Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 39/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1993/2011 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚM: 1.993/2011
SENTENCIA NÚM. 39 DE 2.017
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
Dª. María Torres Donaire
D. Luis Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso
número 1.993/2011 seguido a instancia de la entidad mercantil 'ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES UCOP,
S.A.' , que comparece representada por la Procuradora Sra. Hermoso Torres, siendo parte demandada el
Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Sevilla) , en cuya representación y
defensa interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 144.236,06 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso el día 2 de septiembre de 2011 contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Sevilla) que se identifica líneas más abajo.

Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expedien¬te administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución que se impugna por no ser conforme a derecho.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administra¬ción demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia desestimando el recurso por ser ajustada a derecho la resolución recurrida.



CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.



QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba, al no estimar¬se necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar traslado a las partes para conclu-siones escritas, ratificando los alegatos expuestos en los escritos de demanda y de contestación a la misma.



SEXTO. - Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripcio¬nes legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Federico Lázaro Guil.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Sevilla) de 28 de abril de 2011, expediente número 41/07000/08, desestimatoria de la reclamación dirigida frente a la liquidación practicada por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Andalucía por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2005, con deuda a ingresar de 144.236,06 euros.



SEGUNDO.- La mercantil demandante es socio-partícipe de 'Asfaltos y Construcciones UCOP, S.A.

y Fábricas y Drenajes, S. L., Unión Temporal de Empresas' a quien se levantó acta de inspección A02-71435954, tramitada en disconformidad, corrigiendo la base imponible declarada por contener facturas en concepto de gastos deducibles que no habían quedado acreditados y determinándose, además, que la referida U.T.E. no había imputado a sus socios partícipes las bases imponibles del Impuesto sobre Sociedades relativas a los ejercicios señalados en la proporción que correspondía a su grado de participación en aquella Unión Temporal de Empresas. Y siguiendo el dictado de tales actuaciones, la inspección tributaria imputa a la mercantil demandante el 75 por 100 de las bases imponibles de la U.T.E. en esos ejercicios, practicándose liquidación definitiva por acuerdo de 4 de agosto de 2008, que se impugna en vía económico-administrativa, siendo resuelta en sentido desestimatorio.

Por su parte, a la U.T.E. se le dicta acuerdo de liquidación de 25 de junio de 2008 por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2005, consecuencia de aquel acta de disconformidad A02 71435954, acuerdo que fue recurrido por ella en vía económico-administrativa, expediente 41/06998/2008, recayendo resolución en sentido desestimatorio, sin que conste que haya sido impugnada en vía jurisdiccional.



TERCERO.- La mercantil demandante se opone a la liquidación tributaria confirmada por el TEARA (Sala de Sevilla) objeto del presente recurso contencioso-administrativo, alegando que en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, los gastos recogidos en la cuenta 607009 fueron contabilizados por la U.T.E. como facturas pendientes de recibir (provisiones) y que se documentaron en el ejercicio 2005 con la correspondiente factura, por lo que nos hallamos ante un supuesto de periodificación de gasto y no de una provisión como ha entendido la inspección actuante, añadiendo que, caso de no admitirse su deducción en el ejercicio 2004, sí debe reconocerse en el de 2005 en que se acreditó la realización de ese gasto. En relación con la regularización practicada por ese mismo Impuesto, ejercicio 2005, sostiene que las facturas emitidas por 'ICS Construcciones, S. L.' -rechazadas por la inspección por falta de justificación suficiente- son deducibles, como queda acreditado en la facturación de los trabajos prestados por la referida entidad.

El Abogado del Estado se opone a lo alegado por la demandante y considera que el recurso debe ser desestimado porque en él no se discute la única cuestión que debió someterse a revisión, a saber, la procedencia o improcedencia de la atribución a la actora de la parte proporcional del incremento de la base imponible resultante de la regularización tributaria efectuada a la U.T.E., sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, añadiendo que en este proceso la actora no puede plantear cuestiones revisadas y resueltas a través de otros actos administrativos, en clara referencia a la resolución en sentido desestimatorio de la reclamación 41/06998/2008, deducida ante el TEARA por la U.T.E. frente a la liquidación derivada del acta de disconformidad A02-71435954 que le fuera incoada por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2005.

En cuanto al fondo del asunto, el representante de la Administración General del Estado pide que se confirme el acto recurrido porque a lo largo del expediente instruido, la demandante no ha llegado a acreditar la realidad de los gastos rechazados por la inspección tributaria en el curso de sus actuaciones frente a la U.T.E..



CUARTO.- Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas, configura la Unión Temporal de Empresas como un sistema de colaboración entre empresarios (individuales o sociales) por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, figura negocial de tipo asociativo de la que no emerge una persona jurídica (artículo 7.2) y que entre otros requisitos requiere para su creación el de formalizarse en escritura pública. El artículo 8, en su apartado d), exige la existencia de un gerente único de la Unión Temporal con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes, declarando así mismo el párrafo segundo del mencionado apartado d), que las actuaciones de la U.T.E. se realizarán precisamente a través del gerente nombrado al efecto, quien, consecuentemente, queda facultado para el ejercicio de las acciones que competan a la U.T.E. y para representarla.

Desde la perspectiva fiscal, la U.T.E. es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades ( art. 7.1, letra c, del Real Decreto legislativo 4/2004 , por el que se aprueba el Texto Refunidido del Impuesto), aunque no tributa en el mismo, trasladándose a los socios que la componen la tributación por los beneficios o pérdidas por vía de la integración con arreglo a las normas del Impuesto sobre Sociedades (si hay socios que son sociedades) o al Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas (si se trata de socio persona física) de los resultados obtenidos de la base imponible del Impuesto de Sociedades de la propia U.T.E., sea positiva o negativa ( art. 48 del TRLRIS). Debe destacarse asimismo, que la contabilidad de la U .T.E. es independiente de aquella que obligatoriamente corresponde llevar a las empresas que la conformen.

No obstante ello, la legislación mercantil no exige a las U.T.Es. la obligatoriedad de llevar una contabilidad, considerándose la regularizada por estas Uniones como una contabilidad auxiliar y subordinada a la de las empresas que en ella participan, razón por la que, éstas deben reflejar contablemente no ya su participación individual en la Unión Temporal, sino también las operaciones realizadas por la U.T.E..

Siendo este el modo de operar de las U.T.Es. con sus asociados partícipes y considerando que estos deben y son conocedores de las operaciones efectuadas con terceros por las Uniones Temporales, los problemas de contabilidad en las operaciones que hayan realizado con terceros, de alguna manera, afectan también a las personas físicas o jurídicas que en ellas participan, de tal manera que el rechazo por la Administración tributaria de una serie de facturas emitidas a la U.T.E., por no quedar suficientemente justificado el carácter de los servicios que en ellas quedan reflejados, es cuestión cuya defensa y acreditación incumbe por igual a la U.T.E. y a las entidades (o personas físicas) a ella asociadas como es el caso de la recurrente, y sin perjuicio de que la procedencia o no de los gastos rechazados por la inspección tributaria haya sido sometida a revisión administrativa a instancia de la propia U.T.E., nada impide que también lo haga la entidad a ella asociada con ocasión de la imputación por la U.T.E. a la entidad partícipe de la parte proporcional de su base imponible.

A lo anterior cabe añadir que por su carácter de obligado tributario, de titular de derechos e intereses afectados, la sociedad partícipe en la Unión Temporal tiene derecho a conocer, a ser informada, a formular alegaciones y a que se le notifique el resultado de las actuaciones en todos los procedimientos en que sea interesada por mor de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en relación con los artículos 34 y 35 de la Ley 30/1992 -de aplicación al caso al momento de enjuiciarse los hechos- que exigen que, al menos, le quepa al socio de la U. T. E. discutir la aplicación en el impuesto sobre su renta las bases regularizadas a la Unión Temporal en virtud de lo establecido en el artículo 6 LGT , y de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos ex artículo 24 de la Constitución española , con independencia de la eventual impugnación por la U.T.E., y que pueda utilizar a tal efecto los medios de prueba acreditativos de las circunstancias que hacen improcedente la aplicación de la atribución de rentas al modo que le han sido imputadas, puesto que, en otro caso, se le produciría una absoluta indefensión.

En consecuencia, frente a lo alegado por el Abogado del Estado, la Sala no ve reparo procesal alguno a que la demandante someta a su consideración la oportunidad de los gastos autoliquidados por la U.T.E. en el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2005, con ocasión de la imputación a la actora de la parte proporcional correspondiente a la base imponible de aquélla por los ejercicios indicados.



QUINTO.- La recurrente, es partícipe en el 75 por 100 de la U.T.E. 'Asfaltos C. UCOP, S. A. y Fábricas y Drenajes, S. L.' para la consecución del objeto de ésta, y como quiera que tras procedimiento de inspección seguido frente a ella se aprecia la existencia de resultados económicos no incorporados a su base imponible, se imputa a la demandante una suma de 193.965,51 euros en el ejercicio 2004 y de 164.223,95 euros en el ejercicio 2005.

La primera de ellas trae causa de un aprovisionamiento indebidamente contabilizado por importe de 258.620,29 euros y que no puede tener carácter de gasto deducible porque no se identifican las empresas que emiten las facturas que lo acreditarían, según consta en diligencias de 10 de abril y 3 de diciembre de 2007 instruidas a la U.T.E. en el curso del procedimiento de inspección incoado a ella. Se desconoce, además, si esas facturas se corresponden con las certificaciones de ejecución de obras contratadas y pendientes a 31 de octubre de 2004 teniendo en cuenta que, todas ellas, debían haber quedado identificadas a 31 de diciembre de ese año puesto que se tuvieron que emitir mensualmente (cláusula décima de los contratos concertados), siendo su plazo de presentación el día 5 del mes siguiente a la certificación. La contrapartida de esa provisión es la correspondiente cuenta de Proveedores del año 2005 en la que solo figuran facturas emitidas por 'ICS Construcciones, S. L.', a pesar de que las obras que se dicen ejecutadas por esta mercantil lo fueron en el período 1 de octubre de 2005 a 31 de octubre de ese mismo año, y siendo así además, que el contrato de ejecución de obra de la U.T.E. con la referida mercantil es de fecha 1 de septiembre de 2005, es evidente que lo proveído en el ejercicio 2004 no puede corresponderse con las facturas emitidas por 'ICS Construcciones, S. L.'. En suma, la inspección tributaria entiende que desconociéndose el origen de esa provisión y su irregular contabilización, el gasto provisionado ni puede ser deducible en el Impuesto sobre Sociedades de la U.T.E.

en el ejercicio 2004, con el consiguiente efecto en la atribución de la base imponible que corresponde a la recurrente, ni tampoco, por el mismo motivo, puede ser tenido en cuenta en ese Impuesto en el ejercicio 2005.

En lo que se refiere a los gastos correspondientes a este ejercicio de 2005, la inspección tributaria no admite como deducibles los consignados por facturación a la U.T.E. por parte de la mercantil 'Impulsos de Construcciones del Sureste, S. L.' -en adelante, 'ICS, S. L.'-, dado que tras las actuaciones de indagación seguidas frente a ella se comprueba, primero, que a pesar a haberse solicitado con reiteración no se suministró a la Administración tributaria actuante la identidad de los trabajadores que, con cargo a esa mercantil, prestaron sus servicios en la ejecución de la obra contratada por la U.T.E.; asimismo, se constata en segundo término, que la referida entidad durante los ocho primeros meses de 2005 no tuvo obreros dados de alta en la Seguridad Social y que el personal que lo estaba durante los meses de enero a agosto era de administración de oficina; resultando, además, que la obra facturada por ella era desproporcionada en relación con el número de trabajadores contratados, por lo que la mayor parte de las facturas emitidas por esa empresa durante los meses de octubre a diciembre de 2005 no parece que se correspondiesen con la realidad de los servicios o trabajos facturados. Básicamente, por tales motivos, la inspección rechaza el gasto así reflejado contablemente por la U.T.E. y a resultas de ello, corrige el que debía imputarse a la demandante en la base imponible de su Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2005.

En relación con las facturas emitidas por 'ICS, S. L.' a la U.T.E. esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentencia firme nº 1775/2016, recaída en el recurso 2.520/2010 interpuesto por la citada Unión Temporal, relativa al IVA del año 2005, donde se analizó la realidad de las facturas emitidas por la susodicha entidad, concluyéndose que 'es cierto que la factura, debidamente contabilizada, y declarada a los efectos del IVA, es elemento de prueba para el reconocimiento del derecho a la deducción de las cuotas que en ella aparecen repercutidas, pero no es elemento de prueba irrefutable cuando, como sucede en el caso enjuiciado, la Administración tributaria con fundamento en sólidos indicios cuestiona la realidad de los servicios facturados, porque en tal caso, debe probarse la efectividad de la prestación efectiva de tales servicios, carga probatoria que solamente puede corresponder a quien afirma que se han llevado a cabo, esto es, a la mercantil demandante.

Llegados a esta conclusión y trasladándola al asunto de autos, se advierte que la mercantil demandante viene construyendo su afirmación en defensa de la realidad de los servicios prestados por la mercantil 'IMPULSOS Y CONSTRUCCIONES...' en datos meramente formales -la existencia de las facturas, su contabilización, la declaración de IVA, etc.- que quedan en entredicho ante la evidencia -estos son hechos reales y constatados- de que no existe identificación posible de los trabajadores que, por cuenta de la subcontratista, ejecutaron las obras facturadas a la comitente (la aquí demandante), ni tampoco, de que se hubieran realizado retenciones tributarias a dichos trabajadores por tal concepto; asimismo, -es otro dato real y constatado- resulta elocuente según se desprende del informe ampliatorio al acta inspectora instruida, que en el tiempo que se afirma fue ejecutada la obra facturada -entre los meses de septiembre y diciembre de 2005- la empresa subcontratista no contaba con personal suficiente como para poderla llevar a término (durante los ocho primeros meses del año 2005 no tuvo obreros de obra dados de alta en Seguridad Social, correspondiendo las altas formalizadas a personal de oficina; en el mes de septiembre y en los meses de octubre a diciembre con una media, respectivamente, de 4,1 y de 29,3 obreros según cotizaciones a la Seguridad Social, se llega a facturar un importe de ejecución de obra de 927.059,45 euros y de 4.782.326,47 euros, según esos períodos temporales, facturación manifiestamente desproporcionada con el número de trabajadores a su cargo).

No menos interesante a los efectos enjuiciados, resulta ser el dato obrante también en el informe del actuario y suficientemente documentado, de que 'IMPULSOS Y CONSTRUCCIONES...' realizó en 2005 compras a proveedores, en su mayor parte, consistentes en material de oficina y servicios informáticos, resultando ser mínima la adquisición en actividad de construcción. Dándose la circunstancia añadida de que algunas de las entidades clientes de 'IMPULSOS Y CONSTRUCCIONES...' en actuaciones seguidas frente a ellas por la Administración tributaria en el discurrir de este mismo procedimiento inspector, declaran que las operaciones facturadas por esa mercantil no se corresponden con la realidad de lo consignado en factura (es el caso de las sociedades 'BARRAGÁN CAMPOS, S. L.'; CARMONA GRUPO TRES, S. L.'; Y PROMOCIONES CARMONA Y NAVARRO, S. L.'), e incluso una de estas mercantiles (CONSTRUCCIONES JULIO MIGUEL RODRÍGUEZ PÉREZ, S. L.') manifiesta que lo facturado por 'IMPULSOS Y CONSTRUCCIONES ...', es falso.

Aunque en las tres facturas cuestionadas aparece idéntico concepto facturado (limpieza y desbroce de terreno; transporte vertedero; demolición pavimento asfáltico; demolición aceras; y canon de vertido) lo que induce al actuario a dudar de su realidad junto con el hecho de que en la ejecución de esos trabajos intervinieron otras empresas diferentes, no es menos evidente que tratándose de la ejecución de obras sobre una superficie de 300.000 m2, como sostiene la demanda, tales servicios hubieran podido fraccionarse, por lo que aún cuando esta apreciación del actuario no resulte elemento relevante para dudar de la realidad de la prestación de tales servicios, su escasa consistencia probatoria no perturba las apreciaciones más contundentes antes señaladas acreditativas de que la empresa subcontratista difícilmente pudo llevar a término la prestación de los servicios facturados.

Por último, en cuanto a la contabilización de tales operaciones por la demandante, por una parte, resulta ilustrativo que a lo largo del ejercicio 2005 no figure en su contabilidad ninguna cuenta a nombre de 'IMPULSOS Y CONSTRUCCIONES...' lo que evidencia el desconocimiento de esta sociedad por parte de la actora en dicho ejercicio, pero de otra, también ha de tenerse en cuenta que los cheques y pagarés emitidos por la demandante como justificantes del pago de aquellas facturas con vencimiento a enero de 2006, no se encuentran contabilizados como efectos a pagar pendientes, a 31 de diciembre de 2005, pues aunque su momento de pago lo fuera a primeros del año siguiente como sostiene la demandante, debieron quedar contabilizadas como efectos pendientes de pago a diciembre de 2005'.

No puede existir duda alguna de que la realidad de la prestación de un servicio es presupuesto indispensable para la deducción del gasto que suponga su contraprestación. Y resulta evidente que paso previo a la calificación de un gasto como 'necesario' para la obtención de los ingresos, es que el mismo resulte ser contraprestación de un servicio realizado a la actividad empresarial, correspondiendo a quien lo declara como deducible de los ingresos la carga de probar no solo la forma en que se consignó tal gasto, por ejemplo mediante factura, sino además su realidad de modo que lo reflejado en factura sea correspondiente con la realización de la operación que se afirma facturada. En suma, aquél que alegue la existencia y necesidad de un gasto deducible de los ingresos deberá probar su realidad y justificar su documentación, en tanto que la Administración que dude de su existencia o fiabilidad ha de acreditar y fundamentar el por qué de su conclusión. Precisamente por ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (RJ 2012, 7829) se pronunció sobre un caso de irrealidad de compra de determinados productos haciendo ver que la carga de su prueba recaía sobre quien pretendía su deducción, aunque ya con anterioridad había hechos otros pronunciamientos en relación con la misma cuestión y en el mismo sentido. Así, las sentencias de 27 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5286 ) y de 8 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4912).

En el presente caso, la actuación inspectora de regularización llevada a cabo ante la U.T.E. puso de manifiesto que las facturas que quedaron contabilizadas en el ejercicio 2004 como provisiones, no solo reflejaban de modo genérico los servicios que se afirma habían sido prestados en ese ejercicio, sino que tampoco se logró identificar, pese a ser requerida para hacerlo en sucesivas ocasiones, aquellas entidades que habían ejecutado las obras certificadas. Aunque, en el trámite de prueba del presente recurso, la demandante ha acompañado un informe emitido por la auditora 'Crowe Hortwath' de 4 de julio de 2011, relativo a la partida provisionada como gasto a la que se viene haciendo referencia, el mismo sostiene que no se ha podido verificar que dicha estimación de las facturas pendientes de recibir se realizara bajo una documentación concreta sino sobre la estimación que consideró la propia U.T.E. por los trabajos que se realizaron 'de los que no se ha recibido ninguna factura hasta la fecha', lo que de modo palmario demuestra que la documentación de tales gastos nunca ha llegado a acreditarse, tal y como la actuación inspectora dejó constancia. Si, como ha sucedido en el caso enjuiciado, la U.T.E. consigna como satisfechos unos gastos en el ejercicio 2004 -aunque lo hayan sido a título de mero aprovisionamiento- y desde entonces hasta el momento en que emite su informe al auditora informante (2011) no existe documento alguno que los justifique, no puede alcanzarse otra solución que rechazar tal partida como gasto a deducir de los ingresos al modo en que lo hizo la inspección tributaria.

Por lo mismo, si la U.T.E. contabiliza en el ejercicio 2005 unos gastos facturados por la mercantil 'ICS, S. L.' entidad carente de infraestructura suficiente para la ejecución de una obra de la envergadura de la que se dice facturada, solo es posible concluir que el gasto declarado no se corresponde con la realidad y que, por lo tanto, ha de ser excluido para la cuantificación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

Expuesta así la actuación inspectora, hemos de señalar que en el siempre difícil equilibrio en que ha de mantenerse la carga de la prueba, la jurisprudencia ha venido interpretando el artículo 114 de la Ley General Tributaria ( 'Tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo' ) en el sentido de que normalmente, la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, los gastos a deducir, etc... ( Sentencias de 23 de enero de 2008 (RJ 2008/1119 ), 16 de octubre de 2008 (RJ 2009/1553 ), 1 de marzo de 2012 (RJ 2012/4756 y 2834/2008 ) y 16 de junio de 2011 (RJ 2011/5406).

Al resolver problema análogo al que ahora se nos plantea, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 (RJ 2012/4912) ha dicho: ' No puede compartirse el parecer de la parte recurrente de que la carga de la prueba le correspondía a la Administración, sino que conforme al régimen de carga de la prueba establecido en el artículo 114.1 de la LGT , corresponde a quien pretende la deducción acreditar no sólo la existencia del gasto sino también su naturaleza y finalidad' .

Si existe dificultad en la prueba a propósito de la realidad del servicio o ejecución de la obra realizada, habrá que reconocer que es la parte recurrente la que tenía una mayor facilidad y disponibilidad probatoria para justificar la realidad de la prestación de los servicios facturados y no la Inspección la de su inexistencia ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y es lo cierto que en el caso que se está enjuiciando, ni la U.T.E. como sujeto pasivo del Impuesto de Sociedades en los ejercicios verificados, ni la demandante en cuanto partícipe en ella, han llegado a aportar prueba fehaciente y de calidad que avale la realización efectiva de los gastos excluidos por la Administración tributaria.

El recurso, por ello, debe quedar desestimado y confirmada la resolución del TEARA (Sala de Sevilla) que a través de él se ha impugnado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 139.1 de la LJCA no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º.- Desestima el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil 'ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES UCOP, S. A.' contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Sevilla) de 28 de abril de 2011, expediente número 41/07000/08, que se confirma en sus términos por ser ajustados a derecho.

2º.- No hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024199311, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.