Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 401/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15594/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00401/2018

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2017 0001562

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015594 /2017 /

Sobre:HACIENDA AUTONOMICA

De D./ña.DIPUTACION PROVINCIAL DE A CORUÑA

ABOGADOLETRADO DIPUTACION PROVINCIAL

PROCURADORD./Dª.

ContraD./Dª. XUNTA SUPERIOR DE FACENDA

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADORD./Dª.

PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MªGOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, Presidente

JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, dieciocho de diciembre dos mil dieciocho.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 15594 /2017, interpuesto por DIPUTACION PROVINCIAL DE A CORUÑA, representada por el letrado DE LA DIPUTACION PROVINCIAL, contra RESOLUCION ADMINISTRATIVA DE LA XUNTA SUPERIOR DE FACENDA DE 06/10/17-IMPUESTO DAÑO AMBIENTAL CAUSADO POR DETERMINADOS USOS Y APROVEITAMENTOS DE AGUAS. Es parte la Administración demandada la XUNTA SUPERIOR DE FACENDA representado por el LETRADO DE LA COMUNIDAD.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 26.287,43 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de A Coruña la resolución dictada por la Xunta Superior de Facenda de la Xunta de Galicia de 6.10.17 por la que se acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición formulado contra liquidación por el IDMAE en relación con el embalse de Rosadoiro.

Se cuestiona, básicamente, por la recurrente la concurrencia del hecho imponible del IDMAE por entender que el embalse de Rosadoiro únicamente se limita a prestar el servicio público de abastecimiento de agua.

A fin de ilustrar el presente debate conviene exponer el criterio de este Tribunal en la interpretación de la Ley 15/2008 norma que regula el IDMAE.

Así, en nuestra sentencia de 10/12/14 (recurso 15283/14 ) señalamos lo siguiente [texto correspondiente con la traducción al castellano]:

PRIMERO. Es objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución dictada en fecha 10 de abril de 2014 por la Xunta Superior de Facenda de la reclamación económico-administrativa número 6201-L-13/01 y acumuladas 6202/L-13/01, 6203-L-13/01, 6269- C-13/03 , 6270- C-13/03 y 6271- C-13/03 , relativas al impuesto sobre daño medioambiental causado por determinados uso y aprovechamientos del agua embalsada (ejercicio 2009), reiterando la petición de que se promueva la cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 15/2008, denunciando la infracción de los principios de generalidad, igualdad, capacidad económica consagrados en el artículo 31.1 CE y finalidad extrafiscal de la mentada Ley 15/2008 y doctrina jurisprudencial del TC sobre el carácter extrafiscal del impuesto examinado, del artículo 6, apartado 2 y 3 LOFCA, así como el artículo 149.1.22ª CE .

Todas las cuestiones planteadas en el presente recurso ha sido resueltas en sentido desfavorable a las pretensiones de la entidad recurrente por este Tribunal en la reciente sentencia recaída en recurso de apelación 15052/2014 , ( a la que siguen otras como la recaída en el recurso de apelación 15013/2014 ), cuyos fundamentos de derecho reproducimos e imponen la desestimación del recurso. Así, dijimos en dicha sentencia: 'Respecto de la no aplicación al caso de autos de la doctrina fijada por esta Sala en la sentencia de 30.03.2012 por aplicación del principio del ius superveniens, conforme con la STC 135/2006 : Desde la perspectiva procesal, reiteraremos ahora nuestro criterio tradicional acerca del canon de enjuiciamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad, que es el siguiente:

'Este Tribunal ha cuidado de distinguir entre el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, como manifestaciones procesales distintas, aun cuando con un sustrato común, ya que ambas tienen por objeto el enjuiciamiento de normas, en un caso mediante su impugnación directa e indirecta en el otro. Por ello, se dice en nuestra STC 111/1983 (FJ 2) podrían justificarse soluciones distintas en cuanto a la desaparición de la razón del proceso, pues mientras en el recurso directo la derogación, por lo común, extinguirá el objeto, en la cuestión de constitucionalidad la solución puede ser otra por cuanto la validez de la norma -aun derogada- puede requerir un juicio de constitucionalidad. En efecto, este puede condicionar la decisión judicial en un proceso pendiente, con un problema vivo y la supervivencia de la norma cuestionada aunque sólo fuere para esa particular controversia ( STC 385/1993, de 23 de diciembre , FJ 2; en igual sentido, SSTC 28/1997, de 13 de febrero, FJ 2 ; y 200/2001, de 4 de octubre , FJ 3, entre otras)' ( STC 254/2004 , FJ 5).

La STC 178/2004 : Este Tribunal ha declarado, en efecto, en sentencias dictadas para resolver recursos de inconstitucionalidad que 'dado que el recurso de inconstitucionalidad tiene por objeto establecer la conformidad con la Constitución de una determinada legalidad (y su mantenimiento dentro del ordenamiento jurídico o su expulsión de él), cuando el juicio de constitucionalidad haya de producirse por el contraste, no solo con la Constitución, sino con el llamado bloque de la constitucionalidad, de acuerdo con lo que dispone el art. 28.1 LOTC al hablar de leyes que dentro del marco constitucional se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas, es claro que el Tribunal habrá de considerar las leyes vigentes y las bases materiales establecidas en el momento de formularse el juicio y dictarse la sentencia' ( STC 137/1986, de 18 de noviembre , FJ 4; criterio reiterado por las SSTC 27/1987, de 24 de marzo, FJ 4 ; 154/1988, de 24 de agosto, FJ 3 ; 170/1989, de 19 de octubre, FJ 2 ; y 1/2003, de 16 de enero , FJ 2).

Aunque el mismo criterio se haya utilizado en alguna ocasión aislada por este Tribunal también para las cuestiones de inconstitucionalidad, la regla general debe ser distinta para estas, en las que se utilizará normalmente comocanon de enjuiciamiento la legislación vigente en el momento de referencia para la aplicación por el órgano judicial a quo de la norma cuestionada.

En el caso presente la discusión se ciñe a la rectificación de las autoliquidaciones del impuesto creado en la Ley 15/2008 relativas al año 2009 y que afectan a varios embalses, por lo que el control de constitucionalidad lo debemos hacer con arreglo a la legislación vigente en el indicado ejercicio (Ley 15/2008 y LOFCA) y con arreglo a la LO 3/2009, disposición final. Entrada en vigor: La presente ley orgánica entrará en vigor al día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado',y producirá efectos desde el 1 de enero de 2009.

Lo dicho obliga a considerar que el control de constitucionalidad lo debemos hacer conforme con la redacción de la LOFCA realizada por la LO 3/2009, lo que conlleva que sean de aplicación los principios de la sentencia de 30.03.2012 , sin perjuicio de desarrollarlos en los FJ siguientes.

SEGUNDO. Dado que la impugnación se dirige contra la Ley 15/2008, hay que determinar si concurren o no motivos que justifiquen plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, subrayando, como indica el juez de instancia, que lo que debemos evaluar es la constitucionalidad de los preceptos aplicados en relación con el caso concreto objeto de controversia, y no hacer un control abstracto de constitucionalidad.

La Constitución española otorga al legislador plena libertad para la instauración de medidas preventivas y restauradoras del medio ambiente, entre las que se encuentran las de naturaleza tributaria. En este sentido el TC señaló que 'tanto el sistema tributario en su conjunto como cada figura tributaria concreta forman parte de los instrumentos de que dispone el Estado para la consecución de los fines económicos y sociales constitucionalmente ordenados' ( STC 37/1987 [RTC 1987). El TC reconoció en la sentencia 37/1987, de 26 de marzo , que 'ni en la Constitución ni en la LOFCA existe precepto alguno que prohíba a las Comunidades Autónomas actuar su potestad tributaria -y en concreto, su poder de imposición- en relación con la consecución de objetivos no fiscales' (FJ 13º). Es decir, el tributo puede no ser solo una fuente de ingresos, un modo de aportar medios económicos a los entes territoriales para satisfacer sus necesidades financieras (fin fiscal), sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria (fin extrafiscal), esto es, el legislador puede 'configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales' ( SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13 ; 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 6 ; 194/2000, de 19 de julio, FJ 7 ; y 276/2000, de 16 de noviembre , FJ 4).

La Constitución no obliga a establecer tributos ecológicos pero sí establece un deber de conservación medioambiental de los poderes públicos y de los particulares. Los tributos ecológicos constituyen un incentivo para reducir los niveles de contaminación y fomentar conductas acordes con la protección del medio ambiente (preventiva e incentivadora), distintos a aquellos en que se determina la distribución de los gastos públicos con arreglo al principio de capacidad económica.

No existiendo duda posible sobre la competencia de la Comunidad Autónoma gallega de crear un impuesto ambiental y que este no infringe los principios de territorialidad (en relación con el caso objeto de debate, ya como indica el juez de instancia le correspondía al recurrente acreditar que alguno de los embalses objeto de liquidación estaba en el supuesto del artículo 149.1.22 de la CE y nada resulta al efecto) ni el de no interferencia económica (art. 9 LOFCA), la controversia se ciñe a determinar si el impuesto tiene una finalidad ambiental como objetivo real, tal y como exige el TC ( STC 179/2006 ), o se grava una capacidad económica ya gravada, como señaló el TC en las sentencias 289/2000 (RTC 2000 , 289 ) y 179/2000 (RTC 2000, 179), con lo que se estaría infringiendo el artículo 6.3 LOFCA.

Los artículos 1 a 4 de la Ley 15/2008 recogen:

Artículo 1. Finalidad del impuesto

El impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada tiene como finalidad, por una parte, compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido el entorno natural de Galicia por larealización de actividades que afectan a su patrimonio fluvial natural y, por otra, reparar el daño medioambiental causado por dichas actividades.

Artículo 2. Naturaleza y objeto

El impuesto establecido por la presente ley es un tributo propio de la Comunidad Autónoma de Galicia, de naturaleza real y finalidad extrafiscal, que somete a gravamen eldaño medioambiental causado por la realización de determinadas actividades que utilizan agua embalsada.

Artículo 3. Ámbito de aplicación

El impuesto será de aplicación a las actividades y aprovechamientos que utilicen embalses que estén situados en todo o en parte en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Artículo 4. Afectación de la recaudación

Los ingresos efectivamente obtenidos por la recaudación de este tributo, deducidos los costes de gestión, se destinarán a financiar las actuaciones y medidas encaminadas a la prevención y protección de los recursos naturales, así como a la conservación, reparación y restauración del medioambiente y, en especial, a la conservación del patrimonio natural fluvial gallego directa o indirectamente afectado por los daños medioambientales gravados. Las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Galicia podrán establecer los criterios de afectación de los ingresos recaudados por este impuesto.

Esta es la realidad normativa de la que debemos partir.

Lo que toca decidir es si esta realidad normativa formal cumple con las exigencias que el TC establece en las sentencias 179/2006 , 168/2004 , 289/2000 , 12/91 ... para poder considerar que estamos propiamente ante un impuesto medioambiental, los tributos con finalidades de protección medioambiental deben respetar, para no perder su razón de ser, su estructura y su lógica interna, los postulados que fue indicando el Tribunal Constitucional en la literatura dedicada a este tema. Así, las sentencias 289/2000, de 30 de noviembre , y 168/2004, de 6 de octubre , vienen a decir que no es suficiente que se contenga en la ley creadora del gravamen una declaración de intenciones u objetivos en el sentido de protección de la naturaleza, sino que es preciso que se añadan, a los elementos esenciales del tributo, matizaciones y aspectos de carácter ambiental que denoten un diseño de los mismos que conduzca a un incentivo por lograr conductas respetuosas con el ámbito natural.

La sentencia 179/2006, de 13 de junio, del Tribunal Constitucional , entiende que la afectación de la recaudación de un gravamen medioambiental non es más que uno de los varios indicios y no precisamente el más importante a tener en cuenta a la hora de calificar la verdadera naturaleza del tributo; en consecuencia, es preciso que en los elementos esenciales de este se incorporen medios de estímulo y de reducción de la carga tributaria para las conductas beneficiosas con la naturaleza, de manera que suponga no solo un incentivo negativo, sino también positivo para las actuaciones de los obligados al pago.

En concreto, lo que se trata de determinar es si concurren los defectos recogidos en el FJ 6º de la sentencia 179/2006 : ...como sucedía en el caso del impuesto balear declarado inconstitucional por la STC 289/2000 , el análisis de la estructura del impuesto extremeño no permite llegar a la anterior conclusión. Y es que, aun cuando la exposición de motivos de la Ley 7/1997 atribuye al citado tributo una finalidad extrafiscal, como es la protección del medio ambiente, lo cierto es que el examen de los preceptos que definen los elementos esenciales de dicho impuesto pone de manifiesto que estamos en presencia de un tributo netamente fiscal o contributivo, en la medida en que no grava directamente la actividad contaminante sino la mera titularidad de unas determinadas instalaciones. A este respecto necesariamente debemos tomar como punto de partida la circunstancia de que, conforme al art. 2 de la citada norma legal, el hecho imponible del impuesto lo constituye la titularidad por el sujeto pasivo de elementos patrimoniales afectos a la realización de las actividades que integran el objeto del tributo, a saber, las de producción, almacenaje, transformación, transporte efectuado por elementos fijos del suministro de energía eléctrica, así como los elementos fijos de las redes de comunicaciones telefónicas o telemáticas (art. 1.3); constituyendo la base imponible o, lo que es lo mismo, lo sometido a tributación, el 'valor productivo' de los citados elementos patrimoniales que configuran el objeto del tributo (art. 7.1), entendiendo por tal 'la expresión estimativa de la participación de los elementos patrimoniales sujetos en la composición de los precios de fabricación o costes de producción' de la energía eléctrica o de las comunicaciones telefónicas o telemáticas (art. 7.2).

Se trata, pues, conforme a la propia definición de su hecho imponible,de un tributo que no grava directamente la actividad contaminante, sino la titularidad de unas determinadas instalaciones. Ciertamente, como hemos puesto de manifiesto al examinar el cumplimiento por algunos tributos autonómicos de la prohibición de doble imposición contenida en el art. 6 LOFCA, la definición legal del hecho imponible [ STC 168/2004, de 6 de octubre , FJ 10 a)] o del objeto del tributo ( ATC 417/2005, de 22 de noviembre , FJ 6) es solo un elemento más -no definitivo- a la hora de dilucidar cuál es el verdadero objeto del gravamen. Pero, frente a lo que mantienen el Abogado del Estado y las representaciones de las instituciones autonómicas comparecidas en este proceso, junto al que acabamos de subrayar, existen otros rasgos del impuesto cuestionado que determinan su carácter netamente contributivo y, por ende, lo alejan de otros tributos autonómicos cuya contradicción con el art. 6 LOFCA hemos descartado, en particular, del impuesto andaluz sobre tierras infrautilizadas ( STC 37/1987, de 26 de marzo ), del impuesto extremeño sobre dehesas calificadas en deficiente aprovechamiento ( STC 186/1993, de 7 de junio ), del gravamen catalán sobre elementos patrimoniales afectos a las actividades de las que puedan derivar la activación de planes de protección civil ( STC 168/2004, de 6 de octubre ) y, en fin, del impuesto extremeño sobre suelo sin edificar y edificaciones ruinosas ( ATC 417/2005, de 22 de noviembre). 7 . En efecto, en primer lugar, frente a los citados gravámenes, el impuesto extremeño sobre instalaciones que incidan sobre el medio ambiente no arbitra ningún instrumento que se dirija a la consecución de ese fin. Así tuvimos ocasión de declarar que el impuesto andaluz sobre tierras infrautilizadas y el impuesto extremeño sobre dehesas calificadas en deficiente aprovechamiento no gravan la titularidad de los bienes afectados sino la 'infrautilización' de los mismos, ya que fueron creados con la intención, no de establecer una nueva fuente de ingresos públicos con fines fiscales, sino de coadyuvar, en sentido negativo, a disuadir a los titulares de esas propiedades (tierras infrautilizadas y dehesas) del incumplimiento de las obligaciones inherentes a la función social de la propiedad de la tierra, así como en sentido positivo, a estimularles para que obtuviesen de sus propiedades los rendimientos económicos y sociales que les eran legalmente exigibles ( SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 14 ; y 186/1993, de 7 de junio , FJ 4.a). Igualmente apreciamos como un indicio de que el gravamen catalán sobre elementos patrimoniales afectos a las actividades de las que puedan derivar la activación de planes de protección civil no era un tributo de carácter contributivo la circunstancia de que mediante dicho gravamen podía 'coadyuvarse a reducir los riesgos al desincentivar, haciéndolas más onerosas, algunas conductas o actividades', tales como el almacenamiento de sustancias peligrosas en suelo urbano [ STC 168/2004, de 6 de octubre , FJ 10 b)] y, debemos añadir ahora, también, el hecho de que persiga incentivar, declarándolas exentas (en el art. 60 de la Ley 4/1997, de 20 de mayo , de protección civil de Cataluña), instalaciones que no presenten un grado de riesgo significativo, tales como las 'instalaciones y estructuras afectas á la producción de combustibles, carburantes o energía eléctrica, mediante la transformación de residuos sólidos y líquidos, [letra b)], las 'estaciones transformadoras de energía eléctrica cuya tensión en el primario sea igual o inferior a 25 quilovatios, así como las redes de distribución de tensión igual o inferior a 25 quilovatios' [letra c)], las 'instalaciones de producción de energía eléctrica ... de potencia nominal inferior a 50 megavatios' [letra d)]

o por último las 'conducciones de gas propano y gas natural canalizado de presión inferior a 36 quilogramos por centímetro cuadrado' [letra e)]. Finalmente negamos que la materia imponible del impuesto extremeño sobre suelo sin edificar y edificaciones ruinosas coincidiera con la del impuesto sobre bienes inmuebles porque 'su única y exclusiva finalidad es la de conseguir determinadas conductas de los ciudadanos, estimulando la construcción en los solares o la rehabilitación de edificaciones declaradas en ruina' ( ATC 417/2005, de 22 de noviembre , FJ 6).

Sin embargo, tal y como sucedía con el impuesto balear anteriormente citado, el tributo cuestionado ni se dirige, en sentido negativo, a disuadir el incumplimiento de ninguna obligación, ni busca, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras del medio ambiente, en cumplimiento del art. 45.1 CE , desvinculándose así de la verdadera aptitud de cada sujeto para incidir en el medio en el que se desenvuelve. En efecto, como señalamos en la STC 289/2000 , FJ 5, si lo realmente gravado fuese la actividad contaminante se habrían sometido a imposición aquellas instalaciones, cualquiera que fuese la clase de actividad a la que se hallasen afectas que pudiesen atentar contra el medio ambiente que se pretende proteger, buscando un efecto disuasorio o estimulante de la realización de conductas dañinas o protectoras del entorno ecológico en el que se desenvuelve la actividad, lo que tendría, al menos, dos implicaciones. De un lado, se vincularía la tributación soportada a la consecución de la finalidad pretendida, esto es, se atemperaría el gravamen a la conducta de los sujetos contaminantes ... En suma, el impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de Extremadura grava la mera titularidad de bienes inmuebles, con independencia de su aptitud para incidir o no en el medio ambiente, incurriendo de este modo en la prohibición prevista en el art. 6.3 LOFCA, por su solapamiento con la materia imponible del impuesto municipal sobre bienes inmuebles, reservada a las haciendas locales... aunque el impuesto extremeño se configura formalmente como un tributo extrafiscal con una finalidad medioambiental, sin embargo, no existe la necesaria conexión entre la finalidad que se dice perseguir (la protección del medio ambiente) y el medio que se adopta para a su consecución (el gravamen de los elementos patrimoniales), pues se hace total abstracción del modo en que cada instalación gravada incide en el medio ambiente en el que se desenvuelve (de manera que ni se estimula la realización de conductas respetuosas con el medio ambiente ni se desincentivan aquellas otras que sean nocivas para el mismo), gravando únicamente el valor de unas instalaciones calculado fundamentalmente en función a la facturación de las empresas titulares de las mismas.

Entendemos queen el caso del impuesto creado por la Ley 15/2008 no concurren los defectos denunciados ya que tiene una finalidad netamente extrafiscal y no propiamente recaudatoria.

Resultan evidentes (hecho notorio) los daños ambientales que provocan los embalses al afectar el curso natural de los ríos y, asimismo, que estos daños (que también afectan a los terrenos inundados por el vaso del embalse) son mayores cuanto mayor es el embalse, y que dichos daños deben ser revertidos -en la medida de lo posible- por su causante.

La tacha que realiza el recurrente de que no se establecen medidas incentivadoras de actuaciones que minimicen el daño a los valores naturales de los ríos no es totalmente cierta, ya que estas figuran, implícitamente, en la determinación del hecho imponible (art. 6.2) y en la determinación de la base imponible (art. 10.1); las actuaciones del sujeto pasivo tendentes a rebajar la capacidad volumétrica máxima del embalse habían provocado una merma de la cantidad a pagar; cantidad que, inclusive puede llegar a desaparecer si el embalse no alcanza la altura prevista en el artículo 6.2 (o las condiciones de capacidad de embalse, vertiente o longitud de coronación en determinadas circunstancias), por lo que sí es posible rebajar el pago minguando la incidencia en el río.

Lo dicho -junto con lo reflejado por el juez de instancia- obliga a considerar que la Ley 15/2008 tiene una finalidad extrafiscal, es decir, es un tributo ambiental.

TERCERO. Acerca de la infracción del principio de generalidad/igualdad al no gravar otras actividades potencialmente negativas (las excluidas expresamente en el artículo 7).

Resulta cierto que podemos partir de que la distribución de los usos de las aguas embalsadas en Galicia es muy significativa : el 78% de las presas están destinadas a usos industriales (un 97,5% en términos de agua embalsada), el 17% al abastecimiento y el resto para riego agrícola, lo que supone, en principio, someter a imposición a la casi totalidad de los embalses, lo que permitiría hablar de una amplia generalidad; sin embargo, la determinación de las actividades sujetas resulta evidente -por las dimensiones que recoge- que beneficia a las minicentrales, que también causan un fuerte impacto en los ríos gallegos y que no resultan afectadas por el impuesto, por lo que este, en la práctica, recae sobre los grandes embalses con destino hidroeléctrico. Lo que acontece es que esta circunstancia no invalida el tributo.

Como indica la STS 13.03.2007 : Ha de resaltarse que la finalidad recaudatoria, que los recurrentes excluyen, para los tributos creados con finalidad extrafiscal, puede acompañar a esos tributos, lo que atenúa la relevancia que al elemento recaudatorio atribuyen os recurrentes en los impuestos con finalidad extrafiscal.

En cualquier caso, parece evidente que el principio de generalidad juega de modo más selectivo en los tributos de naturaleza extrafiscal, dirigidos contra una actividad que se entiende debe ser disuadida, lo que inevitablemente comporta que solo se dirija a los que actúen en ese ámbito de la realidad de lo que se pretende 'disuadir'.

A esto añadimos que ningún precepto constitucional exige un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, sino solo que se garantice la igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales, y este límite no se quiebra en el presente caso. Tampoco se infringe el principio de igualdad, ya que como indica la sentencia 214/1994 , se requiere la existencia de una '... desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable...' Como precisa esa misma sentencia '...el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional...'; de igual forma '...el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino solo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados...' Nada se indica sobre la existencia de igualdad de supuestos (solo se mencionan otras obras, construcción o actividades que podrían también tener incidencia en el medio ambiente, mas no se acredita que sea del mismo grado que la ejercida por el recurrente).

El legislador dentro de su amplia margen de configuración legal opta por gravar una actividad que considera de (grave) incidencia en los ríos sin que frente a esta regulación pueda oponer el recurrente la existencia de otras actividades que provoquen un gravamen (teóricamente) semejante, y que esto suponga la inconstitucionalidad de la norma por vulnerar la igualdad.

Además, y como indica el juez de primera instancia, los términos del artículo 6 (Hecho imponible:

1. Constituye el hecho imponible la realización de actividades industriales mediante el uso o aprovechamiento del agua embalsada, cuando dicho uso o aprovechamiento altere o modifique substancialmente los valores naturales de los ríos y, en especial, el caudal y velocidad del agua en su cauce natural.

2. Se entenderá que alteran y modifican sustancialmente los valores naturales de los ríos las actividades industriales que utilicen aguas embalsadas mediante presas que reúnan alguna de las siguientes condiciones:

a) que su altura supere los quince metros, medida desde la parte más baja de la superficie general de cimentación hasta la coronación, o b) que su altura esté comprendida entre quince y diez metros, siempre que reúna alguna de las siguientes características:

b.1) longitud de coronación superior a quinientos metros, b.2) capacidad de embalsar más de un millón de metros cúbicos de agua, y b.3) capacidad de vertido superior a 2000 metros cúbicos por segundo) comprenden no solo los embalses con finalidad de generación eléctrica, sino cualquier otro con fines industriales, lo que diferencia claramente los fines sujetos de los excluidos, con menor incidencia contaminante (acuicultura, agricultura ... ) y que no son, propiamente, industriales sino actividades económicas o empresariales.

CUARTO. Por último y acerca de la infracción do artigo 6.3 LOFCA por duplicidad del gravamen previsto en la Ley 15/2008 y el IBI-IAE.

Como indica el profesor Sr. García Novoa: al incluir el art. 6.2 de la LOFCA una prohibición de la doble imposición, conviene recordar que el fenómeno de la sobreimposición, entendido como concurrencia de diversas figuras tributarias sobre una misma riqueza gravable, solo es predicable respecto a impuestos con fines fiscales, y no cuando concurre sobre una misma realidad un impuesto con pretensión recaudatoria y otro legitimado exclusivamente por razones de índole extrafiscal. Si lo que justifica la prohibición de la sobreimposición es, como dice la doctrina alemana, el exceso de imposición que resultaría prohibida -la 'prohibición del exceso' o Übermassverbot- por vulnerar la capacidad contributiva y que puede llevar al agotamiento de la riqueza gravada incurriendo en confiscatoriedad, eso solo es predicable cuando nos encontremos ante un solapamiento de impuestos que se rijan exclusivamente por razones de capacidad económica. Lo que no sucede con los impuestos extrafiscales, los cuales, como señaló el propio TC, si bien no pueden 'desconocer o contradecir el principio de capacidad económica o de pago', están guiados por otras motivaciones constitucionalmente lícitas.

Sigue diciendo el indicado auto (aunque relativo al canon eólico es de plena aplicación al caso de autos).

Respecto al IAE: Más compleja resulta la compatibilidad de la regulación del canon eólico con el art. 6.2 de la LOFCA vigente.

En la medida que, como hemos dicho, este precepto incluye una condición de ejercicio del poder tributario de las Comunidades Autónomas, Galicia no podrá gravar la materia imponible que ya está gravada por el Estado al articular el sistema impositivo local; no se trata, como el TC señaló, de prohibir solo que se dupliquen hechos imponibles. Así lo dijo el propio TC en sentencias 186/1993, de 7 de junio, (sobre el impuesto extremeño sobre dehesas en deficiente aprovechamiento ) y 14/1998, de 22 de enero (sobre el impuesto extremeño sobre aprovechamientos cinegéticos). También los tribunales ordinarios se mostraron partidarios de esta doctrina; así el TSJ de Madrid en sentencias de 29 de marzo de 2000 -JT, 1774 - y 24 de mayo de 2000 -JT, 1587- sobre el impuesto autonómico madrileño sobre premios del bingo o la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 30 de junio de 1998 -JT, 1143- relativo al canon valenciano de saneamiento. Se trata de que la materia gravada por la imposición local (en especial, por el impuesto sobre bienes inmuebles, por el impuesto sobre actividades económicas y por el impuesto de vehículos) no vuelva ser gravada por un impuesto autonómico, si no se cumplen las condiciones de absorción a que hace referencia el artículo 6.3 de la LOFCA.

Por lo tanto, cabría plantearse si el canon eólico estaría incidiendo sobre la misma materia imponible ya gravada por algún impuesto municipal. Y así, se podría formular, en el plano teórico, un potencial peligro de sobreimposición por solapamiento con el impuesto sobre actividades económicas (IAE) y con el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI).

El hecho imponible del IAE, según el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone en su párrafo primero que el impuesto sobre actividades económicas es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto. Se incluyen entre las actividades empresariales las ganaderas, cuando tengan carácter independiente, las mineras, industriales, comerciales y de servicios. Además, según el art. 79 del mismo texto normativo, se considera que una actividad se ejerce con carácter empresarial, profesional o artístico, cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El contenido de las actividades gravadas se define en las tarifas del impuesto.

Según el artículo 82 del Texto Refundido, están exentas del IAE las personas físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles y las entidades del artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 de euros. El importe neto de la cifra de negocios será, en el caso de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, el del período impositivo cuyo plazo de presentación de declaraciones por dichos tributos hubiese finalizado el año anterior al de la remuneración de este impuesto.

En el caso del canon eólico, previsto en la Ley 8/2009, de Administración Eólica de Galicia, no hay solapamiento de materia imponible en el IAE; no se está gravando el mero ejercicio de las actividades empresariales ligadas a la explotación de la energía eólica, sino que tal ejercicio es una presunción (y, por lo tanto, una forma de expresión) del hecho imponible que es la afección paisajística. Así, el epígrafe 151.4, de las tarifas del IAE, se refiere a la materia gravada producción de energía no especificada en los epígrafes anteriores, comprendiendo la energía procedente de mareas, energía solar, etc. y el epígrafe 151.5 hace mención a la actividad de transporte y distribución de energía eléctrica.

En tanto que el objeto del impuesto de la Ley 15/2008 es el daño ambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada, tiene como finalidad, por una parte, compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido el ámbito natural de Galicia por la realización de actividades que afectan a su patrimonio fluvial natural y, por otra, reparar el daño ambiental causado por dichas actividades. Por lo que no concurre la identidad de hechos imponibles. Como indica la STC 200/2013 ( y reitera la 53/2014): en la citada STC 96/2013 . En esta sentencia, por aplicación de la jurisprudencia constitucional contenida en las SSTC 122/2012, de 5 de junio ; 197/2012, de 6 de noviembre ; y 208/2012, de 14 de noviembre , se afirmó, tomando en consideración todos los elementos de la regulación del impuesto, incluyendo los supuestos de no sujeción y exención, que no se produce una coincidencia de hechos imponibles prohibida en el art. 6.3 LOFCA entre el impuesto impugnado y el impuesto sobre actividades económicas 'porque, como dijimos entonces y reiteramos ahora, 'la comparación de las bases imponibles del impuesto autonómico controvertido y el impuesto sobre actividades económicas, una vez puesta en relación con sus hechos imponibles, aporta unos criterios distintivos que son suficientes para poder afirmar que los impuestos enjuiciados no tienen un hecho imponible idéntico y, por lo tanto, superan la prohibición establecida en el art. 6.3 LOFCA' ( STC 122/2012, de 5 de junio , FJ 7)' (FJ 12).

Respecto del IBI. La tributación por la propiedad del embalse lo es no por la manifestación de riqueza que supone la propiedad, sino por el hecho de que este tiene la condición de foco contaminante. Y si interpretamos el art. 6.3 de la LOFCA en clave de prohibición de la sobreimposición, como presupuesto para establecer una condición de ejercicio del poder tributario de la Comunidad Autónoma, cabría también aquí invocar la excepción ambiental que, entendemos, opera en la interpretación del artículo 6.2 de la LOFCA.

Así, en virtud de esta excepción, para que resulte aceptable la concurrencia de dos figuras impositivas, una de índole fiscal y la otra de ordenación o extrafiscal sobre la misma riqueza gravada o materia imponible, debe quedar claro que el impuesto creado por la Comunidad Autónomaes un verdadero impuesto extrafiscal y no un impuesto con finalidad recaudatoria 'camuflado' de tributo de ordenación.

El carácter extrafiscal del impuesto quedó de manifiesto en la sentencia de instancia y en el FJ 2º, lo que conlleva que desestimemos el recurso.

Otro tanto hay que decir acerca del CANON HIDRÁULICO del art. 112 del RDL 01/2001 ; no solo la finalidad del canon y la del impuesto de la Ley 15/2008 son diferentes, sino que el canon regulado en el RDL citado afecta a embalses de titularidad estatal y, como quedó indicado, no se acredita que ninguno de los afectados por las liquidaciones que se recurren reúnan esta característica ".

Y en la sentencia de 21/1/15 (recurso 15284/14 ) insistimos en el mismo criterio.

Más recientemente, la cuestión ha sido abordada en la STS de 8/3/16 (recurso 3502/14 ), con relación a tributo similar de otra Comunidad Autónoma en los siguientes términos:

"CUARTO.- Esta Sala, en sentencia de 25 de noviembre de 2015, desestimó el recurso 3270/2014 , interpuesto por la Mercantil 'Hornija Eólica, S.L', contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2014 por la Sala de la Administración del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, en el recurso contencioso administrativo 542/2012, en impugnación de la Orden HAC 112/2012, de 7 de marzo, de la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León, por la que se aprobó el modelo de autoliquidación y las normas de gestión del Impuesto sobre la afección medioambiental causada por determinados aprovechamientos deagua embalsada, por los parques eólicos y por las instalaciones de transporte de energía eléctrica de alta tensión, norma que también se impugnó por la recurrente en el recurso que ha determinado la sentencia ahora recurrida.

Los motivos allí invocados vienen a coincidir en parte con los que contiene el escrito de interposición que ahora examinamos, por lo que procederemos a recordar, ante todo, lo que allí declaramos en relación con la invocada contradicción entre la normativa comunitaria que pretende el fomento de una actividad y la imposición de gravamen sobre la misma, objeto del primer motivo del recurso 3270/2014, y con la alegada violación del principio de igualdad tributaria de los artículos 14 y 31 de la Constitución , submotivo tercero del segundo motivo del mismo recurso, que ahora se reiteran en el motivo segundo, para detenernos luego en el primer motivo relativo a la supuesta vulneración del art. 6.3 de la LOFCA, que no fue examinado.

QUINTO.- En relación con la vulneración de la normativa comunitaria dijimos lo siguiente:

'Procede confirmar el criterio de la Sala de instancia, reflejado en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, en el sentido de que el hecho que se fomente una actividad no puede llevar aparejada automáticamente la no sujeción o exención en impuesto alguno, o, lo que es lo mismo, el fomento de una actividad puede llevarse a cabo mediante reconocimiento de beneficios fiscales, ciertamente, pero también a través de otras distintas formas, manteniendo la sujeción, sin beneficio fiscal, a los tributos que resulten procedentes.

En todo caso, y como pone de relieve la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ésta es una cuestión que la Sala ya ha resuelto en la Sentencia de 10 de julio de 2014 (recurso de casación 1148/2013 , seguido respecto de sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que resolvió recurso contencioso-administrativo seguido contra la Orden de 7 de enero de 2010 de la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia, por la que se aprobó el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crea el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental), a cuyo Fundamento de Derecho Sexto nos remitimos'.

Por otra parte, en relación a la alegación del principio de igualdad, señalamos lo siguiente:

'Por lo que hace la denunciada vulneración de los artículos 14 y 31.1 CE , como consecuencia de que elimpuesto autonómico se aplique a las instalaciones de energía eólica y no a otras instalaciones productoras de energías iguales o similares que también contaminan el medioambiente, parece oportuno señalar que conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (por todos, ATC 245/2009 , FJ 4), situado un proceso constitucional en el ámbito de la igualdad tributaria, se debe confirmar que el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo, 'requisito indispensable para poder apreciar vulneración del art. 14, en relación con art. 31.1, ambos de la Constitución ', recordando que 'la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales [...], con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación'.

Viene al caso recordar además su doctrina, en relación con el control de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la CE en la actuación del legislador, porque constituye el límite último a su libertad de configuración legal. Sobre la prescripción de la arbitrariedad en la actuación de legislador, el Tribunal Constitucional ha señalado:( STC 19/2012 , FJ 10):

'Al examinar una norma legal impugnada desde el punto de vista de la arbitrariedad, nuestro análisis ha de centrarse en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien si, aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias [entre muchas, SSTC 47/2005, de 3 de marzo , FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero , FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril , FJ 5 ; 90/2009, de 20 de abril, FJ 6 ; y 136/2011, de 13 de septiembre , FJ 12 b)]. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del Ordenamiento no es suficiente la mera discrepancia política para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales (por todas, SSTC 239/1992, de 17 de diciembre , FJ 5 ; 47/2005, de 3 de marzo , FJ 7 ;13/2007, de 18 de enero , FJ 4 ; 45/2007, de 1 de marzo , FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 ; y 19/2011, de 3 de marzo , FJ 12).'

Pues bien, el impuesto castellano leonés en debate 'se configura como un impuesto medioambiental cuya finalidad es someter a gravamen determinadas actividades que ocasionan un importante daño al medio ambiente en el territorio de nuestra Comunidad Autónoma' (apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2012 antes transcrita ), pero de ahí no cabe derivar que sólo puede respetar el principio de generalidad tributaria si recae sobre todas y cada una de las actividades que ocasionan un daño al medio ambiente, puesto que no es irracional, desproporcionado o inexplicable que recaiga únicamente sobre aquellas actividades que el legislador autonómico considera que producen un 'importante daño' y la compañía recurrente no ha acreditado que las 'otras instalaciones productoras de energías iguales o similares que también contaminan el medioambiente' lo hagan con la misma 'importancia' que la energía eólica, teniendo en cuenta que se aprecia con nitidez que todas las actividades gravadas por el impuesto autonómico presentan de forma notoria una incidencia importante en el paisaje.

Podrá considerarse más o menos acertada esta decisión, y podrá no compartirse, como obviamente le sucede a la compañía recurrente, pero ni está huérfana de razones ni puede considerarse desproporcionada.

En este punto, debe señalarse que respecto de alegaciones semejantes en relación con el impuesto extremeño sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente, esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo manifestó en las sentencias de 3 de julio de 2014 , lo que sintéticamente se describe a continuación:

-Resolviendo el recurso de casación 939/2013, en el FD Séptimo, que:

'[e]l hecho de que se hayan elegido determinadas actividades como objeto de gravamen no supone una vulneración de los principios de igualdad y generalidad. El margen de apreciación que es preciso reconocer al legislador permite que éste grave unos hechos y no otros. Tampoco el principio de generalidad puede estimarse vulnerado si se tiene presente la regulación del tributo mencionado afecta de la misma manera a todos los que se encuentran en idénticas situaciones.'

-Y resolviendo el recurso de casación 1884/2013, en el FD Octavo, que:

'...a partir de la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 96/2002, de 25 de abril , F.J. 7 a 9), el legislador una amplia libertad de configuración normativa, a la hora de gravar la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente ocasiona la realización de determinadas actividades a través de las instalaciones y demás elementos afectos a las mismas radicados en Extremadura -finalidad constitucionalmente legítima ex artículo 45 de la CE -, no parece que pueda tacharse como arbitrario que en la regulación del IIIMA se seleccione, de entre todas las actividades realizadas en el territorio extremeño que alteran o ponen en riesgo de deterioro el medio ambiente, aquéllas que se consideran más perturbadoras o que simplemente se exceptúe del gravamen a otras actividades en función de circunstancias específicas.'

En suma, la denunciada vulneración de los artículos 14 y 31.1 CE no se puede entender producida'.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto, reiterando preceptos ya antes transcritos, para mayor claridad, debemos partir de que la Exposición de Motivos LIDMAE recoge lo siguiente: " La presente ley propone, pues, una actuación tendente a la mejora del medio ambiente, cuando el daño es producido por una actividad industrial que utiliza agua embalsada, creando un impuesto que incide en la correcta atribución de los costes a los generadores de los mismos, costes que actualmente son soportados por la colectividad, y con la expresa finalidad de paliar los efectos negativos que se producen. Estos efectos son producidos también por la realización de otras actividades que utilizan agua embalsada, para las que la ley establece su no sujeción, precisamente por las específicas características de esos usos unido a condiciones de utilidad pública generalizada, que hacen que no se considere oportuna una específica tributación ecológica sobre los mismos, siendo, en este caso, asumidos los costes ocasionados con carácter general por la colectividad.

La determinación de la base se establece a partir de magnitudes objetivas directamente relacionadas con el impacto medioambiental, de modo que no quedan sujetas aquellas actividades cuya realización provoca una alteración reducida. Los tipos de gravamen se establecen en atención a la alteración ocasionada en el medio natural, graduando la cuota resultante.

En línea con lo expuesto, se ha considerado como parámetro más adecuado la capacidad volumétrica del embalse, tomando en consideración para la determinación del tipo de gravamen el salto bruto, factor que va a incrementar la cuota tributaria por su directa vinculación con el mayor efecto medioambiental negativo provocado por los desembalses y, en su caso, la potencia de las instalaciones destinadas a la generación de energía eléctrica, factor que va a aminorar la cuota, en función del mejor aprovechamiento energético del agua ante un mismo impacto medioambiental negativo.

En definitiva, el impuesto somete a gravamen las actividades e instalaciones que originan un impacto negativo sobre el medio natural fluvial, quedando obligados al pago quienes materialmente realizan la actividad a la que están afectos dichos elementos patrimoniales en cuya regulación se introducen elementos que discriminan la intensidad de la carga tributaria en función del mayor o menor impacto medioambiental de la actividad, incentivando, en su caso, la mejora en el aprovechamiento energético".

En coherencia con lo anterior, dispone el artículo 1 de la Ley que"El impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada tiene como finalidad, por una parte, compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido el entorno natural de Galicia por la realización de actividades que afectan a su patrimonio fluvial natural y, por otra, reparar el daño medioambiental causado por dichas actividades".Define el hecho imponible (artículo 6) del siguiente modo:'1.Constituye el hecho imponible la realización de actividades industriales mediante el uso o aprovechamiento del agua embalsada, cuando dicho uso o aprovechamiento altere o modifique sustancialmente los valores naturales de los ríos y, en especial, el caudal y velocidad del agua en su cauce natural.

2.Se entenderá que alteran y modifican sustancialmente los valores naturales de los ríos las actividades industriales que utilicen aguas embalsadas mediante presas que reúnan alguna de las siguientes condiciones:

a)que su altura supere los quince metros, medida desde la parte más baja de la superficie general de cimentación hasta la coronación, o

b)que su altura esté comprendida entre quince y diez metros, siempre que reúna alguna de las siguientes características:

b.1)longitud de coronación superior a quinientos metros,

b.2)capacidad de embalsar más de un millón de metros cúbicos de agua, y

b.3)capacidad de vertido superior a 2.000 metros cúbicos por segundo.

Y el artículo 10, en cuanto a la base imponible, dispone que'1.Constituye la base imponible la capacidad volumétrica máxima del embalse que esté ubicado en su totalidad o en parte en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, medida en hm³.

2.(. . .)

3.En el supuesto de que uno o más aprovechamientos gravados compartieran un mismo embalse, la base correspondiente a cada uno de ellos se determinará en proporción a los caudales concedidos'. Por su parte, el artículo 11, en cuanto a la cuota tributaria, señala que'1.La cuota tributaria del impuesto se determinará por aplicación del tipo de gravamen trimestral, 800 € por hm³, a la base imponible.

2.La cuota resultante obtenida conforme al apartado anterior se multiplicará por el coeficiente (1 + a - b) en función del salto bruto del aprovechamiento y, en su caso, de la potencia instalada del aprovechamiento hidroeléctrico, donde:

a = será el resultado de aplicar la siguiente escala al salto bruto medido en metros desde la cota de toma y, en su defecto, desde el punto de coronación del embalse hasta el punto de restitución y, en su defecto, hasta el lecho del embalse:

Tramos del salto bruto Por cada metro

Hasta 30 m 0,0001

De 30,01 hasta 100 m 0,0005

De 100,01 hasta 300 m 0,001

De 300,01 hasta 600 m 0,01

De 600,01 m en adelante 0,04

b = será el resultado de aplicar, en su caso, la siguiente escala a la potencia instalada del aprovechamiento, medida en MW:

Tramos de potencia Por cada MW

Hasta 200 MW 0,0005

De 200,01 MW en adelante 0,001

La aplicación del coeficiente anterior no podrá suponer, en su caso, una reducción superior al 25% de la cuota inicial'.

A la vista del expediente administrativo, se constata que por Resolución de la Dirección general de Obras Públicas de fecha 27.7.72 publicada en el BOE Nº 211 DE FECHA 2.9.72 SE CONCEDIÓ A LA Excma. Diputación Provincial de A Coruña autorización para derivar un caudal continuo del Río Seixedo

Al folio 37 del expediente administrativo figura una certificación emitida por don Urbano en la que consta que el uso principal del embalse es el industrial, de lo que se deduce que dicho embalse fue construido con la finalidad principal de suministrar agua para usos industriales a las empresas asentadas en el Polígono de Sabón.

Tal circunstancia subsumiría al citado embalse en los términos del hecho imponible tal y como se define en el art.6 de la Ley reguladora del Impuesto.

Del propio modo que la actividad de suministro de agua al Polígono de Sabón encuentre encaje en la competencia provincial de promoción del desarrollo económico prevista en la LBRL no empece a que la actividad de embalse no encuentre encaje en el presupuesto fáctico del hecho imponible previsto en el art. 6 de la Ley 15/2008 .

Por último, tampoco se ha acreditado que dicha actividad se subsuma en alguno de los supuestos de no sujeción del art. 7 pues, con independencia de que, con posterioridad a la construcción del embalse se permita el suministro para uso humano, no desnaturaliza el objeto de la concesión para uso industrial por lo que, insistimos, la Excma. Diputación Provincial de A Coruña sería sujeto pasivo del impuesto.

En el presente caso no cabe duda alguna de que el embalse de Rosadoiro, cuya titularidad concesional corresponde a la Excma. Diputación Provincial de A Coruña, suministra la mayoría de su caudal a usos industriales como los que se realizan en el polígono industrial de Sabón donde se asientan diversas factorías por lo que, en principio , acaecen los presupuestos fácticos que constituyen tanto la finalidad del impuesto como su objeto , tal y como vienen descritos en los arts. 1 y 2 de la Ley 15/2008 .

Ahora bien, planteada así la cuestión litigiosa no podemos perder de vista que la Exposición de Motivos de la Ley 15/2008 dispone que 'La presente ley propone, pues, una actuación tendente a la mejora del medio ambiente, cuando el daño es producido por una actividad industrial que utiliza agua embalsada, creando un impuesto que incide en la correcta atribución de los costes a los generadores de los mismos, costes que actualmente son soportados por la colectividad, y con la expresa finalidad de paliar los efectos negativos que se producen. Estos efectos son producidos también por la realización de otras actividades que utilizan agua embalsada, para las que la ley establece su no sujeción, precisamente por las específicas características de esos usos unido a condiciones de utilidad pública generalizada, que hacen que no se considere oportuna una específica tributación ecológica sobre los mismos, siendo, en este caso, asumidos los costes ocasionados con carácter general por la colectividad'.

Y ello supone un criterio interpretativo de primera magnitud para el caso que nos ocupa. El elemento esencial para residenciar el hecho imponible en la Corporación demandante es la certificación obrante al folio 37 del expediente que atribuye al embalse de Rosadoiro el uso principal industrial. Pero inmediatamente debemos indicar que, a todas luces, el embalse del que es concesionaria la recurrente, en sí mismo, no realiza actividad industrial alguna -lo que justifica que se haya solicitado el cambio del uso principal a abastecimiento- sino, como ni siquiera se discute, lo que hace es suministrar agua a un polígono industrial, al margen de otro aprovechamiento que se conceptúa como de suministro de poblaciones. Con razón aduce la recurrente que este suministro de agua es de carácter esencial al polígono como lo es la luz o los accesos rodados, de suerte que de no facilitarlos la Diputación de A Coruña otra Administración debería asumirlos. Y es en ese suministro de agua donde, aquí sí, hay una utilización por las industrias del polígono que son, en general, quienes realizan la actividad industrial dentro del polígono. Por contraposición a lo dicho esta Sala ha tenido ocasión de dictar múltiples sentencias sobre el tributo indicado, cual queda más arriba transcrito y el denominador común a todas ellas es la actividad industrial -hecho imponible- por las empresas -sujetos pasivos- que se benefician del agua embalsada. De ahí que, puesto que el tributo tiene finalidad extrafiscal, sin duda, no se aprecie que el caso que nos ocupa, más allá que se refiere a la titularidad de un embalse, la Diputación deba de abonar el impuesto pues si falta la actividad industrial lo único que queda es la titularidad del embalse y, en ese caso, el tributo se convertiría en un impuesto que grava dicha titularidad, lo que no el caso de la LIDMAE.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Toda vez que el presente caso presenta serias dudas de derecho no procede la imposición de las costas procesales.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de A Coruña contra la resolución dictada por la Xunta Superior de Facenda de la Xunta de Galicia de 6.10.17 por la que se acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición formulado contra liquidación por el IDMAE en relación con el embalse de Rosadoiro. Y, en consecuencia, declaramos contrario a Derecho dicha resolución, con anulación de la liquidación, declarando igualmente el derecho de la demandante a la devolución de la cantidad ingresada, incrementada en los intereses correspondientes.

Sin efectuar imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.