elemento del tipo infractor y a los efectos punitivos, lo que no guarda consonancia con la cuestión ahora debatida, pues no estamos ante una resolución sancionadora. De lo que se trata es de la ocultación de INNOVA a terceros, en cuanto que el Sr. Guillermo no se identifica como socio trabajador de Innova Fuentes Torra SL ante los clientes de Avalora. Tampoco disponía de correo electrónico del trabajo de Innova Fuentes Torra y utilizaba el correo facilitado por Avalora.

En cuanto a la posibilidad de prestar servicios profesionales a través de Sociedades, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22-11-2018, (rec. 571/2016) pone de relieve que ' es cierto que el ordenamiento jurídico permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, y que las operaciones entre el socio y la sociedad se valoran de acuerdo con el régimen de operaciones vinculadas. Ahora bien lo que no ampara es la utilización de una sociedad para facturar a otra los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, siendo un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del socio profesional.'

En definitiva, una vez que hemos decidido que existe simulación no cabe la referencia al régimen de operaciones vinculadas.

De otro lado, la economía de opción, fundada en el principio de autonomía de voluntad, consiste en elegir entre diversas alternativas jurídicas en función de su mejor reparto en la carga fiscal; la economía de opción supone la elección lícita entre diversas alternativas jurídicas la que representa una menor carga fiscal.

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente, por todas, STS de 18 de marzo de 2013 (Recurso Casación núm. 392/2011), que la legitimidad de la llamada economía de opción está fuera de duda, porque no afecta al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria ( sentencia de 4 de julio de 2007 (recurso 274/03, FJ 4º, letra d)). Cuestión diferente es que, bajo la apariencia de esa legítima opción, en realidad se pacten negocios jurídicos anómalos ( sentencias de 15 de diciembre de 2008 (casación 5985/05, FJ 4 º) y 9 de marzo de 2009 (casación 6866/05, FJ 6º), entre otras), esto es, acuerdos con los que se persigue la obtención de resultados o de fines distintos a los previstos por la ley para la fórmula utilizada. De lo anterior se colige que la existencia de un negocio jurídico simulado o de un complejo negocial de esa índole impide defender la presencia de una opción económica legítima.

Por su parte, en la Sentencia de 22-6-2016, rec. 2218/2015, el Tribunal Supremo pone de relieve: "La economía de opción tiene diversos significados. El que configura su noción clásica como 'ofrecimiento explícito de fórmulas jurídicas igualmente válidas', comprensivo de los supuestos en los que el ordenamiento jurídico ofrece al sujeto pasivo diversas alternativas, con la razonable suposición de que elegirá la de menor coste tributario, sin que ello suponga la realización de maniobras de elusión o abuso de las posibilidad de conformación jurídica. El que se identifica con las llamadas 'opciones fiscales' que suponen un derecho concedido por la ley fiscal al contribuyente, colocado en una determinada situación jurídica en relación con el impuesto, para ejercer libremente una opción que influye en la configuración del régimen jurídico. Y, en fin, el que se refiere a los supuestos en los que las alternativas aparecen, incluso, de modo implícito en la norma.

Pero, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que 'la economía de opción 'atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situaciones económicas con incidencia fiscal o sobre fórmulas negociales que, sin 'motivos económicos válidos' se eligen con una exclusiva finalidad tributaria. Conseguir una ventaja fiscal constituye un fin que no es jurídicamente objetable, salvo que se convierta en la única causa del negocio jurídico celebrado.

La economía de opción termina donde empieza la elusión tributaria. De modo que si la economía de opción se basa en las posibilidades derivadas de la libre configuración negocial, que abarca la facultad de celebrar negocios con la finalidad de obtener una ventaja o ahorro fiscal, es necesario, como señala la jurisprudencia, evitar que esa libertad de configuración suponga desvirtuar la correcta y natural aplicación de las normas tributarias. Y ello ocurre cuando se acude a fórmulas negociales que se resumen en la categoría de los 'negocios jurídicos anómalos', que incluye los negocios en fraude de ley, el negocio indirecto, el negocio fiduciario y el negocio simulado. Se trata, en suma, de la utilización de negocio no gravado o gravado en menor medida que supone la 'deformación' de otro negocio, gravado o más gravado, con la idea de sustraerse a la regulación tributaria normal."

A mayor abundamiento, dicho sea de paso, cuando el Sr. Guillermo prestaba servicios a AVALORA las retribuciones anuales superaban los 200 mil euros y cuando presta sus servicios de carácter laboral a INNOVA percibe alrededor de 30 mil y la Sociedad más de 180 mil.

SÉPTIMO: Sobre la deducibilidad de los gastos controvertidos.

De lo establecido en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por RDLeg 4/2004, se concluye que para su admisibilidad como partidas deducibles los gastos deben estar claramente relacionados con la actividad, es decir, han de encontrar su causa en la actividad constituyéndose así en costes de producción.

Por otra parte, como ya ha considerado esta Sala y Sección, ha de estarse al concepto de 'gasto contable', como el que se realiza para obtener los ingresos, en suma el beneficio, superándose los criterios de obligatoriedad jurídica, indefectibilidad, etc., y los negativos de gastos convenientes, oportunos, acertados, etc., como contrarios al de gastos necesarios.

Al margen de gastos groseramente desproporcionados, las distinciones como las de gastos suntuarios, inadecuados, oportunos, excesivos etc., es decir, innecesarios, implican una intromisión de la Hacienda Pública en la calificación y juicio crítico de la gestión empresarial.

En definitiva, el criterio de esta Sala y Sección es que ha de partirse del principio consistente en que, salvo patente desproporción, no corresponde al sujeto pasivo probar la correlación de los gastos con los ingresos de la actividad más allá de lo que resulta de su declaración-liquidación y contabilización, por lo que habrá de ser la Inspección la que pruebe que, en contradicción con tal contabilidad, los gastos son ajenos a la actividad, y la incertidumbre probatoria en este extremo ha de perjudicar por tanto a la Administración.

No obstante, cumplida por la Administración tal carga de la prueba, debe ser el interesado quien peche con la carga de desvirtuar la prueba de adverso, mediante la oportuna contraprueba o prueba de lo contrario, debiéndose añadir que en cada caso la carga de la prueba podrá ser modulada por la regla de la facilidad probatoria.

La efectiva relación o afectación de determinados gastos a los ingresos por actividades económicas, es una cuestión eminentemente fáctica, que se encuentra sometida a las reglas legales distributivas del onus probandi que antes ya contenía el artículo 114 de la antigua Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria y que en la actualidad contiene asimismo en similares términos el artículo 105.1 de la LGT 58/2003. De esta forma, compete a cada parte la carga de probar los hechos determinantes de sus pretensiones, aunque ciertamente la exigencia a cada parte de probar el supuesto de hecho determinante de la norma que invoca a su favor puede verse en ciertos casos matizada, incluso alterada, aplicando al efecto criterios de razonabilidad, normalidad y facilidad probatoria - artículo 217.7 de la LEC antes citada-, regla procesal que permite desplazar en determinados supuestos la carga probatoria a quien se encuentra en una mejor disposición de poder acreditar el hecho o hechos controvertidos.

Pues bien, en este caso no se acredita la correlación de gastos tales como el mantenimiento de la piscina de la vivienda particular del administrador de la recurrente a la obtención de ingresos. Tampoco los gastos que corresponden a compras realizadas en Madrid en tiendas de alimentación (el Corte Inglés, Opencor, Alcalá super), compras en farmacias, en IKEA, una corbata en una tienda de moda, compras en Decathlon, en Apple itunes store., gastos en ópticas, en peluquerías, farmacias, tiendas de ropa y tintorerías.

Se encuentra contabilizado el 15/04/2012 el gasto 'Museo de la evolución humana', como justificantes de dicho gasto se aportan un ticket, una entrada y el justificante de pago de la tarjeta. Del análisis de la entrada se observa cómo se corresponde con una entrada a Atapuerca el 15 de abril de 2012 (domingo).

La demandante aduce que se solapan tres o cuatro gastos anecdóticos que el propio Sr. Guillermo ha reconocido como errores (en este sentido los gastos de gimnasio, médicos), pero no se admiten los gastos de arrendamiento, esto es, gastos de estancia, los gastos de desplazamientos y las dietas, cuando el artículo 9 de la Ley del IRPF así lo admite. Sin embargo, el alegato no puede prosperar, desde el momento en que no se examina en este pleito la regularización del IRPF del Sr. Guillermo, sino la regularización de la Sociedad. Ha de estarse pues a lo establecido en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades y así, para su admisibilidad como partidas deducibles, los gastos deben estar claramente relacionados con la actividad, es decir, han de encontrar su causa en la actividad constituyéndose así en costes de producción. Por lo que los gastos de naturaleza personal no se admiten como deducibles.

En definitiva, la Administración ha cumplido la carga de probar, sin que sean suficientes las alegaciones de la recurrente dirigidas a mostrar su discrepancia, para acreditar que los gastos correspondan al ejercicio de la actividad, o que sean necesarios para la obtención de los ingresos, frente a las conclusiones de la Inspección.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

Procede imponer las costas a la parte actora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 LRJCA, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado cuarto del propio artículo concede a este Tribunal, hasta el límite de 1.000 euros, IVA incluido.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 791/2019, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, con imposición de costas a la actora, hasta el límite de 1.000 euros, IVA incluido.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contnecioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente. Doy fe.