Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 377/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 42/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00377/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 42/2019
Apelante: D. Iván
Apelada: Concello de Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 17 de julio de 2019.
El recurso de apelación 42/2019 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Iván ,
representado por la procuradora Dª. Eva María Tomé Sieira y dirigido por el letrado D. Miguel Diéguez Díaz
contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado 202/2017 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense , sobre provisión de plaza, siendo parte
apelada el Concello de Ourense, representado por el procurador D. Jorge Bejerano Pérez y dirigido por la
letrada Dª. Rosa María Vázquez Fernández.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Iván contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense de 29 de junio de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el acto contra el Decreto de la Concejalía de Recursos Humanos de 27 de abril de 2017.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que resulten coincidentes con los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación y pretensiones articuladas en esta segunda instancia.- Don Iván impugnó la resolución de 29 de junio de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de 27 de abril de 2017, por la que se le deniega la solicitud de que se le otorgue la plaza vacante de policía local por movilidad correspondiente a la oferta pública de empleo (OPE) de 2010.

En la resolución impugnada se argumentó que la plaza vacante de policía local por movilidad correspondiente a la OPE de 2010 fue adjudicada a don Oscar por Decreto de la Alcaldía de 6 de junio de 2013, quien no llegó a tomar posesión por haber sido declarado en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, por desempeño del puesto en el Concello de Lugo, de modo que, al existir adjudicatario, no procede el llamamiento al siguiente de la lista, pasando la plaza como vacante a otra OPE.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense desestimó dicho recurso contencioso- administrativo, en base a que la plaza no puede ser adjudicada al recurrente, al haberle sido adjudicada a otro aspirante con mejor puntuación, siendo actos firmes tanto su nombramiento como su situación de pase a excedencia.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

En el suplico del recurso de apelación se solicita, en primer lugar, y con carácter principal, la estimación íntegra de la demanda en los términos expuestos en el suplico de la misma, es decir, que se obligue a la Administración a otorgar la plaza de movilidad discutida a don Iván , por ser el siguiente en el proceso selectivo y haber finalmente ocupado el puesto número dos dentro del concurso, y en segundo lugar, con carácter subsidiario, se postula la retroacción de actuaciones al momento previo a dictar sentencia por el Juagado, de conformidad con el artículo 65.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .



SEGUNDO : Examen de la alegación de incongruencia y del necesario planteamiento de la tesis.- Pese a que la retroacción de actuaciones se articula como pretensión subsidiaria en esta alzada, ha de examinarse en primer lugar, porque en caso de ser acogida habría que acordar la retroacción de actuaciones al momento previo a dictar sentencia en primera instancia, de modo que en esta resolución no cabría pronunciamiento sobre el fondo. Ello significa que en el escrito de formalización del recurso de apelación las pretensiones se han deducido de modo inverso al correcto, puesto que lo que entraña una vulneración formal que puede causar indefensión ha de ser analizado y decidido previamente, y ello ocurre al alegarse la incongruencia de la sentencia.

1. En efecto, el apelante alega falta de coherencia interna en la sentencia apelada, por falta de correlación entre la ' ratio decidendi ' y lo resuelto efectivamente en la parte dispositiva.

En concreto, argumenta que la única discusión jurídica planteada por la Administración es que no es necesaria la toma de posesión en la provisión de puestos, y sí en el acceso a la plaza de funcionario, discusión que es estimada 'de facto' por la sentencia de primera instancia al entender que el planteamiento se ajusta a derecho, siendo básica la toma de posesión, que en este supuesto no se produjo.

Es por ello que invoca el apelante que sería imprescindible acudir al artículo 33.2 y 65.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , para apreciar motivos no invocados por las partes, a través del planteamiento de la tesis, alegando que se le causa indefensión al introducir una motivación no alegada por ninguno de los litigantes.

El examen de este motivo de apelación exige analizar cuáles han sido los términos de la controversia a fin de determinar si se ha cumplido el deber de congruencia o era preciso plantear previamente la tesis, de acuerdo con los artículos 33.2 y 65.2 LJ ..

En su demanda el demandante se funda principalmente en que al no haber tomado posesión el señor Oscar de la plaza adjudicada, no llegó a adquirir la condición de funcionario ( artículo 137.4 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y 62.1.d del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), por lo que el nombramiento del mismo nunca se produjo, de modo que la plaza debió adjudicarse al siguiente de la lista, que era el demandante; añade que no puede haber situación de excedencia cuando no se ha tomado posesión.

En la contestación a la demanda el defensor del Concello de Ourense muestra su disconformidad con las alegaciones del recurrente, incidiendo en que, en virtud de Decreto de la Alcaldía de 12/8/2013, el señor Oscar ha sido declarado en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público en la plaza convocada, según la solicitud del mismo en el plazo de nombramiento, de modo que la plaza ha sido cubierta por aquel aspirante, y el Concello no puede ni debe llamar al actor para cubrir la plaza porque el señor Oscar en ningún momento ha renunciado a la plaza y en cualquier momento puede solicitar su reincorporación a la misma.

En la sentencia dictada por el Juzgado se desestima el recurso contencioso-administrativo y se argumenta que, aunque pueda asistir la razón al recurrente en lo relativo a la falta de toma de posesión del señor Oscar , hay una serie de actos firmes y consentidos a lo largo de casi cuatro años que están produciendo sus correspondientes efectos, cual es que en virtud de Decreto de la Alcaldía de 12/8/2013 el señor Oscar ha sido declarado en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, siendo así que no podría declararle en excedencia si no es porque previamente la Administración le considera el legítimo titular de la plaza, a lo que se añade que tampoco se interpuso recurso de revisión contra aquel acto, por lo que no puede pretender que ese acto quede sin efecto.

2. La interpretación jurisprudencial del principio de congruencia en relación con los artículos 33.2 y 65.2 LJ , ha dejado claros los supuestos en los que es necesario plantear previamente la tesis para que no se entienda concurrente la incongruencia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes].

Como declara la sentencia de 7 de febrero de 2017 (recurso de casación 3211/2015 ), con igual razonamiento que el contenido en la sentencia de 13 de enero de 2015 (RC 2875/2013 ): 'Como hemos declarado reiteradamente [por todas, nuestra sentencia de 2 de junio de 2014 (rec. cas.

núm. 1270/2013 )], '[...] se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas - incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas - incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porque no se concede el exceso '.

Específicamente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2016 (RC 1382/2014 ) se acogió el recurso contencioso-administrativo, en base a la apreciación de incongruencia, tras constatarse que se había dado entrada a un motivo de impugnación distinto de los alegados por la parte recurrente en la demanda, en función del cual se acogió la pretensión del recurrente, invocando como vulnerado el artículo 33.2 LJ ya que el Tribunal debió conceder a la parte recurrida un trámite de alegaciones en relación con dicho motivo. Se argumenta en esta STS: ' Nuestra jurisprudencia ha venido exigiendo de manera reiterada la observancia del trámite indicado.

Así, nuestra STS de 24 de septiembre de 2008 (Rec. Cas. nº 5949/2004 ): 'Como ya hiciera la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo de 1956, la vigente LRJCA contiene diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 43.1 de la citada LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos. En este sentido, esta Sala desde hace tiempo (por todas STS de 5 de noviembre de 1992 ), ha venido señalando los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso.

Así el artículo 67 de la vigente LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Y, por su parte, los artículos 43.2 y 79.2 LRJCA tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

Pues, como recuerda una sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 , para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena de incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones --- art 79.1 y 2 de la LRJCA ---, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia --- artículo 43.2 de la misma Ley ---, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción'.

Así, pues, la doctrina expuesta se ha formado atendiendo a su vinculación última con el principio de congruencia que, en otro caso, quedaría conculcado (incongruencia por exceso), infracción que puede ser invocada en casación y, en su caso, dar lugar a la estimación del recurso.

Entendemos, en efecto, que el deber de congruencia se extiende no sólo a las pretensiones sostenidas en el proceso, sino también a los motivos sobre los que se sustentan tales pretensiones, esto es, alcanza a la denominada 'causa petendi', que puede sin embargo resultar alterada en el curso del proceso; pero sólo cabe resolver en tal caso previo el planteamiento de la cuestión a las partes y a la sustanciación de un incidente en los términos antes indicados.

En el mismo sentido, y remarcando el ámbito sobre el que el órgano jurisdiccional ha de contraer su enjuiciamiento, nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2008 (Rec. Cas. nº 2515/2004 ), para la que el límite no solo se extiende a las pretensiones de las partes, sino también procede juzgar dentro 'de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción '.

Más adelante prosigue la argumentación en los términos siguientes: ' De acuerdo con la expresada doctrina constitucional, por tanto, el planteamiento expuesto no responde a una interpretación formalista en exceso sino a la necesidad de salvaguardar en términos reales la vigencia de los derechos de defensa de las partes y el principio de contradicción en el proceso; con lo que queda desvirtuada así toda posición sostenida en sentido contrario. Si bien es cierto que de adverso se cita alguna jurisprudencia en su apoyo, no menos cierto es que las resoluciones aducidas en dicho sentido son anteriores a las que hemos dejado consignadas en esta resolución y, también que, aunque alguna de ellas singularmente vendría a avalar la posición pretendida, alguna otra de las que se esgrime habría de situarse en cambio en la misma dirección en que ahora venimos a formular nuestro pronunciamiento.

Es evidente que las exigencias dimanantes de la regla de la congruencia y la necesidad de acudir al cauce prevenido por la Ley Jurisdiccional no se extienden ya a los singulares argumentos desarrollados por las partes como concreción de la 'causa petendi'. Pero lo es también que ésta última sí que está directamente vinculada con la propia pretensión y forma con ello un binomio inescindible; de modo que, por tanto, no puede alterarse sino por al cauce indicado en garantía de los derechos de defensa y contradicción '.

Y concluye en que ' la 'ratio decidendi' debe mantenerse estrictamente dentro de los que términos en que el debate se ha planteado por las partes '.

3. A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial no puede afirmarse que la sentencia del Juzgado se haya apartado de los términos de la controversia ni que su ' ratio decidendi ' no se haya mantenido dentro del ámbito del debate planteado por las partes, porque no es cierto que la única discusión planteada por la Administración haya sido que no es necesaria la toma de posesión en la provisión de puestos, pues lo realmente argumentado por la defensa del Concello es que la plaza ha sido cubierta por el señor Oscar , quien ha sido declarado en excedencia voluntaria, de modo que el Concello no puede ni debe llamar al actor para cubrirla porque el adjudicatario en ningún momento ha renunciado a la plaza y en cualquier momento puede solicitar su reincorporación a la misma. En definitiva, ha hecho hincapié en la declaración de excedencia voluntaria en virtud del Decreto de la Alcaldía de 12/8/2013, tal como se hace en la sentencia.

En consecuencia, no cabe apreciar la incongruencia ' extra petita partium ' que se invocaba, ni era necesario plantear la tesis para emplear los argumentos esgrimidos en la sentencia, que no constituían ni cuestiones ni pretensiones novedosas en relación a las que las partes adujeron. Derivado de lo anterior es que tampoco se puede afirmar que se le haya generado indefensión al apelante, desde el momento en que en la sentencia no se ha argumentado en base a motivos de oposición no suscitados.



TERCERO :Examen del segundo motivo de apelación: necesidad de toma de posesión del primeramente seleccionado y declaración de excedencia voluntaria.- El segundo motivo de apelación lo enuncia el apelante con los epígrafes de pretensión plena, error en el juzgador 'a quo', confusión de plaza y puesto, resolución incongruente, incongruencia por exceso de la sentencia ' a quo' y diferencia entre renuncia y excedencia.

Pese a que es cierto que no cabe confundir plaza y puesto, sin embargo cabe incidir en que lo convocado por el Concello de Ourense fueron dos plazas de policía local incluidas en la oferta de empleo público de 2010 (lo que se incluye en la OEP son plazas, no puestos: artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), y fue seleccionado para una de ellas don Oscar .

Seguidamente el apelante afirma que la excedencia está unida a la plaza, no al puesto, pero esta aclaración ninguna relevancia tiene a los efectos pretendidos.

A continuación argumenta el apelante que su pretensión se ciñe única y exclusivamente a la necesidad de llamar al siguiente candidato en el proceso selectivo al no haberse finalizado éste, lo cual significa que el actor continúa entendiendo que el señor Oscar no ha llegado a adquirir la condición de funcionario al no haber tomado posesión, tal como exige el artículo 137.d del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

De ello deriva asimismo que el apelante no podía ser declarado en excedencia voluntaria.

Con ello olvida el apelante que el único supuesto en que la ausencia de toma de posesión no comporta la pérdida del derecho a la plaza en el sector público viene dado por el caso de quien, ostentando la condición de funcionario en activo, al obtener nueva plaza, asimismo en el sector público, por superar el procedimiento selectivo, opta dentro del plazo de toma de posesión por la plaza originaria, decisión que le coloca en situación de excedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , con arreglo al cual: ' Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando '.

En congruencia con ello, establece el artículo 7.1.a del Decreto 92/1991, de 20 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia: ' Procederá declarar de oficio o a instancia de parte en situación de excedencia voluntaria a los funcionarios cuando se encuentren en situación de servicio activo en otro cuerpo o escala de cualesquiera administraciones públicas, a no ser que obtuviesen la oportuna compatibilidad o pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en otra situación '.

En el mismo sentido dispone el artículo 174.1.a de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia: ' Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre incompatibilidades, procede declarar, de oficio o a solicitud de la persona interesada, en la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público a: a) El personal funcionario de carrera que acceda, por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas en cualquier Administración pública y no le corresponda quedar en otra situación administrativa'.

En el caso presente, el señor Oscar desempeñaba puesto de trabajo como policía local en el Concello de Lugo, y al no poder compatibilizarlo con la plaza adjudicada en el Concello de Ourense, fue declarado de oficio en aquella situación de excedencia voluntaria por servicios en otras Administraciones Públicas, quedando excusado de la toma de posesión en la plaza adjudicada, lo cual no entraña renuncia y, por consiguiente, tampoco abre la posibilidad de adjudicación de la plaza al señor Iván .

En el sentido indicado no es exacta la argumentación del juzgador 'a quo' cuando afirma que puede asistir la razón al recurrente en lo relativo a la falta de toma de posesión del señor Oscar y los efectos que ello acarrea, porque no le asiste la razón en cuanto argumenta en ese aspecto.

De lo anteriormente expuesto se deduce asimismo la improcedencia de la invocación del artículo 61.8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ('...cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera '), porque en este caso no se ha producido renuncia alguna por parte del señor Oscar , y, por el contrario, este ha presentado escrito solicitando pasar a situación de excedencia voluntaria, en lo que la normativa le ampara, con arreglo a lo establecido en los preceptos anteriormente transcritos.

Sólo queda por aclarar que la convocatoria de las dos plazas del turno de movilidad se hizo al amparo del artículo 35.4 de la Ley gallega 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales, que bajo el epígrafe de 'ingreso en la categoría de policía' dispone que ' para ser cubiertas mediante concurso, se reservará, como mínimo, un veinticinco por ciento de las plazas convocadas para funcionarios de otros cuerpos de la Policía local de la Comunidad Autónoma ', que constituye un turno especial por concurso entre funcionarios de otros cuerpos de la Policía Local de Galicia para garantizar el derecho a la movilidad horizontal de los miembros de dichos cuerpos a través de procesos selectivos.

Por último, no está de más traer a colación los argumentos que empleamos en nuestra sentencia de 4 de julio de 2012 (recurso de apelación 144/2012 ) en un caso asimismo de movilidad voluntaria: ' No puede imponerse por la Administración que ha convocado el procedimiento de acceso, la obligatoria incorporación del aspirante aprobado so pena de perder los derechos propios a la nueva plaza (sustancialmente la excedencia voluntaria sin reserva de puesto). Y no puede hacerlo por las siguientes razones: A) La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades, es normativa básica con alcance general, y cuando fija la obligación de opción entre plazas o puestos incompatibles lo hace como técnica para resolver una situación de incompatibilidad para el desempeño simultáneo de los mismos. En cuanto norma prohibitiva, que afecta al derecho al desempeño de trabajo o empleo, ha de ser objeto de interpretación restrictiva, especialmente cuando la incompatibilidad material se salva con el deber del afectado de optar libremente entre ambas plazas o puestos sin necesidad de imponer la medida más amplia y desproporcionada de imponer la renuncia irreversible a la plaza obtenida.

B) El derecho a conservar la plaza obtenida por procedimiento de movilidad determinante de acceso a la misma (y no mero concurso de provisión por méritos de un puesto singular de trabajo), está vinculado al derecho de acceso y permanencia en los cargos públicos como afirmó el Tribunal Constitucional en la sentencia 5/1983 , razonando que 'el derecho a acceder a los cargos públicos comprende también el derecho de permanencia en los mismos, porque de otro modo el derecho fundamental quedaría vacío de contenido' (en idéntico sentido las SSTC 75/983 y 80/1994 ), habiendo precisado el mismo Tribunal en la sentencia 60/1982 que 'cabe inferir del art. 23.2 de la CE que, si todos los ciudadanos tienen el derecho de acceder a cualquier cargo público, también tienen el derecho de dimitir de ellos, decisión que se inserta en la esfera de la libre disposición individual y que, no estando prohibida está permitida', de manera que bajo dicho criterio, podemos afirmar que el titular del derecho de renuncia es el funcionario pero no la Administración, que ni puede imponerla ni mucho menos coaccionarla.

C) Las renuncias a los derechos no se presumen. Tal y como precisó el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril del 1997 'Para que la renuncia de derechos pueda considerarse tal es necesario que sea hecha por el titular del derecho que se renuncia y que sea voluntaria, explícita, clara e incondicional'. Y aunque es posible el acto unilateral expreso o tácito, no hay espacio para la interpretación favorable a la renuncia si media un acto expreso en contrario del titular del derecho, máxime cuando tampoco podría la Administración eludir la ley aplicable al 'perjudicar a terceros', por vedarlo el artículo 6.2 del Código Civil . Es más, ese precepto legal ante el silencio del afectado no anuda la renuncia, sino que opta por la ficción de optar por el nuevo puesto.

Y, D) El derecho subjetivo del recurrente a optar por una u otra plaza deriva del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades , normativa legal que, como queda dicho, tiene carácter básico, y como tal no admitiría medida en contrario por ninguna otra disposición estatal o autonómica, al no haberse establecido excepción o condicionante al ejercicio de este derecho de opción. Pues bien, esta previsión legal no puede ser vaciada por la Administración en la esfera aplicativa, con la imposición de la privación de la plaza obtenida por procedimiento de acceso si no se incorpora a la misma.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades debe efectuarse la opción dentro del plazo de toma de posesión, de manera que la Administración a cuyo cuerpo, escala o categoría ingresa, deberá facilitársela pues el procedimiento de ingreso o de adquisición de la condición de funcionario de carrera (y subrayamos, de esa concreta Administración local que la convocó) se ultima por imperativo del apartado d) del artículo 62 del EBEP con la 'Toma de posesión dentro del plazo que se establezca', diligencia de toma de posesión que se reduce a la mera constancia ritual y formal en los casos de opción por la plaza o puesto de origen, pese que resulta obligada para la Administración respecto del aspirante aprobado, en este caso, para el Ayuntamiento de Culleredo, pues caso contrario perdería su condición de funcionario de esta última Administración, condición obtenida por procedimiento objetivo de concurrencia para el acceso a la plaza y que no se pierde por estar en excedencia voluntaria (cosa distinta es que el excedente no mantenga relación de servicios con la Administración ni reserva de plaza o puesto concreto alguno hasta que se produzca el reingreso con arreglo a los requisitos legales) '.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 30 de octubre de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0042-2019), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.