Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 395/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 893/2016 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0025339
Procedimiento Ordinario 893/2016
Demandante: EMMA TELECOM S L
PROCURADOR D./Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 395
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
Dª Carmen Álvarez Theurer
___________________________________
En la villa de Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 893/2016, interpuesto por la entidad
EMMA TELECOM, S.L., representada por la Procuradora Dª Blanca Berriatúa Horta, contra la resolución del
Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2016, que desestimó
la reclamación 28/14159/2014 deducida contra liquidación provisional relativa al Impuesto sobre Sociedades,

ejercicio 2010; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y
defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se declare nulo el acto recurrido.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2016, que desestimó la reclamación deducida por la entidad actora contra liquidación provisional relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010, por importe de 11.323,71 euros.



SEGUNDO.- Los hechos relevantes para el análisis del presente recurso, acreditados documentalmente, son los siguientes: 1.- La Administración practicó liquidación provisional a la entidad actora en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010, de la que resultó una deuda por importe de 11.323,71 euros (9.955,81 euros de cuota y 1.367,90 euros de intereses de demora), con la siguiente motivación: 'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto: - Se adscribe a la Unidad de Verificación y Control de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de Madrid el expediente cuya referencia consta en este documento, en base a la Resolución de 19 de Febrero de 2.004, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre organización y atribución de funciones en el ámbito de competencias del Departamento de Gestión Tributaria. (BOE de 2 de Marzo).

- Las alegaciones presentadas por la entidad se DESESTIMAN por los siguientes motivos: - El artículo 242 de la Ley General Tributaria que regula el recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio establece en su apartado4 que: Los criterios establecidos en las resoluciones de estos recursos serán vinculantes para los Tribunales Económico-administrativos y para el resto de la Administración tributaria. Por ello, a juicio de este órgano, el criterio del TEAC ( sentencia 00/5106/2008, de 29 de enero de 2009 ) resulta aplicable ala entidad alegante como se indica en la propuesta de liquidación provisional y en la contestación a las alegaciones.

- Como ya se indicaba en la propuesta de liquidación provisional el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de noviembre de 2008 señala que 'como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral', 'no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por si mismo las funciones propias de alta dirección'. Para que exista una relación laboral entre el administrador y la sociedad hay que demostrar ante la Seguridad Social que el administrador no posee el control efectivo de la entidad y como EMMA TELECOM SL no ha probado que el administrador, Don Arcadio , no posee el control efectivo, la Seguridad Social está obligada a incluirlos en el Régimen de Autónomos. Y como ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tampoco se ha probado dicha circunstancia, se considera que la relación del administrador con la entidad, independientemente del hecho de que el cargo de administrador sea o no retribuido, es mercantil y no laboral.

- La relación laboral puede ser compatible con la relación societaria y ambas actividades se pueden ejercer simultáneamente, pero como se indica para ello es preciso que el administrador no tenga el control efectivo de la entidad y, dicha circunstancia, no se ha probado ni ante la Tesorería de la Seguridad Social ni ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

- El hecho de que la Administración no haya comprobado la declaración de IRPF de Don Arcadio , no implica que la Administración la haya aceptado, simplemente no ha sido objeto de comprobación hasta el momento, siendo todavía susceptibles de comprobación al no haber prescrito.

- De los datos que obran en poder de la Administración se pone de manifiesto: 1. De la declaración resumen anual de retenciones (modelo 190) del ejercicio 2010 se desprende que las únicas personas que perciben retribuciones son Don Arcadio con NIF NUM000 y Doña Milagrosa con NIF NUM001 . 2. Que Don Arcadio es administrador de la entidad. 3. De la información de la Tesorería de la Seguridad Social se desprende que la única persona que consta de alta en la entidad en el ejercicio 2010 es Doña Milagrosa , a jornada parcial durante todo el 2010 con un CTP de 750.

- La disposición Adicional Duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece: 1. En los períodos impositivos iniciados dentro delos años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala de gravamen: a) por la parte de la base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros al tipo del 20% y b) por la parte de la base imponible restante, al tipo del 25%... 2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los 12 meses siguientes al inicio del cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009...

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

- Con arreglo a lo anterior, para que la entidad pueda aplicar el tipo de gravamen establecido en la mencionada disposición adicional, será necesario que la plantilla media de la entidad durante los doce meses siguientes al período impositivo no sea inferior a la unidad y que, a su vez, no sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de enero de 2009.

- A efectos del cómputo de plantilla media, 'se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral'. Por tanto, únicamente podrán tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleadas en los términos previstos en la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, es decir, se manifiesten las siguientes notas características: voluntariedad, ajenidad y dependencia.

- En el presente caso, perciben retribuciones de la entidad Don Arcadio y Doña Milagrosa . Pero sólo se puede computar para el cálculo de la plantilla media a esta última, ya que Don Arcadio es administrador de la entidad y en relación a los administradores el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de noviembre de 2008 , señala que la relación entre administrador y sociedad es una relación mercantil y no laboral y textualmente dice que '? la Sala Cuarta de este Tribunal ha puesto de manifiesto que 'toda actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral' en función de un criterio 'estrictamente jurídico.' - Por tanto, para el cálculo de la plantilla media de la sólo se computa a Doña Milagrosa , que trabaja para la entidad todo el 2010 a jornada parcial con un CTP de 750, lo que se traduce en 274,5 días a jornada completa. Lo que implica que la plantilla media de la entidad en el ejercicio 2010 sea 0,75 (274,5 /365).

- Por tanto, a efectos fiscales, la plantilla de la entidad 0,75 es inferior a la unidad, y en consecuencia, no se cumple el requisito de mantenimiento o creación de empleo para poder aplicar el tipo de gravamen establecido en la disposición adicional duodécima señalada. (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V1237-11 de 18/05/2011).

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.' 2.- La mencionada liquidación ha sido confirmada por la resolución del TEAR de Madrid impugnada en este procedimiento.



TERCERO.- La entidad actora solicita en la demanda que se declare nulo y deje sin efecto el acto recurrido y que se acuerde la devolución de 11.323,71 euros más intereses de demora en base al reconocimiento de la procedencia de la aplicación de la exención solicitada.

Alega en apoyo de tales pretensiones, en resumen, que en la notificación del trámite de audiencia y propuesta de liquidación provisional recibida el 5 de marzo de 2014, la Administración Tributaria establece que no es procedente la aplicación del tipo de gravamen reducido del 20%, relativo al Impuesto sobre Sociedades, puesto que en el periodo impositivo sólo constaba dada de alta la trabajadora Doña Milagrosa , a jornada parcial con un CTP de 750 y Don Arcadio que queda excluido en la plantilla por existir relación mercantil y no laboral. Esta misma motivación es reiterada en la resolución de la reclamación económico-administrativa por el TEAR de Madrid.

Manifiesta que no está conforme con dicha apreciación puesto que la ley establece que se han de computar 'las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa'. Pero la Agencia Tributaria, a la hora de fundamentar la inaplicación de la reducción del tipo del impuesto de sociedades, insiste en confundir la relación laboral con el régimen de cotización a la seguridad social por el que cotiza un administrador de una sociedad. Hay que analizar por lo tanto si en este caso la actividad realizada por los administradores comporta una relación laboral o mercantil. A estos efectos la Agencia Tributaria cita una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V1237-11 de 18/05/2011, que a su vez cita la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

Considera la demandante que hay que tener en cuenta los siguientes factores: a) En la sociedad Emma Telecom SL el cargo de administrador es gratuito tal y como establecen sus estatutos en el artículo 20, escrituras que se adjuntan al presente recurso. El artículo 17 establece que la administración se confiere a dos Administradores solidarios Don Arcadio y Don David . Ninguno de los dos ha percibido retribución alguna por el desempeño de la actividad de administrador de la compañía como lo prueba las declaraciones del modelo 190 de sociedad que se adjuntan donde no se recoge ninguna retribución de tipo E (retribuciones de consejeros y administradores) por todo ello se incumple el requisito establecido en el art 1 C) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo que requiere el desempeño del cargo de administrador a título lucrativo, requisito este no cumplido por los administradores de Emma Telecom que no perciben retribución alguna como tales.

b) Las percepciones recibidas por Don Arcadio lo han sido como retribuciones del trabajo por cuenta ajena clave A y así declaradas en los modelos 190 de la sociedad y no en la clave E de consejeros y administradores, siendo aceptada tal declaración como conforme por la Agencia Tributaria, como lo prueba el hecho de que no ha instado su modificación. Don Arcadio desempeña las funciones de Director Comercial y de compras de las mercancías desempeñando labores de relaciones con los clientes, compras de mercaderías, elaboración de campañas comerciales etc.... Don Arcadio trabaja por cuenta ajena no solo para sí mismo como lo prueba el reparto de beneficios acumulados entre los socios realizado en los ejercicios 2011 por importe de 126.278,50 euros y de 130.000 euros en el 2013 c) Según los estatutos sociales el cargo de administrador comporta las siguientes funciones: Artículo 18°.- Corresponde al Órgano de Administración la representación, la dirección y la administración de la Compañía, tanto judicial como extrajudicialmente (incluso la absolución de posiciones en juicio y el otorgamiento de poder para pleitos con todas las facultades legales y recursos de casación y revisión); y la administración y disposición a título oneroso de su patrimonio, salvo únicamente las asignadas legal o estatutariamente de modo expreso a la Junta General de Socios; de las que ser ejecutor.

Podrá en su consecuencia, y sin otra salvedad que la indicada, realizar todos los actos de cualquier naturaleza que sean, incluso los de disposición y gravamen, entre ellos el hipotecario, inmobiliario; y los de librar, endosar, adquirir, intervenir, aceptar, cobrar, descontar y negociar letras de cambio y pagarés, cartas- órdenes, cheques, facturas y otros documentos de giro y comercio; y autorizar todos los contratos que estime convenientes a los intereses de la Sociedad (entre ellos avales y fianzas de cualquier clase).

El Órgano de Administración queda facultado para otorgar poderes de sus facultades, a terceras personas, sean o no socios, y revocarlos, así como nombrar uno o varios directores o gerentes con las facultades que considere convenientes.

El objeto social de la compañía y su actividad es: Articulo 2°.- La Sociedad tendrá por objeto social la compraventa de aparatos de telefonía y sus accesorios.

Entiende que las funciones de los administradores desempeñadas de forma gratuita nada tienen que ver con el objeto social y la actividad comercial de la compañía que es desempeñada por Don Arcadio no como administrador sino como director comercial y de compras de la compañía. Que se produce una doble relación distinta entre Don Arcadio y Emma Telecom una relación mercantil no lucrativa como administrador y otra laboral como trabajador por cuenta ajena como director comercial de la compañía por este trabajo por cuenta ajena percibió en el ejercicio la cantidad de 37.964,16 como salario declarado como retribución por cuenta ajena clave 'A' en el modelo 190 del ejercicio 2009 y 2010, de 38.684,02 en los ejercicios 20112 y 2012, salario de mercado equivalente a un puesto similar en una compañía de este tamaño a tiempo completo mas incentivos.

Afirma que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene admitiendo como perfectamente compatible la relación laboral y la relación societaria, de modo tal que el nombramiento como administrador social o la pertenencia a un órgano de administración no se concibe como un impedimento para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.



CUARTO.- El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora y postula la desestimación del recurso alegando, en síntesis, que el debate se centra en determinar si la recurrente cumple las condiciones necesarias para obtener el beneficio fiscal que pretende.

Señala que la actora aplicó el tipo reducido de gravamen en su declaración por el Impuesto sobre Sociedades por estimar que D. Arcadio , administrador solidario de la entidad, presta asimismo servicios a la misma como Director Comercial y de Compras, siendo un trabajador por cuenta ajena a efectos del cómputo de la plantilla media en el ejercicio 2010. Sin embargo, tanto la AEAT como el TEAR consideran que su relación con la recurrente no es laboral, sino mercantil, y no computa a efectos fiscales del cálculo de la plantilla media de la sociedad en dicho ejercicio, en el que la plantilla media era inferior a la unidad, por cuanto la única trabajadora por cuenta ajena era Dª Milagrosa , que lo fue a tiempo parcial, con un CTP de 75%, que se traduce en 274,5 días a jornada completa, de modo que la sociedad debió aplicar el tipo de gravamen general.

Añade que la resolución del TEAR llega a esta conclusión con cita de diversas consultas de la Dirección General de Tributos en relación con el cómputo de la plantilla. Esta Resolución indica que la relación de servicios del Sr. Arcadio con la recurrente no reúne las características a que se refieren tales consultas, a la vista de las previsiones del Estatuto del Trabajador Autónomo ( LETA, Ley 20/2007, de 11 de julio), que delimita su ámbito de aplicación en sus artículos 1 y 2 en función, precisamente, de las características que permiten considerar el trabajo prestado por cuenta propia o por cuenta ajena. La resolución del TEAR trae también a colación el art. 34 de la Ley 50/1998 de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que modifica la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Afirma que de lo expuesto resulta que existe una presunción legal de que no es por cuenta ajena, sino por cuenta propia la relación de los consejeros o administradores de una sociedad que, además de desempeñar pura y simplemente la actividad propia del cargo, desarrollan funciones de dirección o gerencia de la sociedad y tienen una cuarta parte del capital social, o prestan servicios lucrativos a la misma de forma habitual, personal y directa y son titulares de la tercera parte del capital social, pues en uno y otro caso la ley considera que poseen el control efectivo, directo o indirecto de aquélla ( disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, modificado por el artículo 34 de la Ley 50/1998 de Medidas fiscales, administrativas y del orden social) y les incluye obligatoriamente en el régimen especial de Seguridad Social de trabajadores autónomos. Así lo ha entendido la sentencia dictada por la misma Sección el 20 de diciembre de 2016 en el recurso 291/2015, analizando un supuesto similar.

Expresa que en este caso, el Sr. Arcadio no solo es administrador solidario de la recurrente, sino también socio de la misma, correspondiéndole el 50% del capital social de acuerdo con la escritura de constitución obrante en el expediente, por lo que es clara la naturaleza mercantil y no laboral de su relación con la sociedad en cuestión.

Destaca, por último, que la demanda trata de diferenciar las funciones que corresponden a los administradores, de acuerdo con los estatutos sociales de la sociedad recurrente, de aquéllas que desarrolla el Sr. Arcadio en el desempeño de su cargo de Director Comercial y de Compras, que se esfuerza en relacionar con la actividad propia del objeto social de esta sociedad. Sin embargo, ni la demanda, ni la previa reclamación desvirtúan la presunción de que esta actividad, que reconocen retribuida, la presta el Sr. Arcadio por cuenta propia en la medida en que es administrador solidario y titular del 50% del capital social de la recurrente, por lo que con independencia de cuáles sean los concretos servicios retribuidos que preste a la sociedad, no pueden ser considerados como servicios laborales por cuenta ajena a efectos de la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en la disposición adicional 12ª del TRLIS. En nada obstaculiza la anterior consideración el hecho de que la recurrente declare las retribuciones del Sr. Arcadio con clave A (retribuciones por cuenta ajena) a efectos del IRPF, pues se trata de otro impuesto que, además, no ha sido objeto de comprobación.



QUINTO.- Delimitado en los términos expuestos el ámbito del recurso, para analizar la cuestión controvertida hay que partir de la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que regula el 'Tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo', en la redacción aplicable en el ejercicio fiscal 2010, que establece: '1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de esta Ley.

Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere el apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010 ó 2011 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad.

Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.

6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados.' Pues bien, la cuestión objeto del presente recurso ha sido analizada por esta Sección en la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2018 (ponente Sra. de la Peña Elías), que resolvió el recurso nº 890/2016, interpuesto por la entidad Emma Telecom S.L. contra la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2012.

En consecuencia, por aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, deben reiterarse los argumentos expuestos en dicha sentencia, que razona lo siguiente: 'El relación al requisito discutido, la norma transcrita exige que la plantilla media no sea inferior a la unidad en los doce meses siguientes del periodo y que el cálculo de dicha plantilla media en cuanto a las personas empleadas y su jornada de trabajo se determine conforme a la legislación laboral y por tanto únicamente pueden tomarse en consideración los trabajadores empleados en los términos de la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena.

Pues bien, por un lado, de conformidad con la legislación laboral invocada por el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido, artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007 de 11 de julio , por el que se aprobó el Estatuto del Trabajador Autónomo y la Disposición Adicional Vigésimo Séptima. Uno del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, los consejeros o administradores de las sociedades mercantiles de capital cuando su participación en el capital social sea de al menos de la tercera parte del mismo o tengan atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad y sean titulares de al menos una cuarta parte del capital social, no tienen consideración de trabajadores por cuenta ajena y están obligatoriamente incluidos en el régimen especial de la seguridad social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, presumiéndose salvo prueba en contrario que en estos supuestos el administrador o consejero posee el control efectivo de la sociedad.

Por otra parte, en el caso de autos ha quedado acreditado que la sociedad actora Emma Telecom, S.L. tiene dos socios, que a su vez son administradores solidarios de la sociedad, según los Estatutos de la sociedad, con una participación en el capital social del 50% cada uno.

En la escritura pública de constitución de la sociedad Emma Telecom SL de 16/02/2005 se designa como sistema de administración el de dos administradores solidarios, Don Arcadio y Don David y en los artículos 17 a 20 de los Estatutos Sociales, que incorpora la misma escritura, relativos a la Administración, consta literalmente: 'la dirección, administración y uso de las firma social y representación de la sociedad se conferirá a dos administradores solidarios. Para ser administrador no es preciso ser socio'; 'Corresponde al órgano de administración, la representación la dirección y la Administración de la compañía tanto judicial como extrajudicialmente, incluso la absolución de posiciones en juicio y el otorgamiento de poder para pleitos con todas las facultades legales y recursos de casación y revisión y la administración y disposición a título oneroso de su patrimonio, salvo únicamente las asignadas legal o estatutariamente de modo expreso a la Junta General de Socios de la que es ejecutor. Podrá en su consecuencia y sin otra salvedad que la indicada realizar todos los actos de cualquier naturaleza que sean, incluso los de disposición y gravamen entre ellos el hipotecario, inmobiliario y los de libra endosar adquirir intervenir aceptar cobrar descontar y negociar letras de cambio y pagares cartas-ordenes, cheques facturas y otros documentos de giro y comercio y autorizar todos los contratos que estime convenientes a los intereses de la sociedad entre ellos avales y fianzas de cualquier clase. El órgano de administración queda facultado para otorgar poderes de sus facultades a terceras personas sean o no socios y revocarlos así como nombrar uno o varios directores o gerentes con las facultades que considere convenientes; 'La vigencia del órgano de administración será indefinida'; 'El órgano de administración desempeñara su cargo de forma gratuita.' Así mismo en 2012, junto al cargo de administrador de carácter gratuito con las funciones de dirección gerencia y control descritas en los Estatutos Sociales, Don Arcadio llevó a cabo labores propias del trafico normal de la entidad como director comercial y de compras, de manera que sobre este mismo señor han recaído simultáneamente todas estas funciones.

Los trabajadores por cuenta ajena deben reunir las características de voluntariedad, ajeneidad, retribución, dependencia y responsabilidad de la sociedad, hay que estar a las circunstancias que concurren y en este caso ha quedado acreditado que este señor ejerció al propio tiempo y sin la necesaria distinción las funciones de dirección, gerencia y control efectivo de la sociedad y de director comercial y de compras en el desempeño de la actividad empresarial llevado a cabo por la mercantil, lo que impide que pueda considerarse como trabajador por cuenta ajena en el desempeño de estas últimas y además la única persona que figura dada de alta en la Seguridad Social en 2012 es Doña Milagrosa a jornada parcial con un CTP de 750.

La sociedad actora aporta también copia de la declaración modelo 190 de 2011, no de 2012, de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF presentada por la sociedad, donde el Sr. Arcadio figura con la clave A contrato o relación 1 con una percepción integra de 38.684,02 euros y con las correspondientes retenciones, que no desvirtúa todo lo razonado en relación a las circunstancias legales concurrentes examinadas ni sirve para probar que este señor no tuviera al propio tiempo y sin la necesaria diferenciación el control efectivo de la sociedad y las labores por las que fue remunerado.

El hecho de que la sociedad obtuviera una elevada cifra de negocios que permitiera el reparto acumulado de beneficios realizado en 2011 y en 2013 no justifica la relación laboral por cuenta ajena que se aduce.

En definitiva Emma Telecom SL no cumple el requisito de la plantilla media no inferior a la unidad en 2012, puesto que es de 0,75 como determino la Administración y no puede aplicarse el beneficio fiscal pretendido y el tipo reducido del 20%.' Los argumentos que se acaban de transcribir son aplicables al presente caso y conducen a la confirmación de la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho, con el consiguiente rechazo del recurso.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima por todos los conceptos la suma de 500 euros más el IVA si resultara procedente.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad EMMA TELECOM, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 28 de septiembre de 2016, que desestimó la reclamación deducida contra liquidación provisional relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0893-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0893-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico.