Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 373/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 443/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000373/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
En Pamplona, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los
Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº
443/2019 contra la Sentencia nº 176/2019, de fecha 30-07-2019 recaída en los autos procedentes del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo
Procedimiento Abreviado nº 334/2018. Siendo partes como apelantes EL AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA,
representado por el Procurador de los tribunales D. Javier Araiz Rodríguez y defendido por la Letrada Dª Paula
Unanua Albeniz y defendido por la Asesora Jurídica-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra y D. Florencio ,
D. Francisco , D. Gerardo y D. Gervasio , representados por el Procurador de los tribunales D. Miguel Gonzalez
Oteiza y defendidos por la Letrada Dª Ana Clara Villanueva Latorre y como apelados D. Hugo y D. Ildefonso ,
representados y defendidos por la Letrada Dª Clara Martínez de Murguía Cadena.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia nº 176/2019, de fecha 30-07-2019 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 334/2018, en su fallo acuerda: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Hugo y DON Ildefonso contra las Resoluciones del la Secretaria Técnica de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pamplona, de 12 de septiembre de 2018 que, a su vez, estimaban parcialmente los recursos de alzada interpuestos por los hoy recurrentes contra los resultados de la prueba práctica del concurso de ascenso de categoría de 4 plazas de Inspector de Policía Local de Pamplona y, en consecuencia: 1. Declarando que las resoluciones impugnadas no son conformes a derecho.

2. Declaro la nulidad de la prueba práctica celebrada el día 2 de mayo de 2018 conforme a la Base '5.3.1. de la convocatoria para la provisión mediante promoción interna, por el procedimiento de concurso de ascenso de categoría, de 4 plazas de Inspector de Policía Municipal de Pamplona aprobada por Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de 24 de marzo de 2015 (publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº73, de 17 de abril de 2015).

3. Ordeno retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración de la citada prueba a fin de que el Tribunal Calificador establezca otra prueba que cumpla con las exigencias de una prueba practica conforme a lo señalado en la presente resolución. 4. Declaro la nulidad de las actuaciones administrativas posteriores a la celebración de la referida prueba.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la administración demandada y sin imposición de costas a los codemandados'.



SEGUNDO .- Por la Administración demandada se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba que se dicte sentencia por la que estime el recurso de apelación y revoque la sentencia apelada en su integridad, declarando la conformidad a Derecho de la actuación municipal recurrida; subsidiarimente se suplica que para en caso de que la Sala entienda que resulta nulo el acto impugnado, se mantengan el resto de actos posteriores independientes, al resultar esta una opción más ajustada a derecho desde el punto de vista de mantenimiento de todos los intereses en juego: el del recurrente, el de la Administración Pública y el de los terceros opositores que superando unas pruebas objetivas y conforme a capacidad y mérito ya ejercen su empleo de Inspector.

Asimismo, interpuso recurso de apelación la defensa de los codemandados, solicitando la íntegra estimación del recurso de apelación, que se revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, declare los actos impugnados plenamente adecuados a derecho; o, subsidiariamente, anule la misma en relación a los pronunciamientos anulatorios sobre los actos posteriores del proceso que deberán ser confirmados, con salvaguarda, en cualquier caso, de la situación jurídica de los aquí demandados en el empleo de Inspectores del cuerpo de la Policía Municipal de Pamplona.

La parte demandante apelada se opone a la pretensión anterior, solicitando la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y se declare la sentencia ajustada a derecho, con imposición de las costas de la apelación a las apelantes.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 30 de diciembre de 2019.

Es ponente la Iltma. Sra . DÑA. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación estima la demanda interpuesta por D. Hugo y D. Ildefonso , contra las Resoluciones del la Secretaria Técnica de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pamplona, de 12 de septiembre de 2018 que, a su vez, estimaban parcialmente los recursos de alzada interpuestos por los hoy recurrentes contra los resultados de la prueba práctica del concurso de ascenso de categoría de 4 plazas de Inspector de Policía Local de Pamplona, anulándose las preguntas tipo test nº23 y nº 45, declarando la nulidad de la prueba práctica celebrada el día 2 de mayo de 2018 y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración de la citada prueba a fin de que el Tribunal Calificador establezca otra prueba que cumpla con las exigencias de una prueba practica. Además, declara la nulidad de las actuaciones administrativas posteriores a la celebración de la referida prueba.

La Juez de instancia analiza las bases de la convocatoria y concluye que la prueba práctica no se ajusta a las bases porque la mayor parte de las preguntas no plantean supuestos prácticos, sino que se limitan a preguntar sobre conocimientos. Teniendo en cuenta que el test consta de 50 preguntas y únicamente 8 preguntas respetan las bases por ser aptas para hacer una valoración práctica, concluye que la prueba no respeta, en su conjunto, las bases de la convocatoria, que constituyen la ley que rige el concurso y, en consecuencia, anula dicha prueba con las consecuencias que ello comporte respecto al desarrollo posterior de la convocatoria y a la necesidad de que el Tribunal diseñe una prueba de contenido práctico.

La defensa del Ayuntamiento alega, en síntesis, los siguientes motivos de recurso: 1º.- Extralimitación de la revisión judicial en la sentencia respecto a los límites de la discrecionalidad técnica, puesto que llega a determinar lo que resulta ajustado a los conocimientos prácticos demostrables y que se relacionan con las funciones de un Inspector de Policía municipal.

Ha habido una injerencia en el núcleo duro del juicio técnico, que pertenece al Tribunal calificador, al haber hecho una absoluta revisión por parte de la Juzgadora de instancia de la confección del examen, determinándose lo que es acorde a las funciones prácticas a demostrar por un policía para promocionar de empleo a Inspector. El Tribunal justifica y motiva los criterios de confección de esta prueba.

2º.- Mantenimiento y conservación de actos no viciados por la infracción que se denuncia. La determinación de las consecuencias de la infracción apreciada por la sentencia no ha ponderado debidamente los intereses protegidos de cada una de las partes.

Por un lado, la práctica administrativa en estos procesos de ascenso a empleos policiales han normalizado exámenes de esta tipología bajo el concepto de pruebas prácticas y teórico prácticas, (así se ha podido observar en otras pruebas de Policía Foral de Navarra u otros precedentes de la policía local de Pamplona), con lo cual no se puede apelar a una inseguridad jurídica o vulneración de la confianza legítima de los aspirantes.

Parece en cualquier caso más digno de protección el interés del personal aprobado y nombrado y el del Ayuntamiento que ve frustrado todo un proceso selectivo con el despliegue de medios que este supone cuando el proceso ha respetado los principios y las normas esenciales del mismo. Por ello, para evitar dar pasos atrás o mayores demoras en la estabilización de la plantilla policial que se viene haciendo secuencialmente en cumplimiento de OPES de los años pretéritos, se entiende por esta parte la posibilidad de mantener y conservar todos los actos posteriores al declarado nulo por la sentencia, con especial consideración a la prueba psicotécnica y curso de formación en la escuela de seguridad de los 4 inspectores afectados por la Sentencia.

La defensa de los codemandados, alega los siguientes motivos de apelación: 1.- Vulneración de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador en el establecimiento del contenido de la prueba y falta de motivación suficiente y subjetividad en la exclusión de su carácter práctico. Al Tribunal Calificador es a quien correspondía determinar qué conocimientos debían requerirse a los aspirantes que fueran susceptibles de ponerlos en práctica antes las concretas situaciones que se iban planteando en las distintas preguntas del examen.

En la elección de las pruebas para la determinación de méritos y capacidades, la discrecionalidad técnica del órgano evaluador tiene un amplio margen solo limitado por el principio de igualdad, el error y la interdicción de la arbitrariedad, de manera que el control de los tribunales no puede ir más allá de garantizar esa efectiva igualdad, excluir cualquier error o fiscalizar el ejercicio de las facultades administrativas para evitar la desviación de poder.

Los conocimientos exigidos por el Tribunal en el examen se corresponden con la aplicación y ejecución de los planes, protocolos y programas afectantes a la Policía Municipal, documentos que son vivos y dinámicos y, consecuentemente, revisados periódicamente, de manera que es lógico que el órgano calificador considere práctico su conocimiento con anticipación, diligencia y celeridad. Además, ese carácter práctico debe ponerse en relación, según la propia Base de la convocatoria 'con el contenido y funciones del empleo de Inspector', cuestión ésta que, no obstante haber sido impugnada, no ha quedado enervada.

2º.- Subsidiariamente, incongruencia 'ultra petita' en relación al efecto expansivo de las consecuencias anulatorias sobre actos posteriores, que supone: 1.- La repetición de la prueba desde su propia confección y posterior realización por todos los aspirantes. 2.- La anulación de la prueba psicotécnica realizada a los aspirantes que superaron la primera prueba. 3.- La anulación del curso realizado por los mismos en la Escuela de Seguridad de Policías de Navarra. 4.- La anulación del nombramiento como Inspectores de los cuatro codemandados.

Ninguna de dichas pretensiones fue ejercitada por la parte recurrente que únicamente se limitó a solicitar retroacción de actuaciones en la legitimación que ostenta y en relación a los dos aspirantes excluidos.

Tampoco esas consecuencias se desprenden de una forma automática de lo preceptuado legalmente, porque conforme al art. 49 de la Ley 39/2015, la anulación de un acto no implica automáticamente la de los sucesivos independientes estando sujeta, en cualquier caso, a los límites de la conservación ( art. 51) y revisión ( art. 110 de dicho texto legal), cuales son, la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o a las leyes.

Tal y como estaba planteado el debate, la sentencia debía haberse limitado a declarar la retroacción de actuaciones a fin de que en el trámite de ejecución la Administración demandada hubiera podido determinar, dentro de sus márgenes de actuación, las concretas consecuencias que, pasando por el amparo de la pretensión estimada de los recurrentes, pudiera tener la anulación en relación a los terceros afectados por ellas así como a los sucesivos actos dictados en el proceso selectivo. Sin embargo, no sólo ha extendido su pronunciamiento más allá de lo solicitado en demanda sino que lo ha hecho, y esto es lo relevante, con un automatismo que no encuentra cobertura legal y sin permitir que todas las consecuencias a las que lo extiende hayan sido sometidas al necesario principio de contradicción, máxime en una materia como la que nos ocupa, en la que existe una consolidada doctrina jurisprudencial en torno a las garantías de los terceros de buena fe.

3º.- Vulneración del principio de conservación de los actos administrativos y de su interpretación jurisprudencial en relación a los terceros de buena fe en los procedimientos selectivos, que debe conllevar la revocación de la Sentencia en lo que se refiere a los codemandados en el sentido de excluirles desde este mismo momento de cualquier afectación.

A partir de la STC 111/2003, (precisamente versada sobre un proceso de ascenso de categoría en un cuerpo de Policía Local) los órganos jurisdiccionales han ido consolidando una doctrina que ha propiciado la tutela de los terceros de buena fe en los procesos selectivos sobre la base de tres anclajes normativos: 1.- Los límites materiales para la revisión de oficio contenidos en el actual art. 110 de la Ley 39/2015 2.- La seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima proclamadas en el art. 3.e) de la Ley 40/2015 ( STS 4 de mayo 2016).

3.- El principio de proporcionalidad reconocido en el art. 4.1 del texto legal últimamente citado que es 'especialmente aplicable cuando se trata de excluir a quien ha superado ya el proceso selectivo' ( STS 17 de diciembre de 2014).

Los codemandados actúan de buena fe. Los codemandados fueron nombrados funcionarios con la categoría de Inspector en diciembre del año 2018. Desde el año 2006, ésta había sido la única convocatoria de ascenso para Inspector en el Cuerpo de la Policía Local de Pamplona, siendo así que en el presente año 2019 está teniendo lugar la convocatoria de ascenso a dicho empleo en la Policía Foral (accesible desde Policía Municipal) a la que mis representados no han podido presentarse. Por ello, los perjuicios que se les ocasiona sí que revisten entidad y deben tener una importante consideración a estos efectos.

La demostración de su capacidad para el empleo está más que demostrada. Además de superar un examen que, en cualquier caso, es claramente demostrativo del dominio de los conocimientos y funciones del Inspector, mis representados superaron la prueba psicotécnica y el curso en la Escuela de Seguridad de Policías de Navarra.

Todos ellos, (además de uno de los recurrentes) llevaban desde tiempo atrás desempeñando el empleo de Inspector como interinos. La demostración clara de su capacidad no deviene únicamente desde su nombramiento como Inspectores en diciembre de 2018, sino que la misma, evidenciada por el propio resultado de la prueba, debe valorarse desde un mayor lapso temporal.

Será a la Administración a quien corresponda, dentro de sus márgenes presupuestarios y de actuación, atajar el problema de las plazas si tras la repetición de la prueba para los aspirantes que no la superaron resultan más aprobados que las cuatro plazas entonces convocadas.

La Letrada de los demandantes apelados se opone al recurso de apelación formulado por la defensa del Ayuntamiento y alega que no hay una injerencia del Juzgado de instancia en la discrecionalidad técnica del tribunal calificador. Lo que hace la magistrada de instancia, es enjuiciar si la prueba realizada puede considerarse una prueba práctica y si se ajusta a lo establecido en la convocatoria, El tribunal debió poner una prueba práctica o una resolución de un supuesto práctico (o la redacción de un informe sobre el contenido y funciones del empleo de inspector), en cumplimiento de las bases de la convocatoria, por lo que no cabe hablar de una injerencia en la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, y que el tribunal calificador tenga potestad para establecer una prueba teórica.

En cuanto al mantenimiento y conservación de actos no viciados por la infracción que se denuncia, alegados en el recurso de apelación, la sentencia es congruente con lo solicitado en demanda, ya que se solicitaba la nulidad o anulación de la prueba, la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la realización de la prueba, y las consecuencias legales no pueden ser otras que todos los actos posteriores a la prueba deben ser tenidos por no realizados, ya que al deber realizarse nuevamente la prueba prácticas, es claro que la prueba psicotécnica realizada por los aspirantes, la anulación del curso realizado por los mismos en la Escuela de Seguridad de Policías y el nombramiento como inspectores de los cuatro codemandados, no debió producirse ya que son consecuencia de la superación de una prueba que ha sido declarada nula.

Respecto al recurso formulado por la defensa de los codemandados, opone que no hay una injerencia del Juzgado de instancia en la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, sino que analiza si la prueba realizada puede considerarse una prueba práctica y si se ajusta a la base 5.3.1. de la convocatoria y resuelve que no puede considerarse una prueba práctica, sino que es una prueba de conocimientos. Máxime cuando no se había determinado un temario tasado para las pruebas y no se ha garantizado debidamente la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes para acceder a determinados documentos en base a los cuales se han formulado preguntas muy concretas. Los datos que se demandan como respuestas (una fecha, un horario, una cantidad, un término, un epígrafe, un dato estadístico, etc.) no resuelven por si solos ningún supuesto práctico ya que no se exige su puesta en relación con otros conocimientos, teorías, estrategias o razonamientos que permitan solventar unas premisas previas.

Todos los datos numéricos, estadísticos u otras coordenadas y magnitudes sobre las que se pregunta no son, en una situación práctica, informaciones objeto de memorización sino, en todo caso, de consulta en los documentos y aplicaciones de los que se dota a los Inspectores para el desempeño de su labor. Datos, además, que no son inmutables sino que se revisan y actualizan periódicamente, ya que están contenidos en planes y protocolos de actuación que son vivos y dinámicos, por lo que un conocimiento memorístico de los mismos tiene escaso o nulo carácter práctico.

La sentencia no es incongruente, ya que se solicitaba la nulidad o anulación de la prueba, la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la realización de la prueba, siendo que las consecuencias legales no pueden ser otras que todos actos posteriores a la prueba, deben ser tenidos por no realizados, ya que al deber realizarse nuevamente la prueba prácticas, es claro que la prueba psicotécnica realizada por los aspirantes, la anulación del curso realizado por los mismos en la Escuela de Seguridad de Policías y el nombramiento como inspectores de los cuatro codemandados, no debió producirse ya que son consecuencia de la superación de una prueba que ha sido declarada nula. No cabe acudir al principio de conservación del acto ya que ni la prueba psicotécnica, ni la realización del curso, ni el nombramiento se hubiera producido al no haberse cometido la infracción y no sometimiento a las bases de la convocatoria por parte del Tribunal Calificador.

La conservación de los actos lo que determina es el mantenimiento del acto si su anulación no hubiera modificado su contenido, que no es el caso. Además, la prueba psicotécnica de conservarse el resultado de la realizada, contraría el principio de igualdad, va que podría ser una prueba distinta para los apelados y con un tribunal distinto, pudiendo verse desfavorecidos.

No se vulnera la doctrina jurisprudencial en relación a los opositores de buena fe, ya que no ha transcurrido apenas tiempo entre la sentencia judicial y el examen de la oposición y los nombramientos, no ha habido ningún proceso selectivo de Inspector al que se hubieran podido presentar en este tiempo, y ninguna pérdida de oportunidad se ha producido. Además, dicha plaza la han obtenido mediante una prueba que ha sido declara nula por sentencia judicial y, por tanto, no debe entenderse que la han obtenido de forma legítima. A ello hay que añadir que los aspirantes eran nueve para cuatro plazas, por ello, la repetición de la prueba práctica es fácil, siendo únicamente nueve aspirantes los que deberán realizar una prueba. El número de afectados es muy pequeño. No puede entenderse afectado el interés general, dado que no existe desproporción entre los que obtuvieron la plaza y los aspirantes totales.



SEGUNDO.- Sobre la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador.

Expuestas las posiciones de las partes en esta alzada, hay que destacar en primer término la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores, recogida en sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 2018 Rec. 61/2018 y de 3 de mayo de 2016 Rec 270/2014 a propósito de la convocatoria de un proceso selectivo en la que, se citan las sentencias anteriores de 1-2-2013 (Ap 352/2012), 4-11-2014 (Ap 56/2014), 21-2-2015 (Ap 399/2014), 12-4-2016 Ap275/2014) y en la que se analiza la evolución jurisprudencial en torno a la cuestión ' discrecionalidad técnica y motivación' de las decisiones de evaluación de los tribunales de oposiciones y concursos, con referencia a la STS de 28 de Mayo de 2012 (Rec. 3722/2011 ) que expone el estado de la cuestión y que, en lo pertinente, dice: 'Se plantea pues, un problema relativo al alcance de la discrecionalidad técnica respecto a los juicios de los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones lo que hace necesario determinar cuáles son en el momento actual las líneas básicas de dicha doctrina jurisprudencial, para en un paso ulterior abordar el examen concreto del caso ahora suscitado en el marco de dicha doctrina.

Al respecto, podemos reproducir lo que dejamos dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección del de abril de 2009 (recurso de casación 6755/2009 ), en cuyo Fundamento de derecho Tercero EDJ200911 01815 se dice: (Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC). caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue: 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo EDJ1983/39, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos limites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir. Sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos limites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS, de 5 de octubre de 1989 EDJ1989/8740, que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento. Hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completé y aclaré esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro deja actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre EDJ1991/10819, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 EDJ1992/684 ; de II de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 EDJ1995/7627 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 EDJ1996/128 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 EDJ1996/6202 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( art. 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 EDJ2007/70476: 'C..) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.' ..........

1º En cuanto al momento y los términos en que se establecen los criterios de evaluación.

No cabe duda de que el establecimiento de tales criterios es exigencia ineludible a la vista de la jurisprudencia transcrita como resulta del apartado b) de su último párrafo. Ni de que, en principio, debe hacerse con carácter previo a la realización de las pruebas valorar posibilitando así su conocimiento por los examinandos ( STS 27 de junio de 2008 )'.

El Tribunal Supremo ha mantenido esta misma doctrina entre otras, en la STS de 18/12/2013, Roj: STS 6552/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6552 Rec. 3760/2012, Ponente: Nicolas Antonio Maurandi Guillen, o en la STS 03/11/2016 Roj: STS 4906/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4906 Rec. 2679/201, Ponente: Manuel Vicente Garzon Herrero.

En la STS de 23/04/2019 Roj: STS 1347/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1347 Rec. 3287/2016, Ponente: Antonio Jesus Fonseca Herrero Raimundo, se añade que: Como dijimos en sentencia de 17 de julio de 2018 (recurso de casación 3631/2015 ) 'Dicho esto, no puede incluirse como un supuesto de discrecionalidad técnica la interpretación y aplicación de las bases de la convocatoria. Así es, en la expresada Sentencia, de 24 de septiembre de 2014 , hemos declarado que 'la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica'. Es decir, la exégesis relativa a las bases de la convocatoria es la parte jurídica de la tarea que se encomienda a la comisión de selección, además de la aplicación de los criterios técnicos que cubre la discrecionalidad técnica.

Sobre el control de la discrecionalita técnica, la reciente STS de 04/12/2019 Roj: STS 3874/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3874 Nº de Recurso: 188/2018, Ponente: Maria Del Pilar Teso Gamella señala que: ' resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder, o la proscripción de la arbitrariedad.

Precisamente, la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE ), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE ) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE ), además del cumplimiento de la exigencia general de la motivación de los actos, y el específico previsto en el artículo 35.2 de la Ley 39/2015 , para actos como el ahora recurrido, nos han conducido a acotar el control judicial en este tipo de impugnaciones.

En lo que se refiere a la arbitrariedad invocada efectivamente nos corresponde ahora comprobar que el acto administrativo discrecional es fruto de un adecuado ejercicio de potestades de esa naturaleza, y no de la arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución (artículo 9.3 ).

(...) la concurrencia de la arbitrariedad permite a este Tribunal, como venimos señalando en supuestos similares, el control de la actuación del Tribunal en el proceso selectivo, pues es uno de los medios tradicionales de control de la discrecionalidad en general y de la discrecionalidad técnica en particular.

(...) la evolución de nuestra jurisprudencia sobre la naturaleza, el alcance y los límites de la revisión judicial en los casos de la llamada 'discrecionalidad técnica', que alcanza, insistimos, tanto a la arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión, como a la garantía del derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, no puede llevarnos, sin embargo y cuando no concurren evidencias ni indicios de arbitrariedad o vulneración de la igualdad, a ninguna otra conclusión que no sea la desestimación de este motivo de impugnación'.



TERCERO.- Sobre la alegada extralimitación de la revisión judicial en la sentencia respecto a los límites de la discrecionalidad técnica respecto a la prueba práctica.

Expuesta la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica procede ya analizar la extralimitación por parte de la Juez de instancia, vulnerando la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador en el establecimiento del contenido de la prueba y falta de motivación suficiente y subjetividad en la exclusión de su carácter práctico, que aducen las dos apelantes. Sostienen que es al Tribunal Calificador a quien correspondía determinar qué conocimientos debían requerirse a los aspirantes que fueran susceptibles de ponerlos en práctica antes las concretas situaciones que se iban planteando en las distintas preguntas del examen.

En la elección de las pruebas para la determinación de méritos y capacidades, la discrecionalidad técnica del órgano evaluador tiene un amplio margen solo limitado por el principio de igualdad, el error y la interdicción de la arbitrariedad, de manera que el control de los tribunales no puede ir más allá de garantizar esa efectiva igualdad, excluir cualquier error o fiscalizar el ejercicio de las facultades administrativas para evitar la desviación de poder.

Para dar adecuada respuesta a este motivo de recurso, hay que hacer referencia en primer término a las bases de la Convocatoria y así, conforme a la base 5.3.1 de la Convocatoria para la provisión mediante promoción interna, por el procedimiento de concurso de ascenso de categoría, de 4 plazas de Inspector de la Policía Municipal de Pamplona, aprobada por Junta Local del Ayuntamiento de Pamplona en sesión del día 24 de Marzo de 2015, 'La prueba práctica versará sobre el contenido y funciones del empleo de Inspector, y podrá consistir en resolver los supuestos prácticos propuestos por el Tribunal, y/o la redacción de informes sobre el contenido y funciones del empleo de inspector. La prueba tendrá una puntuación máxima de 50 puntos, quedando eliminados los aspirantes que no obtengan una puntuación mínima de 25 puntos'.

Sobre las funciones del Tribunal Calificador, la base 6.6. prevé: 'El Tribunal resolverá por mayoría todas las cuestiones que puedan plantearse en relación con la interpretación y aplicación de las bases contenidas en esta convocatoria. El Tribunal podrá incorporar asesores especialistas para todas o alguna de las pruebas.

Dichos asesores se limitarán al ejercicio de sus especialidades técnicas y colaborarán con el Tribunal en base exclusivamente a aquellas' .

En el Acta de 5 de julio de 2018, el Tribunal Calificador motiva que: 'para la prueba práctica decidió elegir una serie de situaciones o supuestos de trabajo de los que realizan los Inspectores de Policía Municipal de Pamplona y buscando la máxima objetividad posible de esos supuestos realizar un total de 50 preguntas tipos test todas ellas de eminente carácter práctico. Buscando de esta forma evitar que en la corrección de las pruebas realizadas por los aspirantes pudiese dar lugar a ningún tipo de subjetividad por parte del tribunal siendo de esa manera la corrección exactamente igual para todos. Y confeccionando el atestado en los momentos previos al examen, evitando de esta forma ya no la filtración, también cualquier tipo de especulación respecto a las mismas.

Al ser muy pocos el número de aspirantes, no se optó por el uso de plicas que hubiesen tenido sentido en el caso de un examen de desarrollo, sino que se optó por dar a todos los aspirantes la hoja de respuestas inmediatamente después de finalizar el examen con el que en ese momento todos ellos tuvieron acceso al resultado de su prueba sin dar opción a especulaciones sobre cualquier tipo de modificación o alteración, procediendo el tribunal a la inmediata corrección de los exámenes a puerta abierta en el mismo lugar donde se realiza la prueba; facilitando los resultados de las pruebas a los aspirantes en un transcurso inferior a 30 minutos de la finalización del examen del último de los opositores, buscando con esta fórmula transparencia, garantía, inmediatez y publicidad.

Teniendo además en cuenta que al hecho de que ningún miembro del tribunal fue cuestionado en su momento por los aspirantes la presencia en el mismo de un representante nombrado por la comisión de personal que es garante de los aspirantes en los procesos selectivos. No existiendo en el método del tipo de examen elegido ninguna discordancia con las bases de la convocatoria.

Respecto a las materias elegidas, siendo obviamente el abanico posible muy extenso se procedió a la elección de temas de mayor ti-ascendencia en las funciones de los inspectores de Policía Municipal de Pamplona como son los referentes a San Fermines, Inundaciones, Riadas, Organización... temas ellos de importancia relevante en el trabajo objeto de concurso. Otros de los conocimientos básicos necesarios es el Plan Director, de este se realizó un sorteo de las partes que lo componen y es la causa de las preguntas de Seguridad Vial.

El Plan General de Fiestas no podía faltar en un examen de acceso a un puesto de esa categoría en la Policía Municipal de Pamplona, siendo estas fechas las que concentran un trabajo intenso y fundamental para esta policía. Los horarios y circunstancias evaluados son los que permanecen en vigor en los últimos años y se adoptaron con intención de permanencia. Obviamente quedan muchas materias fuera del examen, pero lo que se busca es conocer el nivel de conocimiento de las mismas con independencia de las que resultaron elegidas Respecto a su acceso tanto el documento referido como otras normas como Código Penal o Ley de Policías son públicos facilitándoles a los concurrentes la normas y procedimientos que hubiese dificultad de acceder, con lo que no se puede invocar que se quiebre el principio de igualdad de oportunidades entre los aspirantes, ya que todos ellos han tenido las mismas oportunidades en el acceso a las materias elegidas por el tribunal para el examen.

(...) Respecto a la escasa presencia de enunciados de carácter práctico planteado en el punto séptimo. Si vamos a la definición de caso práctico: aplicación de la teoría a un hecho de la realizada, esto queda trasladado a cada una de las preguntas del examen.

Como conclusión, el sistema elegido 'tipo test' lo ha sido por entenderse el más objetivo. La transparencia e inmediatez han sido características destacables en el proceso de examen. El tribunal se ha adaptado a las bases de la convocatoria para la elección del formato y preguntas de examen. Centrándose todas ellas en funciones de los Inspectores de La Policía Municipal de Pamplona, recogidas en el Reglamento del propio Cuerpo y en la normativa vigiite. Las preguntas en general, se ha admitido la anulación de la pregunta n° 23, no conducen a dudas más allá de las exigibles en el conocimiento de la materia. Siendo estas, las materias objeto de examen, de acceso público o las facilitadas a todos los aspirantes, con lo que no se quiebra el principio de igualdad'.

Así, teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta, la Sala no considera acertada la conclusión alcanzada por la Juez de instancia porque el Tribunal Calificador se ha ajustado a las bases de la convocatoria en la realización de la prueba práctica, tanto en cuanto al contenido, toda vez que versa sobre el contenido y funciones del empleo de Inspector, en materias como San Fermines, Inundaciones, Riadas, Organización, Plan General de Fiestas etc... como en cuanto a la estructura de la prueba, que puede consistir en resolver los supuestos prácticos propuestos por el Tribunal, y/o la redacción de informes. En este caso, el Tribunal Calificador estima más objetivo, y garantista del principio de igualdad de todos los participantes la formulación de supuestos prácticos a los que el aspirante debe dar respuesta, seleccionado la correcta de entre las posibles y que denota si sabe solventar las cuestiones que se suscitan en el trabajo diario.

Cabe destacar que el hecho de que se articule la solución a los casos prácticos mediante la formulación de preguntas tipo test, no determina per se que se trate de un examen teórico, -como también señala la sentencia de instancia y se prevé en otros procesos selectivos-, y, respecto al contenido de las preguntas para ver si son de contenido teórico o práctico, examinadas las cuestiones formuladas, no se evidencia que no se orienten al ejercicio práctico del cargo de Inspector de la Policía Municipal, quedando en el ámbito de la discrecionalidad técnica la formulación de los casos concretos y extramuros del control judicial.

En cuanto a los aspectos sobre los que debe ejercerse el control judicial, y vista la motivación contenida en el Acta de referencia respecto a la razón de la realización de la prueba práctica de esta forma, cabe concluir que no concurre arbitrariedad o irracionalidad ni en la realización de la prueba ni en la forma de corrección de la misma, ni desviación de poder. Por el contrario, pone de manifiesto la objetividad en la corrección de la prueba y un tratamiento igualitario a todos los aspirantes en congruencia con los principios de mérito y capacidad.

Por ello, debe estimarse este motivo de recurso formulado por la defensa de las dos partes apelantes, lo que determina la estimación del recurso de apelación y la revocación íntegra de la sentencia de instancia, al ser las resoluciones recurridas conformes al Ordenamiento Jurídico; sin necesidad de analizar ya la alegada incongruencia ultra petita o el principio de conservación de actos.



CUARTO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas, el art. 139. de la LJCA 1998 establece que ' 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

Así, conforme a la citada regulación legal, no se efectúa imposición de costas de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación. Respecto a las costas de primera instancia, deben imponerse a la parte demandante, por la desestimación de la demanda.

En atención a lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- ESTIMAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Araiz Rodríguez, en representación del Ayuntamiento de Pamplona, y por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Gonzalez Oteiza, en nombre y representación de D. Florencio , D. Francisco , D. Gerardo y D. Gervasio , y en su consecuencia: a) Revocamos la Sentencia nº 176/2019, de fecha 30-07-2019 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 334/2018.

b) No efectuamos condena en las costas causadas en esta alzada.

2º.- DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Letrada Dª Clara Martínez de Murguía Cadena, en nombre y representación de D. Hugo y D. Ildefonso , contra las Resoluciones del Director de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pamplona, de 12 de septiembre de 2018 que estiman parcialmente los recursos de alzada interpuestos por los recurrentes contra los resultados de la prueba práctica del concurso de ascenso de categoría de 4 plazas de Inspector de Policía Local de Pamplona, y en su consecuencia: a) Declaramos que las resoluciones recurridas son conformes al Ordenamiento Jurídico.

b) Se imponen las costas causadas en primera instancia a los demandantes.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.