Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 376/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 191/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 191/2019
SENTENCIA NUMERO 376/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 753/2017.
Son parte:
- APELANTE : Donato y Otilia , representados por el Procurador D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y
dirigidos por el letrado D. JESUS MARIA ALONSO BENGOA.
- APELADO : TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y dirigido por el LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Donato y Otilia recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/7/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de D. Donato y Dña. Otilia interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 359/2018, de 30 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 753/2017, seguido por el procedimiento ordinario, formulado frente a resolución de 18-4-17 de la Dirección Provincial de Alava de la T.G.S.S. desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución por la que se anulan las altas de Otilia en la empresa MAXIMO BENGOA MAZMELA del regimen especial de empleados del hogar y del régimen general-sistema especial de empleados del hogar y la anulación de los códigos cuenta de cotización NUM000 Y NUM001 (EXPTE. NUM002 y contra Resolución DE 26-4-17 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución por la que se anulan las altas de Otilia en la empresa Maximo Bengoa Mazmela del regimen especial de empleados del hogar y del regimen general-sistema especial de empleados del hogar (EXPTE. NUM003 .

Que la resoluciones impugnadas ante esta jurisdicción contenciosa-administrativa lo son resoluciones que desestiman recursos alzada contra resoluciones de la Administración, Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS), dictadas por la Unidad de impugnaciones de Álava, de la Seguridad Social, que estimaban procedente la anulación del alta de la recurrente, Dña. Otilia , altas en la empresa de Donato , en el régimen especial de empleados del hogar y la Resolución del régimen General del Sistema especial de empleados del hogar, con los códigos de cuenta de cotización NUM000 y NUM001 .



SEGUNDO.- La sentencia de instancia consideró que la conducta de los recurrentes según los indicios que sustentan la tesis de la Administración relativa a la simulación contractual , y ello basado efectivamente en presunciones , pero siendo legitima la inferencia realizada y sin que existan indicios validos que permitan acreditar la existencia de actividad laboral, llevan a confirmar la resolución recurrida y desestimando el recurso, en base al siguiente fundamento jurídico 3º, que a continuación se transcriben: '

TERCERO.- A la vista de las posiciones de las partes y de las alegaciones vertidas por las mismas se ha de señalar en primer lugar que el elemento que fundamenta la resolución administrativa impugnada es el llamado trámite CELIN, del cual extrae la administración las conclusiones de un acuerdo de voluntades fraudulento entre las partes.

La recurrente lo impugna considerando que es un acta de infracción emitido por la inspección de trabajo o que es un informe siendo así que en todo caso, se omite su fecha, autoridad o funcionario que lo emite y otros datos. Considerando que pudiera tratarse de un acta de infracción, el recurrente se remite al contenido que han de respetar dichas actas, y que se contiene en el art. 14 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo.

La administración niega que el informe obrante en el expediente administrativo sea un acta de la inspección de Trabajo y Seguridad Social. Se añade asimismo que siendo así que se levantó un acta de infracción por estos hechos, dicho acta no es objeto de este procedimiento, sino que la impugnación de la misma se lleva ante la jurisdicción social, por parte del mismo recurrente.

Con carácter previo y para despejar rápidamente las cuestiones de naturaleza procesal, se ha de señalar que efectivamente como apunta la administración, no existe ningún plazo de prescripción del derecho de la TGSS, para el dictado de resoluciones de anulación de altas como la que aquí nos ocupa. Añadir igualmente que dado que existieron previas nulidades acordadas por sentencia, tampoco cabe hablar de caducidad, siendo esta una institución propia del expediente administrativo que se tramita y que no se observa en el presente, sin que se vea afectado por incoaciones de expedientes anteriores anulados.

Igualmente, la anulación previa de resoluciones de la misma naturaleza que la que nos ocupa, supone necesariamente la inexistencia de cosa juzgada, puesto que tales nulidades han impedido la existencia de una resolución firme sobre el fondo de la cuestión que se plantea.

Tampoco la falta de unión de los documentos al expediente administrativo ha sido generadora de una indefensión material que haya impedido al recurrente alegar y probar aún en esta sede lo que ha tenido por oportuno. Debe apuntarse además que las precisiones realizadas en los escritos de alegaciones de los recurrentes, folios 12 y siguientes y 15 y siguientes del expediente administrativo, resultan insuficientes a los efectos previstos en el art. 28.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre.

Retomando la cuestión descrita inicialmente, nos encontramos con una situación en el que la administración basa su resolución en un informe cuya condición de acta de inspección niega. A este respecto podemos citar al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª) que en su Sentencia núm. 329/2018 de 7 junio, afirmaba sobre el llamado trámite CELIN que: '[¿] el acto que aquí se recurre es el alta de oficio que se practica por la TGSS en virtud de comunicación de propuesta de alta (Trámite CELIN) de la ITSS y acta de infracción que incluye informe; sendos actos siguen procedimientos separados con sus respectivas vías impugnatorias, concerniéndonos en este momento el relativo al alta, que se practica conforme a lo previsto en el artículo 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: '4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'. Por tanto, recibida la propuesta de ITSS, la TGSS no podía actuar sino del modo en que lo hizo, cuestión distinta es que los datos en los que se sustenta el alta se reputen suficientes para acreditar la existencia de una relación laboral.' Esta postura puede ser aplicada al caso que nos ocupa, entendiendo así que la administración demandada, recibió el informe mencionado y procedió a anular las altas de los recurrentes. Pese a que el informe que inicia el expediente no participa de la naturaleza del acta de inspección que reivindica la parte actora, hemos de reseñar que nos hallamos en el marco de un procedimiento no sancionador, que se inicia con el informe citado y que por tanto no ha de revestir las formalidades propias del acta de inspección del que deriva. Pero esto no obsta al hecho de que su contenido no pueda participar del atributo de presunción de veracidad.

Así las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción iuris tantum de certeza, valor o fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, conforme a lo previsto en los artículos 53.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , artículo 15 RD 928/1998, de 14 de mayo (RCL 1998, 1373, 1552) , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social y artículo 23 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Los hechos que se transcriben en la resolución recurrida, son los que se transcriben en el apartado observaciones del trámite CELIN que la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social dirige a la TGSS, aquí demandada, y del que dimanan la nulidad de las altas por la TGSS, en virtud del artículo 13.4LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) que prevé: ' Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones El informe referido, abre el expediente y es seguido del oficio informador de la incoación del expediente de revisión de oficio que nos ocupa, siendo dicho informe una comunicación de hechos realizada por la inspección y que no ha de revestir mayores formalidades, máxime cuando contiene la referencia a las previas actuaciones de investigación, que se reflejan en el acta de la inspección de trabajo de la cual deriva, y que se halla impugnada ante la jurisdicción social por el propio recurrente.

Las alegaciones que realiza aquí la parte recurrente, realmente son las propias a desarrollar frente al acta de la inspección de trabajo, siendo así que la administración aquí demandada, ante el informe que se le presenta no tiene por menos que proceder a realizar esa revisión de oficio.

Este juzgador consideró procedente ofrecer el trámite de suspensión en su momento, por entender que el título habilitante del informe que abre el presente expediente, era el acta de la inspección de trabajo, de manera que si la misma es objeto de recurso y se estimara, dejaría de tener sustento la resolución aquí discutida. Sin embargo, conforme al principio de ejecutividad de las resoluciones judiciales, procede reconocer la validez de aquel acta pese a haber sido impugnada y por ello, se reconoce la validez y veracidad del informe que encabeza el presente expediente.

De este modo las conclusiones alcanzadas y contenidas en dicho informe no han sido desvirtuadas con la prueba presentada por la parte recurrente. La administración ha considerado, la existencia de una simulación contractual, esto es, de una connivencia, en la que se usa la figura del empleador, como justificación aparente de unas labores que de antemano se conoce que no van a ser realizadas por la trabajadora.

Siendo posible inferir la existencia de un fraude derivada de indicios, y teniendo en cuenta que en general existe una apariencia de legalidad que solo puede desvirtuarse a través de presunciones, en el presente supuesto existen hechos acreditados que por su coherencia interna nos permiten deducir de forma razonable la existencia de una relación laboral simulada.

Se observa en el Informe de la inspección los siguientes indicios que refrendan la resolución de la administración: .- La trabajadora ha permanecido de baja médica desde mayo de 2012, sin solicitar una prestación al INSS.

Actualmente ha solicitado la incapacidad permanente. .- .- Existen discrepancias en cuanto al horario de trabajo que refieren el empleador y la empleada. Así como también resulta carente de acreditación la prestación de servicios, dado que la propia empleada manifiesta que en el hogar en el que afirmaba trabajar, no vivía el empleador, sino que éste se dedicaba a alojar huéspedes.

.- Durante la baja de la empleada, ésta no ha sido sustituida.

.- Los recibos bancarios de la pretendida nómina presentados, no recogen concepto, ni tampoco quién llevaba a cabo dichos abonos.

.- En cuanto a los medios del propio empleador para abonar los 800 euros mensuales que habría de abonar a la empleada, se recoge que el empleador llega a referir que el abona 200 euros, y la madre de la trabajadora paga 600 euros.

Las declaraciones recogidas en el informe son datos objetivos que no cabe poner en duda y que apuntan a la existencia de una simulación contractual, en la que ni el empleador llega a hacer el abono del importe de la nómina en su totalidad y sin discutir la libertad para hacer con su dinero lo que prefiera, no resulta razonable y puede inferirse que realmente no aplica el importe de 800 euros de su pensión al pago del sueldo de la codemandante. Asimismo la alegada ignorancia de la posibilidad de solicitar el pago directo de la prestación, unido al origen incierto de los abonos de nómina alegados, no resultan una alegación sólida que permita entender que existía realmente una relación laboral, sino que por el contrario, aparece como una excusa que refleja la falta del desarrollo real de la actividad laboral.

Los indicios referidos como decimos, sustentan la tesis de la administración relativa a la simulación contractual, y ello basado efectivamente en presunciones, pero siendo legítima la inferencia realizada y sin que existan indicios válidos que permitan acreditar la existencia de la actividad laboral. Por lo expuesto se ha de confirmar la resolución recurrida, con desestimación del recurso.'

TERCERO.- Los recurrentes, hoy apelantes, solicitan que se revoque la sentencia de instancia y que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, revoque la sentencia de instancia y dicte otra, en la que estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ellos, se declare no ajustada a derecho y se anule las Resoluciones impugnadas, así la Resolución de la Unidad de Informaciones de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Álava, de fechas 18 y 26 de abril de 2017, por la que desestima el recurso de alzada que anulaba las altas de la trabajadora recurrente, Dña. Otilia , en fechas 2 de octubre de 2007 y 5 de mayo de 2012, por el empleador Don Donato , anulándola y dejándola sin efecto.

La parte apelante articula su recurso de apelación sobre los motivos de impugnación siguientes: 1.- Error del juzgador de instancia al atribuir a un supuesto extracto de una acta de inspección, como si hubiere incluido un acta de inspección, la presunción 'iuris tamtum' de los hechos que figuran en los folios 1 vuelto y 2, 2 vuelto, con infracción del Art. 53.2 RD Leg 5/2000, de 4/08 que aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, en relación con los Arts. 14 y 15 del RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción del orden social y para expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social, y del Art. 23 de la Ley 23/2015, ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En síntesis, alega la no incorporación al expediente administrativo el Acta de Infracción completa, y la contradicción de la Sentencia de instancia la cual reconoce por una parte que el documento incorporado al expediente administrativo no reúne todas las formalidades propias de la Inspección y le otorga el atributo de presunción de veracidad. Y al no haberse incorporado el Acta no goza de la presunción de veracidad, y por si solo no constituye prueba alguna y no habiendo propuesto ninguna otra prueba la Administración , no existe prueba de la relación laboral de los recurrentes sobre que sea simulada.

2º.- Error del Juzgador de la valoración de la prueba obrante en autos con infracción de los Arts. 386 y 218 LEC ya que el juez de instancia no ha efectuado razonamiento en virtud del cual ha establecido la presunción.

Y que lo que determina como probado no reúne los requisitos de la prueba de presunciones, tanto por el error en la valoraciones de la prueba, en la que se ha acreditado la existencia del pago, así como que precisamente fue cuando solicito la incapacidad, cuando se le informo del derecho al pago directo de la prestación.

Y alega que hay otras pruebas que acreditan el alta en el régimen Especial de la Seguridad Social de empleadas de hogar y el pago mensual de la cuota correspondiente. Y documentos acreditativos de empadronamientos en domicilios diferentes. Y sobre que el empleador tiene un piso en la C/ DIRECCION000 pero en diferente portal que donde tiene el domicilio la recurrente (empleada de hogar).

Y por todo lo cual destaca que la sentencia de instancia incurre en Infracción de los Arts. 218.1.2 y 3 LEC y Art. 386 LEC. La conclusión es que el Juzgador de instancia no ha realizado una valoración conjunta de la prueba de presunciones, la que debería haber fijado los hechos base con todas las pruebas existentes, valorando las pruebas que ponen de manifiesto que los datos que recoge el documento aportado al expediente administrativo (folios 1 vuelto y 2, 2 vuelto), existen pruebas que lo contradicen , y que la supuesta Inspectora, según figura en los mismos, se negó a valorar y se los devolvió a los demandantes, porque contradecían los hechos base que planteaba. Y también lo infringe ya que no existe entre los hechos base el enlace preciso y directo, no teniendo ninguna lógica afirmar que al no haber solicitado las prestaciones del pago por la baja de la empleadora supone un indicio de inexistencia de relación laboral, cuando sería la conclusión la contraria, no hubo simulación y avala la explicación dada por los recurrentes de que no la solicito el empleador por ignorancia. Por lo que queda acreditada la relación laboral entre los recurrentes y ninguna prueba de lo contrario y que lleva a la declaración de no ajustada la resolución recurrida y, la estimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Se opone al recurso la Letrada de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, en base a los siguientes motivos: Alega que a fin de evitar reiteraciones se remite a los hechos y Fundamentos de Derecho del escrito de contestación a la demanda y sobre todo que se resaltan algunos indicios o pruebas por el Sr. Magistrado de instancia en base al informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Y señala que la valoración de la prueba con aplicación del principio de inmediatez judicial es función básica del Juzgador de instancia y solo puede ser revisada por la sala de apelación cuando se ha infringido la regulación específica de las mismas.

Y en cuanto a la supuesta Acta de infracción de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, que la parte recurrente-apelante menciona, señala no se está ante un Acta de infracción sino ante un informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitido a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) por el denominado trámite CELIN para que proceda a anular las altas, tal como prevé el Art. 13.4 LGSS aprobado por RD Leg. 1/1994, actual 16.3 RD Leg. 8/2015. El objeto de este procedimiento es la revisión de oficio o anulación del alta de la actora-trabajadora en el Régimen Especial de Empleados de Hogar al comprobarse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y puesto de manifiesto a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) , única competente para dictar estas resoluciones de que existen indicios suficientes de la existencia de un acuerdo de voluntad o connivencia entre el empleador y Dª Otilia , con la finalidad de crear la apariencia de una relación laboral concertándose un contrato de manera simulada y en fraude de ley , para la obtención indebida por parte de la trabajadora de prestaciones.

Y se levanto Acta de infracción a la trabajadora sobre la obtención de prestaciones sanitarias, y se aprecio al otro actor responsabilidad solidaria en la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas y lo cual se sigue ante la jurisdicción social. Y allí es donde podrá atacar el acta.

Por todo ello en relación al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, señala que gozan de presunción de veracidad, salvo prueba en contrario según el Art. 23 de la Ley 23/2015, de 1 de julio . Y señala que la parte recurrente, apelante, solo ha argumentado para desvirtuar la resolución administrativa impugnada motivos formales, y no ha presentado o propuesto practica de prueba suficiente que trate de acreditar la prestación o actividad laboral realizada por la trabajadora, y que desvirtuase los hechos comprobados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.



QUINTO.- En resumen, en primer lugar, y ante el motivo impugnatorio en la instancia y ahora en apelación acerca del error del Juzgador 'a quo', relativo a la condición de Acta de infracción emitido por la Inspección de Trabajo completa, y la contradicción de la Sentencia de instancia la cual reconoce por una parte que el documento incorporado al expediente administrativo no reúne todas las formalidades propias de la Inspección y le otorga el atributo de presunción de veracidad, razona el Sr. Magistrado de instancia que no se está en el supuesto enjuiciado ante una situación en que la Administración se base en su resolución en una acta de Acta de infracción sino ante un informe de la Inspección de Trabajo y, que recibido por la TGSS, se procedió a anular las altas de la recurrente, que según Art. 13.4 LGSS aprobado por RD Leg. 1/1994, actual 16.3 RD Leg. 8/2015, prevé el inicio del expediente para anular las altas de los recurrentes, del procedimiento no sancionador, por la recepción del informe y no ha de revestir las formalidades propias del acta de inspección, de que deriva, razonando que en aplicación del Art. 23 de la Ley 23/2015, de 1 de julio, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, goza de presunción de veracidad, salvo prueba en contrario.

Dispone el Artículo 23de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social por lo que aquí importa: 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

Esa presunción de certeza de los 'hechos constatados' por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social también se contempla en el Art. 53.2del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto(RCL 2000, 1804, 2136), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Y el Art. 16.4 RDLeg. 8/2015, (anterior Art. 13.4 RD LEG. 1/1994) LGSS, dispone: 4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones.

Y en relación a este fundamento de la sentencia de instancia, la Sala manifiesta su más completa conformidad en cuanto al informe de la Inspección de trabajo y seguridad Social y la presunción de veracidad del mismo, salvo prueba en contrario

SEXTO.- Las alegaciones de la parte recurrente en esta alzada, rechazado el primer motivo de apelación, nos sitúan, como ya se ha enunciado, ante el error en la valoración de la prueba, en cuanto el Juzgador concluye que concurren en la trabajadora, la recurrente, indicios del fraude consistente en 'alta ficticia', existencia de una simulación contractual con el propósito de percibir prestación de Seguridad Social.

Así, según lo antes expuesto se alega error del Juzgador de la valoración de la prueba obrante en autos con infracción de los Arts. 386 y 218 LEC ya que el juez de instancia no ha efectuado razonamiento en virtud del cual ha establecido la presunción. Y que lo que determina como probado no reúne los requisitos de la prueba de presunciones, tanto por el error en la valoraciones de la prueba, en la que se ha acreditado la existencia del pago, así como que precisamente fue cuando solicito la incapacidad, cuando se le informo del derecho al pago directo de la prestación.

La discrepancia que funda el recurso de apelación, debe resolverse en atención a los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba efectuada en instancia; así, la valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial es función básica del juzgador de instancia, y solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2.001 y 23 de marzo de 2.004, entre otras muchas).

En aplicación de esta doctrina, cabe discutir en sede de apelación la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador, más la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que aquel órgano al realizar las pruebas con inmediación dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo en el caso de la prueba documental.

En el supuesto a examen, la prueba a revisar es documental, concretamente el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la restante aportada admitida en la instancia, documentos valorados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y por el Juzgador de Instancia.

Y entrando en el análisis de las pruebas, hay que partir de que la presunción de certeza de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad debidamente formalizados en las correspondientes actas, si bien admiten prueba en contrario.

SEPTIMO.- Y señalar que la previsión normativa de que los hechos constatados por los funcionarios públicos gozan de la presunción de veracidad, contenida en el Art. 137.3 LRJAP y PAC, ha de conciliarse con la contenida en el Artículo 24 de la Constitución y transpuesta a la legalidad ordinaria y, más en concreto, a la norma básica en materia sancionadora, el ya citado Artículo137, por lo que los problemas sobradamente conocidos surgen de la conciliación de la presunción constitucional de inocencia y de la presunción de veracidad de las actas.

En este sentido, la cuestión ha sido tratada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, mereciendo especial atención los argumentos manejados por el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia 76/1990, de 26 de abril, que aunque referida a las actas de la inspección de tributos, es perfectamente trasladable en su argumentación al supuesto aquí litigioso.

Sostiene el Tribunal Constitucional en aquella sentencia, que la presunción de veracidad de los hechos constatados y reflejados en las actas de la inspección se circunscriben exclusivamente a esos elementos fácticos, sin que pueda afectar a razonamiento de carácter jurídico alguno contenido en los mismos, y limitándose también a aquellos elementos de hecho que son o fueron directamente observados por el funcionario actuante. La presunción de veracidad de las actas es perfectamente conciliable con el principio constitucional de presunción de inocencia, y para ello sostiene el alto tribunal, en primer lugar, que estamos ante una presunción iuris tantum y no iuris et de iure, es decir, la presunción de veracidad de las actas admite prueba en contrario y, de otro lado, la veracidad predicada no puede entenderse de forma absoluta e indiscutible, lo que no sería admisible, pues aquella puede y debe ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas. Además, la presunción de veracidad de la actuación administrativa, no hace imposible la formación de una convicción contraria por parte del órgano judicial actuante, si la valoración conjunta de todo lo actuado puede llevar a una conclusión distinta en base a las reglas de la lógica y de la razonabilidad. El alto tribunal llega a señalar que, las actas incorporadas a un expediente sancionador, no gozan de mayor relevancia que otros medios de prueba en derecho, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas en base a la ya anunciada convicción sobre una valoración o percepción razonada de todas las pruebas practicadas.

De igual manera, el Tribunal Supremo, refiriéndose ya a las actas de la Inspección de Trabajo, señala en su jurisprudencia -valgan por todas las sentencias de 19 de julio de 1999 , 9 de marzo de 1999, 5 de octubre y 29 de junio de 1998 - que la presunción de veracidad de las actas de la inspección de trabajo no es absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas. En consecuencia, no hay una inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que el ciudadano sancionado deba de probar su inocencia que constitucionalmente se presume, sino que sea necesario actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración, siempre y cuando éste reúna los requisitos que permitan otorgarle la presunción de veracidad, insistiendo también el Tribunal Supremo en la necesidad de una valoración conjunta de todo lo actuado realizada por el órgano judicial en base a las reglas de la lógica y la sana crítica.

OCTAVO.- Que aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso que se decide, efectivamente obra en los autos el informe del CELIN emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, informe de 21/11/2013 (Folios vuelto y 2, 2 vuelto del expediente administrativo), en el que se constatan los hechos sobre los que descansa la actuación administrativa impugnada y, en concreto los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia de instancia apelada fundamentos jurídicos 3º antes transcrito.

Circunstancias todas ellas de las que se deduce el carácter simulado y ficticio de la contratación, sin acreditación de la existencia real de una relación laboral, sino con manifiestas contradicciones en las afirmaciones de los recurrentes y sin probar el pago del importe del salario y demás, y por lo que es concorde el criterio de la sala con el criterio mantenido por el Jue 'a quo', sobre el alta en la Seguridad Social que no tienen otra causa o finalidad que la obtención en fraude de ley de las prestaciones sanitarias con los beneficios que comporta.

NOVENO.- Siendo de aplicación a dichos hechos declarados probados con presunción de veracidad la jurisprudencia acerca de la prueba indiciaria, así entre otras, la sentencia de esta Sala, de fecha 23/02/2010, rec. 3367/2009 que en lo que aquí interesa se motiva: '¿¿es doctrina jurisprudencial reiterada y notoria que en el ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social el fraude de ley no puede presumirse ni basarse en meras sospechas, si bien la convicción judicial sobre su existencia puede formarse sobre la base de una prueba indiciaria cuando se cumpla la doble condición de que los indicios se extraigan de hechos que aparezcan como probados en el relato fáctico de la sentencia y de que de ellos se derive, de manera razonada y fundada, la intención fraudulenta del asegurado, en los términos del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la luz de esa doctrina y a la vista de la situación fáctica que describe la sentencia recurrida y de la interpretación que de la misma realiza la juzgadora, que la recurrente trata de sustituir con su propia y particular exégesis, la conclusión judicial debe mantenerse, no sólo porque la valoración del fraude de ley depende de muy diversas circunstancias objetivas y subjetivas, en cuya valoración debe atribuirse a los órganos jurisdiccionales de instancia un amplio margen, sino, fundamentalmente, porque no existe razón eficaz para considerarla irrazonable, ni contraria a las reglas del buen criterio a que alude la norma adjetiva civil, pues de la apreciación conjunta de los indicios tomados como base, extraídos de hechos que aparecen como probados en el relato histórico de la sentencia, fluye de manera natural, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia humana, la consecuencia de que la demandante, con la connivencia de su empleador, creó una situación artificiosa en cuanto a la causa de su cese con la finalidad de lucrar la prestación de desempleo en su modalidad de pago único.'¿ DÉCIMO.- De lo anterior deduce esta sala, al igual que ha hecho la Administración demandada, que los hechos sobre los que descansa la resolución administrativa impugnada son ciertos. La prueba practicada por la parte recurrente no es hábil para desvirtuar la presunción de veracidad de los hechos constatados y es que además, en el presente supuesto, la existencia de fraude en la actuación de los recurrentes, consistente en simular una relación laboral en la finalidad de la misma en colocarse en situación de ser perceptora de una prestación de sanitaria, prestaciones de incapacidad permanente, y sin obedecer a una realidad de prestación de servicios y desempeño de una actividad efectiva, derivada de los hechos constatados en la actividad inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad y, son la motivación y el fundamento jurídico que el Juzgador de instancia mantiene, no siendo contradicha esta circunstancia por prueba alguna, al afirmar que los recurrente simularon el alta en el sistema de la Seguridad Social, para obtener unas prestaciones sanitarias que no le correspondían, razonamientos de la sentencia en este extremo que son compartidos por este Tribunal.

Procede por todo ello, desestimar el motivo de apelación y con él, finalmente, la desestimación del presente recurso de apelación.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139.2 LJCA, al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado por la recurrente, procede la imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN nº 191/2019, PROMOVIDO POR DÑA. Otilia Y Donato CONTRA LA SENTENCIA Nº 359/2018, DE FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2018 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE VITORIA-GASTEIZ, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 753/2017, SEGUIDO POR EL TRÁMITE DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0191 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.