Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 399/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4018/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00399/2018
Procedimiento Ordinario nº 4018/2017 y acumulado 4019/17.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmo/as. Sr. Y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 9 de julio de 2018.
En los recursos contencioso-administrativos acumulados que con los número 4018/2017 y 4019/2017,
penden de resolución en esta Sala, interpuestos por el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, en nombre
y representación de don Donato y la entidad 'Fariña Maquinaria, S.L.', asistidos por el letrado don Agustín
Añón Fraga, contra la resolución de 17 de noviembre de 2016 de la Dirección Provincial de A Coruña de la
TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 15 de septiembre de 2016, por la que se acuerda anular y dejar
sin efecto el alta en el periodo comprendido entre 18/01/2016 y 17/03/2016 de don Donato en el Régimen
General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta de la empresa también demandante. Es parte
demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada, instando la acumulación con el procedimiento ordinario 4019/17, que se acordó por auto de 16/6/17.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y practicada la prueba propuesta, se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 2 de julio de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Don Donato y la entidad 'Fariña maquinaria, S.L.', interponen los presentes recursos jurisdiccionales contra la resolución de 17 de noviembre de 2016 de la Dirección Provincial de A Coruña de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 15 de septiembre de 2016, por la que se acuerda anular y dejar sin efecto el alta en el periodo comprendido entre 18/01/2016 y 17/03/2016 de don Donato en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta de la empresa también demandante.

Dicho acuerdo dimana de la solicitud de anulación del alta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que considera que no deriva de relaciones laborales nacidas de una contrato de trabajo válido sino de una actividad contraria a la ley y/o fraudulenta, al carecer de los elementos esenciales del contrato (objeto y causa). En el apartado observaciones del trámite CELIN se indica que, tras girar visita de inspección al centro de trabajo y entrevistar ese día al titular y posteriormente al gerente de la empresa, así como de las transacciones informáticas, certificado de empresa y demás documentación socio-laboral de la entidad actora, la Inspección constató que la empresa 'FARIÑA MAQUINARIA S.L.' celebró con el trabajador ahora recurrente D. Donato un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo suscrito el 18/01/2016 hasta el 17/03/2016 para pintar un sótano, aunque la actividad de la empresa es la de reparación y venta de maquinaria y que ninguno de sus trabajadores ejecuta tales tareas de pintura. En cuanto a la situación laboral del recurrente, también se constata que con anterioridad a este contrato había trabajado para una empresa de pintura en virtud de un contrato indefinido desde 01/09/2007 a 07/01/2016 causando baja voluntaria en la misma en esta fecha porque como reconoció ante la Inspección estaba cansado del método de trabajo. Tal cese voluntario no genera derecho a prestaciones por desempleo, por lo que a través de la contratación por la actora sólo unos días después (el 18/1/2016) sí pudo acceder a la prestación por desempleo al extinguirse el contrato, dos meses después ( el 17/3/16), por lo que se concluye que el contrato tiene 'por objeto la creación de manera artificial de las condiciones legales para obtener la prestación por desempleo, estimándose por tanto, que existe connivencia entre la empresa y el trabajador para la obtención de tales prestaciones por desempleo', esto es, que se trataba de un contrato de trabajo simulado. En su defecto, y de modo subsidiario, cabe apreciar la concurrencia de celebración del contrato en fraude de ley ( art. 6 CC ) al perseguirse con el mismo un fin espurio como es el acceso a prestaciones por desempleo que de otro modo se verían vedadas.

Recibida tal comunicación la TGSS dicta directamente resolución anulando el periodo mentado de alta del actor en la empresa demandante, notificándose la misma a ambos. En tal resolución únicamente se refiere como fundamento a la actuación de la ITSS en fecha 26/8/2016, sin mayor detalle.

Los demandantes articulan sus recursos en torno a la absoluta falta de motivación de la resolución inicialmente recurrida, en que el conocimiento de los hechos a través de otro procedimiento no subsana dicho vicio y en la existencia de la relación laboral.



SEGUNDO .- Sobre la falta de motivación en relación a la omisión del trámite de audiencia.

En efecto, tal y como reseñan los demandantes el contenido de las resoluciones iniciales recurridas se limita al periodo de anulación del alta, identificación del trabajador y empresa y a que ello deriva de la actuación de la ITSS de 26/8/2016, pero ni se transcribe o resume, ni acompaña informe alguno de aquella actuación. Es cierto, que tal defecto de motivación sólo resulta relevante si merma el derecho de defensa, pero así acaece en este caso, pues al haberse omitido el trámite de audiencia no pudieron los interesados tomar conocimiento del expediente administrativo, sin que el alcanzado en el seno de otro procedimiento (el sancionador) del acta de infracción y las alegaciones vertidas en él, subsanen los vicios del que nos ocupa.

La sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2016, sección 4ª, (Recurso: 15605/2015 ), declara en un asunto semejante al que nos ocupa: ' En efecto, analizados los trámites que se fueron sucediendo a lo largo del procedimiento administrativo se puede comprobar que en fecha anterior a la notificación del acuerdo de baja del actor en la Seguridad Social, no se le confirió ningún trámite de audiencia, trámite esencial del procedimiento cuya omisión le ha causado indefensión desde el momento en que a lo largo del procedimiento no ha podido defenderse frente a los hechos, datos y pruebas en las que se ha sustentado la Administración para proceder a su baja en la Seguridad Social.

Y aunque llegó a presentar recurso de alzada impugnando el acuerdo de baja, lo ha sido con el ánimo de agotar la vía administrativa que le ha permitido acudir a esta vía judicial. Pero lo ha hecho sin conocer las razones en base a las cuales la Administración hubiese rechazado y en su caso hubiese valorado las alegaciones y la prueba que debería haber podido presentar en el seno de procedimiento administrativo.

El artículo 29.3 del Real Decreto 84/1996 , que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece que 'El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento'.

Por su parte el artículo 33, al regular el reconocimiento del derecho a la afiliación, al alta o a la baja en la Seguridad Social, está pensando en un procedimiento iniciado previa solicitud de parte interesada.

De tal manera, resulta que, cuando se trata de bajas acordadas de oficio por la Seguridad Social, nos encontramos con una actuación administrativa que representa una revisión de oficio, lo que nos conduce al artículo 56.2 del mismo texto reglamentario, aquí incumplido, pues este precepto, en el seno de los procedimiento de revisión de oficio de acuerdos, entre otros, de afiliación, altas, bajas, establece que: 'Se notificará a los interesados la iniciación del procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia.

Asimismo, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes.

Antes de redactar la propuesta de resolución se dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '.

(...) La presentación y resolución del recurso de alzada en modo alguno puede entenderse como un acto del particular que permita entender subsanado el defecto consistente en la omisión de un trámite esencial de procedimiento, como es el trámite de audiencia. La esencialidad de este trámite resulta del propio texto constitucional, cuando en el artículo 105 c) dispone que 'La ley regulará: El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado'.

Esta Ley es la Ley 30/92, cuya artículo 84 regula el trámite de audiencia ( artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), disponiendo en su apartado primero que: 'Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5.'.

La expresión 'cuando proceda', debe conectarse con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 84 de la Ley 30/92 , según el cual 'Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado '; que desde luego no permite omitir el trámite de audiencia a lo largo del procedimiento, siquiera conferido a su inicio, aunque pueda eludirse en un momento posterior, como dice la norma, si no figuran en el procedimiento ni son tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. Y menos en este caso en que nos encontramos ante un procedimiento que produce efectos desfavorables para el interesado, al que entonces debe dársele la oportunidad de hacer alegaciones frente al inicio del procedimiento y en su caso frente a la propuesta de resolución. Solo de esa manera queda salvaguardado otro derecho reconocido en la Constitución como derecho fundamental, cual es el de defensa reconocido en el artículo 24.2 de la CE .

Comparte esta Sala los razonamientos que se contienen en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 6 de marzo de 2015 (Recurso: 93/2013 ), a la que han precedido las anteriores de 6 de febrero del mismo año (Recursos números 260/2013 y 309/2013), del siguiente tenor literal: 'Con carácter general debe ponerse de manifiesto que el artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio establece que 'la afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social', agregando en su número cuarto que 'tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'.

En el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, se contempla en sus artículos 54 a 56 esta posibilidad disponiendo, en concreto el artículo 54.1 que 'la autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma' y, en su artículo 55.1 que 'cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes'. Y, en relación con el procedimiento aplicable, el artículo 56.1 establece 'podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada el procedimiento de revisión de los actos a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, siempre que no se afecte a los actos declarativos de derechos así como de los que sean debidos a omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario, incluso si los mismos fueran declarativos de derechos', añadiendo en su número segundo que 'se notificará a los interesados la iniciación del procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia. Asimismo, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes y termina declarando que 'antes de redactar la propuesta de resolución se dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En el presente caso, si se examina el expediente, tras recibir el informe de la Inspección de Trabajo, por la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a dictar resolución anulando los periodos de alta que estuvo la Sra.. en la empresa ..., con lo cual no es que se hubiera omitido el trámite de audiencia, sino que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento, ya que tampoco se dictó acuerdo de inicio, ni en consecuencia, se notificó este a la interesada, privándole, en el seno del expediente de la posibilidad de formular alegaciones y de aportar documentos. En definitiva, la única posibilidad de desvirtuar los hechos la ha tenido la interesada a través del recurso de alzada y en sede jurisdiccional, y no en el procedimiento en el que directamente se le notificó la resolución de anulación de alta en la Seguridad Social, dictada tras el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con lo que se le ha generado indefensión material que debe lugar a la nulidad de los actos impugnados.

Se afirma que se omitió aquella notificación al amparo del artículo 84 de la Ley 30-92 , según el cual 'Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5'. Dicho precepto, actualmente derogado en virtud de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre , de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establecía, en su letra c) que el derecho de acceso no podría ser ejercido en los expedientes tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando. Sin embargo, ni tan siquiera en la propia resolución se pretende amparar en el referido precepto, que se limita a constatar que existía un informe de la Inspección de Trabajo y, no llega a mencionar la existencia a actuaciones penales, es decir, que no se pretendió justificar aquella omisión del trámite de audiencia y la consecuencia será aquella estimación del recurso, tal y como se ha venido pronunciando esta Sala, en sentencias, entre otras, como la 1004/2014, de doce de diciembre recaída en el recurso 165/2013 o 260/2013 '.

Este criterio es seguido en sentencias posteriores, como es la del TSJ de Madrid de 27/02/2017 (Nº de Recurso: 290/2015 ), o las más reciente de 13/10/2017 (Nº de Recurso: 1096/2016 ) o de 18/10/201 (recurso 965/2016) - ECLI:ES:TSJM:2017:10990 -, así como en otras de este Tribunal de 1 de marzo de 2018, recurso 4409/2016 ; 22 de marzo de 2018, recurso 4300/2016 ).

Por todo ello, procede estimar el recurso y anular los actos impugnados por ser contrarios a Derecho, sin necesidad de entrar a conocer de las demás cuestiones que se sometían a debate en el procedimiento.



TERCERO .- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas procesales a la Administración demandada, en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros, por honorarios de defensa y derechos de representación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar los recursos contencioso-administrativo interpuestos por don Donato y la entidad 'Fariña Maquinaria, S.L' contra la resolución de 17 de noviembre de 2016 de la Dirección Provincial de A Coruña de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 15 de septiembre de 2016, por la que se acuerda anular y dejar sin efecto el alta en el periodo comprendido entre 18/01/2016 y 17/03/2016 de don Donato en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta de la empresa también demandante.

2.- Anular dichos actos por ser contrarios a Derecho.

3. Imponer las costas procesales a la Administración demandada en la cuantía de hasta mil quinientos euros por derechos de representación y honorarios de letrada/o.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.