Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 403/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4317/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00403/2019
Recurso de apelación número: 4317/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 23 de julio de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4317/2018 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN VÁZQUEZ MÉNDEZ, en nombre y representación
de CONCELLO DE SAN SADURNIÑO (A CORUÑA), asistido por el Letrado D. XOAN ANTON PÉREZ-LEMA
LÓPEZ contra la Sentencia de 28 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo
número 1 de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 160/2015 por la que se estimó en parte el recurso
promovido por COOPERATIVA DE EXPLOTACIÓN EN COMÚN DE SAN SADURNIÑO (en liquidación) contra
la desestimación de la reclamación de responsabilidad por incumplimiento de convenio urbanístico.
En el que es parte apelada la COOPERATIVA DE EXPLOTACIÓN EN COMÚN DE SAN SADURNIÑO
(en liquidación), representada por la Procuradora Dª. MARÍA SUSANA DÍAZ GALLEGO y defendida por el
Letrado D. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ MÚÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia de 28 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 160/2015 por la que se estimó en parte el recurso promovido por COOPERATIVA DE EXPLOTACIÓN EN COMÚN DE SAN SADURNIÑO (en liquidación) contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad por incumplimiento de convenio urbanístico fijando la indemnización procedente en la cantidad de 504.402,1 €, con aplicación de intereses legales desde el 15 de diciembre de 2007.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el Ayuntamiento de San Sadurniño apelante .

Por el Ayuntamiento se fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) que cabe la restitución in natura de parte de la finca Cortiña que no han sido utilizadas por el Consistorio que recaería sobre una parcela independiente al estar segregada de la original lo que convertiría en perfectamente válido el contenido del acto impugnado; b) la inaplicabilidad de los criterios de valoración establecidos en la Ley 8/2007 de Suelo empleado por los peritos judiciales sí lo que debe indemnizarse es el equivalente pecuniario de lo que debería ser restituido in natura que no está incluida en ninguno de los supuestos del Art. 20 que delimitan el ámbito de aplicación de los criterios de valoración; c) los informes de los peritos refieren la valoración a la fecha de celebración del convenio (3 de diciembre de 2007 ) y no a la fecha de inicio del expediente de revisión de oficio por lo que no pueden aplicar los criterios establecidos en el Real Decreto 1942/2011 por el que se aprobó el Reglamento de la Ley del Suelo; d) de la declaración de la Arquitecta Municipal advierte que no se entendieron sus manifestaciones pero de la expresión '... por lo que hablaba la gente... ' resulta que empleó el método de comparación, que era precisamente el recogido para las fincas rústicas en la Orden ECO/805/2003 vigente hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1942/2011, por lo que defiende que la valoración realizada por la Arquitecta Municipal está más fundada que la de los peritos judiciales obteniendo un resultado más próximo a la realidad inmobiliaria; e) impertinencia de la aplicación del método residual estático aplicado por la perita Dª. Camila que parte de considerar la finca como sí de suelo urbano consolidado se tratara cuando se trata de un suelo rural por falta de integración en malla urbana.

En atención a lo anterior termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime la demanda y, subsidiariamente, se valore el equivalente pecuniario de la totalidad de la finca en la cantidad de 132.326,96 €, más subsidiariamente conforme a su inserción en zona de Núcleo Rural y se condene al actor al pago de las costas del recurso sin hacer imposición de las de apelación.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la apelada.

Por la COOPERATIVA DE EXPLOTACIÓN EN COMÚN DE SAN SADURNIÑO (en liquidación) se opuso al recurso en base a los siguientes argumentos: a) no cabe la restitución in natura de la misma finca por lo que de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 1303 y 1307 del Código Civil no cabe obligar al despojado a recibir algo distinto de lo entregado del que se desconocen las características urbanísticas, por lo que lo ajustado es la restitución del equivalente; b) los peritos judiciales cumplieron con el cometido encomendado acudiendo al método que estimaron ajustado con referencia al momento en el que se aprobó el convenio que resultó anulado tomando como referencia los métodos de valoración previstos en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2007 del Suelo y el todavía vigente Real Decreto 1492/2011 y la Disposición Transitoria del Real Decreto Legislativo 7/2015 de Suelo y Rehabilitación Urbana, sin que pueda prevalecer la ausencia de criterio mostrado por la Arquitecta Municipal cuando en su declaración manifestó que lo dedujo '... polo que falaba a xente na rúa... '; c) finalmente señala que la parcela está clasificada como suelo urbano consolidado, porque este es un hecho no controvertido, por lo que el método residual estático de valoración empleado es correcto.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la contraparte.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 18 de julio de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que deberán entenderse sustituidos por los que a continuación se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

En el presente recurso es necesario partir de unos datos de hecho indiscutidos por las partes y conviene sistematizar. Son los siguientes: 1.- El día 15 de diciembre de 2007 se firmó el Convenio urbanístico para la colaboración y mais eficaz desenrolo do planeamento urbanístico municipal entre el Concello y la Cooperativa de explotación en común de San Sadurniño .

En el mismo la Cooperativa cedió gratuitamente al Concello la finca 'Cortiña' y el Concello se comprometía a reconocer determinados aprovechamientos en el futuro PGOM a las propiedades pertenecientes a la Cooperativa, conocidas como 'Palomar' y 'Hospital'.

La finca cedida tenía superficie total de 43.590 m2, de los que 5.150 m2 estaban clasificados como Suelo Urbano y 38.440 m2 que tenían la clasificación de rústico de protección agropecuaria y de protección de cauces, conforme a las Normas Subsidiarias de Planeamiento.

2.- En los compromisos del Concello es establecía: A.- COMPROMISOS DO CONCELLO Primera.- O Concello de San Sadurniño atendendo hoxe en días as características do grao de urbanización acadado polos terreos propiedade da Cooperativa de Explotación en Común de San Sadurniño, sinalados no Expoñendo Terceiro A (Cortiña) e Terceiro B ('Palomar' e 'Hospital'), recoñece a sua condición de soares de acordo coas características requiridas no artigo 12 a) da Lei 9/2002 de 30 de decembro, polo que as categorías destes solos no futuro PXOM serán as de SOLO URBANO CONSOLIDADO.- A edificabilidade asignada polo futuro PXOM de San Sadurniño ós soares do ámbito das fincas 'Palomar' e 'Hospital' como susceptibles de aproveitamento lucrativo particular exclusivo, será a mesma e idéntica á que figura recollida para estes terreos nas vixentes NNSSMM de Sadurniño engadida asemade que agora consta como asignada polo vixente documento de planeamento municipal á finca da 'Cortiña' coa finalidade de destinar esta última parcela a Solo Urbano Consolidado adicado a Equipamento....' 3.- En el convenio se preveía una cláusula penal en caso de incumplimiento del siguiente tenor: D.- SUPOSTOS DE INCUMPLIMENTO DO CONVENIO URBANÍSTICO No suposto que transcurridos cinco anos dende a sinatura do presente convenio non se chegase a aprobar definitivamente o PXOM ou se aprobase establecendo para os terreos considerados aquí como SOLOS URBANOS CONSOLIDADOS unhas condicions de categorización e aproveitamento edificatorio distintas ou inferiores as establecidas na Estipulación A Primeira; o propietario comparecente terá dereito en tal caso a que o Concello de San Sadurniño lle indemnice polo menor valor acadado en compensación dos terreos obxecto de cesión e ocupación no presente convenio, establecéndose o valor de referencia dos mesmos en función da correspondente valoración urbanística cun aproveitamento urbanístico tipo para a parcela adicada a equipamentos públicos, idéntico ao sinalado na devandita Estipulación A Primeira para a parcela do Palomar e do Hospital.

A indemnización farase efectiva no prazo de tres meses, contado a partir da data na que se reclame o pago polo propietario.

No suposto de que o Concello de San Sadurniño non cumpra a obriga de facer efectivo o importe da indemnización comprometida devengarase un interese con vencemento trimestral da cantidade comprometida referenciada ao Euribor maís dous puntos, a contar desde a data en que fora reclamado o pago.

4.- El mismo día de celebración del Convenio el Concello incluyó la finca 'A Cortiña' en el inventario y cedió la zona clasificada como urbana de la misma (5.150 m2) al Consorcio de los Servicios de Igualdade e Benestar para la construcción de un centro de personas mayores y una Galescola.

5.- La finca cedida se corresponde con 3 referencias catastrales - según resulta de los informes periciales- de los que resulta que la clasificada como urbano figura en la referencia catastral 5004401NJ7250S0001LY que fue segregada en dos parcelas, la primera de 2.162,37 m2 en la que el Consorcio Galego de servicios sociales construyó un centro de día.

En tanto que la parte clasificada como rústica figuran con la referencia catastral 15077A504000370000YD y 4801401NJ7159S0001JH y en la misma se creo una zona de ocio y una plantación de especies autóctonas.

6.- La cooperativa cedente, transcurrido el plazo de 5 años reclamaron del Concello el abono de la indemnización por solicitud presentada el 31 de octubre de 2014 cifrando la misma en la cantidad de 1.539.023 €, más intereses.

7.- Por su parte el Concello por Acuerdo de 5 de agosto de 2015 se desestimó expresamente la reclamación formulada y se promovió un procedimiento de revisión de oficio del Convenio Urbanístico.

8.- Por el Pleno del Concello, previo informe favorable del Consello Consultivo, se adoptó el Acuerdo de 12 de diciembre de 2015 por el que se declaró la nulidad del convenio y se reconoció a la Cooperativa una indemnización de 80.459,18 €, además de la restitución de parte de la finca no ocupada por los equipamientos.

9.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial por Resolución de 5 de agosto de 2015, estimando en parte el recurso contra la Resolución de 12 de diciembre de 2015, por la que se declaró la nulidad del convenio y se reconoció a la Cooperativa una indemnización de 80.459,18 € y la restitución de la finca cedida que no fue objeto de ocupación.

10.- La sentencia solo ha sido recurrida por el Concello de Sadurniño, siendo consentida por la Cooperativa recurrente. Conviene advertir que en la sentencia se contiene una precisión importante para lo que ha de resolverse y es la siguiente: La parte demandante no discute la nulidad de pleno derecho del convenio, señalando que resulta patente que se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su adopción, pero alega que ello no empece a que sea considerado un contrato que vincula a las partes a tenor de lo estipulado, máxime cuando una de ellas ha cumplido con lo que le incumbía.

Sin embargo, la nulidad de pleno derecho del convenio impide que produzca efectos, y, por tanto, que pueda exigirse el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo; teniendo derecho las partes a exigir la restitución y si esta resulta imposible su equivalente, pero lo que no se puede exigir es la cantidad que hubiera correspondido de ser válido el convenio (párrafos 6 y 7 del FJ 2 de la sentencia de instancia).

11.- La sentencia de instancia, después del anterior razonamiento, determinó la indemnización que corresponde a la Cooperativa a cargo del Concello por la imposibilidad de restitución de la finca cedida en 504.402,1 €. Esta cantidad responde exactamente a las valoraciones realizadas en sus respectivos informes por los peritos judiciales, el Ingeniero Técnico Agrícola D. Secundino y la Arquitecta Superior Dª. Camila .



SEGUNDO .- El incumplimiento de los convenios debe llevar aparejada una consecuencia indemnizatoria en evitación del enriquecimiento de la administración.

Esta Sala ha tenido ocasión de resolver recientemente la procedencia de una indemnización prevista a modo de cláusula penal en un convenio urbanístico, pero lo resuelto en aquél caso solo con muchas matizaciones resulta aplicable al presente caso, por una razón básica, que es que en aquél caso lo que se impugnaba era la inactividad de la administración por incumplimiento de lo pactado en el convenio, ya que requerido de cumplimiento el Ayuntamiento dejo transcurrir el plazo para resolver con arreglo al Art. 29 de la LRJCA , lo que circunscribía la cuestión a la obligatoriedad o no del compromiso, en tanto que en el presente caso lo que se recurre es la desestimación expresa de la indemnización interesada por el incumplimiento de un convenio de planeamiento que fue declarado nulo por haberse suscrito con omisión del procedimiento, sin que esta declaración resulte cuestionada. Por lo que el punto de partida en ambos recursos es radicalmente diferente. No obstante en aquella sentencia hacíamos referencia a la exigencia de previsibilidad por parte de los Concellos de la posibilidad del incumplimiento de los convenios al tiempo de su suscripción -que en este caso resulta más clamorosa cuando siendo la actuación administrativa necesariamente formal se omitió el procedimiento para la celebración del convenido- que parece interesante transcribir: Decíamos en la St. de 10 de julio de 2019 (recaída en el Recurso de apelación 4274/2018) y repetimos ahora: En este sentido conviene reiterar que el Ayuntamiento reconoce en su contestación y en el recurso que no llevó a cabo la reclasificación de la finca Las Arenas, aunque disculpa el incumplimiento en base a que la Consellería emitió un informe desfavorable a la propuesta de tal modificación. Pero esta posibilidad no solo no debía ser desconocida por el Ayuntamiento sino que debió preverla al tiempo de suscribir el convenio.

Así lo tienen declarado, en supuestos análogos, tanto la St. del TSJ de Murcia como el T.S., el primero en la St. 255/2019 de 17 de mayo recaída de el recurso de apelación 293/2018 , en relación con la entrega de unos terrenos de uso residencial para la construcción de una piscina con el compromiso de entregarles otros compensables, en las que dijo: El 'Convenio' prevé un sistema de 'garantías' en la estipulación SEXTA 'en el supuesto en el que transcurrieran tres años contados desde la efectiva cesión al Ayuntamiento de la parcela destinada a uso dotacional sin que éste hubiere entregado las fincas de reemplazo comprometidas de uso residencial'. El Convenio contiene una previsión expresa que opera en un supuesto concreto y determinado, esto es, cuando transcurridos tres años desde la cesión anticipada al Ayuntamiento de la parcela destinada a la piscina el Ayuntamiento todavía no hubiera cedido a la mercantil las parcelas con la edificabilidad pactada. Y es este, concretamente, el supuesto que ha acaecido.

El Ayuntamiento -de forma libre y voluntaria- suscribió el 'Convenio' asumiendo las consecuencias derivadas del incumplimiento y a sabiendas de que el cumplimiento de la obligación de entregar parcelas de titularidad pública a una entidad privada (parcelas que tuvieran atribuido un 'uso residencial privado') implicaba una reformulación del PGOU de Alguazas. El Ayuntamiento conocía -cuando suscribió el contrato- que la revisión del PGOU exigía la intervención de otras Administraciones y, por su puesto, exigía observar la legislación urbanística vigente.

Pretender una ampliación del plazo de tres años previsto en la Estipulación Sexta del 'Convenio' alegando que la aprobación definitiva del PGOU no dependía del Ayuntamiento por las competencias que en esa tramitación tiene la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia o el Estado, en materia de carreteras, es tanto como afirmar que la Estipulación Sexta -sobre garantías- es una estipulación vacía de contenido.

Asimismo, la Estipulación Sexta no prevé salvedades o supuestos en los que pudiera entenderse ampliado el plazo.

El Ayuntamiento sabía y podía prever que la modificación del PGOU exigía el cumplimiento de plazos de audiencia, exigía respetar plazos para la subsanación de posibles reparos exigidos por la Comunidad Autónoma y exigía cumplir otros múltiples y variados requisitos, que son consustanciales a la modificación de un Instrumento de Planeamiento de tal calado.

Por su parte el T.S. en la St. de 4 de mayo de 2015 (Recaída en el Recurso de casación 71/2013 ) en relación con la obligación de modificación del PGOM en un plazo de dos años, posteriormente ampliado, señaló: Pues bien, además de que en el caso enjuiciado no se denuncia que la interpretación de la Sala de instancia incurra en arbitrariedad o falta de lógica o que contravenga alguna de las normas que sobre la interpretación de los contratos contiene el Código Civil en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , salvo con la mención, carente de toda consistencia, a actos posteriores a los convenios, es de advertir que el establecimiento de un plazo para la aprobación del Plan General como elemento determinante del acuerdo de voluntades resulta de la cláusula décima del convenio de 2004 al expresar, con absoluta claridad y rotundidad, que transcurrido el plazo de dos años previsto, el convenio y sus anexos '... quedarán sin efecto y sin valor alguno' y también de la cláusula undécima que incluso incluye una estipulación penal para el supuesto previsto en la precedente (no aprobación del Plan en el plazo pactado), consistente en el compromiso del Ayuntamiento de abonar el importe de la valoración aprobada por el Pleno municipal el 27 de junio de 2001, en los plazos que se contemplan...

No se aprecia, en consecuencia, ni la infracción del artículo 1.100 del Código Civil ni tampoco la de los artículos 1.104, 1.105 y 1.107, de inaplicación al supuesto de litis, en el que el tema de debate debe circunscribirse al incumplimiento de lo pactado contractualmente, con independencia de la culpa o negligencia por parte del Ayuntamiento, de la imposibilidad o inevitabilidad del suceso (más bien habría que hablar de previsibilidad, de que el convenio podría verse frustrado por la no aprobación en plazo del Plan General), o de la buena o mala fe del Ayuntamiento. No estamos, como erróneamente considera el Ayuntamiento recurrente ante una obligación condicional cuyo cumplimiento depende de un suceso futuro o incierto, contemplado en el artículo 1.113 del Código Civil . La aprobación o no del Plan General no actúa como condición a la que se subordina o de la que se hace depender la eficacia del contrato, o dicho de otro modo, la realización del evento no constituye un requisito necesario para la plena efectividad de la relación.

No obstante lo anterior y resultado el incumplimiento del convenio no solo en lo irregularidad de su tramitación -en lo que no cabe entrar, porque no es objeto del recurso- si no también de la falta de aprobación del PGOM -que se produjo el 7 de noviembre de 2015- con las previsiones comprometidas -aunque este extremo nadie lo alega pero se sobreentiende- la cuestión es determinar sí pese a la nulidad del acuerdo cabe exigir una indemnización sustitutoria equivalente al aprovechamiento comprometido -como entendía la Cooperativa recurrente en su demanda- o por el contrario la indemnización ha de limitarse al valor de la finca cedida al tiempo en que fue objeto de transmisión al Concello. Esta cuestión está resuelta en la reciente St.

del T.S. de 4 de abril de 2019 (recaída en el recurso de casación 1224/2017 ) en la que el Alto Tribunal se encarga, en primer lugar, de recordar el valor de sus sentencias en el nuevo recurso de casación en los siguientes términos: ...como recuerda el ATS de 19 de junio de 2017 (queja 273/17 ) 'el recurso de casación contencioso- administrativo, en su actual regulación, presenta una decidida vocación de erigirse como instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento. La noción de "interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", a que se refieren los arts. 88.1 y 90.4 LJCA , se erige como la piedra angular del nuevo modelo casacional, que atribuye a esta Sala Tercera como cometido principal, en palabras del art. 98.1, fijar la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo, para seguidamente, con base a esta interpretación y conforme a las restantes normas que fueran aplicables, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso'.

A continuación el T.S. desestima el recurso de casación interpuesto por la cesionaria de unos terrenos clasificados como rústicos en Ávila con la condición de que se le reconociera a otra parte del terreno la condición de urbanizables de uso industrial y que devino imposible por la declaración judicial de nulidad de la modificación del PGOM. El T.S. deja sentado lo siguiente: Estos convenios de planeamiento -negocio jurídico convencional de naturaleza administrativa- no vinculan al planificador que conserva intacta su potestad discrecional. Entre otras, recuerda la STS, Sección Sexta de 3 de abril de 2001 (casación 8856/96 ), que la "Administración no puede disponer de dicha potestad.

La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos tendrá las consecuencias indemnizatorias -o de otra índole- dimanantes del principio de responsabilidad si concurren los requisitos para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 , que cita las de 23 de junio de 1994 , 18 de marzo de 1992 , 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 )".

No generando, pues, ningún derecho subjetivo a su cumplimiento, la recurrente solo ostentaba meras expectativas, no indemnizables en tanto no se materializaran los aprovechamientos inicialmente pactados (derechos consolidados), luego es claro que no puede pretender -vía indemnización- su equivalente económico.

Ahora bien, el hecho de que, como consecuencia de la anulación jurisdiccional de la 6ª modificación del PGOU de Ávila (con la que se materializaban tales aprovechamientos), el Convenio y su Adenda devinieran ineficaces, imposibilitando que el Ayuntamiento (por causas ajenas a su voluntad) pudiera cumplir con lo acordado, no puede convertirse en causa de enriquecimiento del Ayuntamiento que viene obligado a indemnizar a la recurrente (al no ser posible la restitución 'in natura'), que si cumplió la prestación convenida (cesión de la finca), y ese derecho a la indemnización, a título de responsabilidad contractual, como bien puntualiza la Sala de Burgos, es una responsabilidad que, dada la naturaleza administrativa de este negocio convencional, se rige por el ordenamiento administrativo, y, solo subsidiariamente y en su defecto, cabrá acudir a la normativa privada...

...

SEGUNDO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas: La respuesta a las cuestiones planteadas, tal como ha quedado apuntado, es: 1) Ante la imposibilidad de cumplimiento de un convenio de planeamiento por causa sobrevenida, desaparece la obligación asumida por el Ayuntamiento de entregar el aprovechamiento urbanístico o su equivalente económico; 2) La única obligación que subsiste es la de indemnizar al propietario por el valor de los terrenos cedidos, cuando no sea posible su restitución, pudiendo, entre otros criterios valorativos, aplicar las reglas de valoración establecidas para la fijación del justiprecio en expropiaciones.

Esta última sentencia es clave para resolver el presente recurso, porque en ella el T.S. viene a señalar que los compromisos de planeamiento son meras expectativas de los cesionarios por lo que no cabe pretender el equivalente económico de las previsiones contenidas en los mismos, pero ha de evitarse el enriquecimiento por parte de la administración que debe indemnizar a los cesionarios a título de responsabilidad contractual, cuando no resulte posible su restitución, debiendo aplicarse las reglas de determinación del justiprecio expropiatorio y, finalmente, que la misma se ha de regir por el ordenamiento administrativo y supletoriamente por la normativa civil.



TERCERO .- Sobre la improcedencia de la restitución de parte de la finca cedida .

El Ayuntamiento defiende que la parte de la finca no ocupada puede ser restituida a la Cooperativa recurrente, pero lo cierto es que el Art. 1303 del Código Civil obliga en los casos de nulidad de los contratos, aplicable como derecho supletorio a los convenios urbanísticos, las partes habrán de restituirse recíprocamente las prestaciones, con sus frutos y/o el precio con sus intereses, pero para el caso de que no pudiere devolverse deberá restituir los frutos y el precio que tuviere la cosa al tiempo de su pérdida (Art. 1.307).

Esta Sala ha dictado recientemente la St. 177/2019 de 28 de marzo (recaída en el Recurso de apelación 4267/2017 ) en la que recogiendo alguna otra sentencia dijimos: Pero la condición resolutoria ha de ser aplicada con prudencia en el ámbito de los contratos y/o convenios administrativos, máxime cuando se trata de convenios de planeamiento y que están sujetos a plazos de desarrollo que suelen dilatarse y sobre los que además de ordinario inciden modificaciones o situaciones no previstas al tiempo de su conclusión.

En este sentido conviene recordar lo que tiene declarado la jurisprudencia al respecto...

TSJ Andalucía (Granada) St. de 31 de enero de 2017 ( Sentencia: 268/2017 - Recurso: 889/2015 Ponente: BEATRIZ GALINDO SACRISTAN) La resolución del contrato conduce a que las partes deban restituirse las prestaciones desde el mismo momento de su celebración, concediéndole efectos retroactivos o 'ex tunc', así la sentencia del T.S. 26 de marzo de 2012 , siempre en sede civil, reiterando la doctrina fijada por la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 y 27 de octubre de 2005 , que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'.

Si tras la resolución contractual se pretende volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, debemos aceptar que las fincas del recurrente deberían recuperar la anterior clasificación, lo que no sería posible al derivar la nueva clasificación, no ya del convenio sino de la decisión del planeador en la que aparecen implicados otros intereses y a la que no afecta los términos del contrato ni su pretendida resolución. En todo caso, de haber vendido las fincas, podrían resultar implicados intereses de terceros de buena fe...

En el presente caso es evidente que no puede alcanzarse la vuelta a la situación preexistente a la celebración del convenio, por la razón de que una parte de la finca cedida está ocupada por un edificio dedicado a centro de día, pero ni siquiera cabe respecto a las fincas clasificadas como rústicas, por un lado, porque no cabe imponer al cedente la aceptación de tan solo una parte de lo que cedió lo que equivaldría a una restitución parcial y, por otro, porque también en esa parte de la finca el Ayuntamiento fue ocupada por el Ayuntamiento con un parque de ocio o una plantación de árboles. Por lo que se impone la desestimación de este primer motivo del recurso.



CUARTO .- Sobre la aplicabilidad de los criterios de valoración establecidos en la Ley 8/2007 y el Real Decreto 1492/2011 por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Suelo .

En el presente caso no se discute que la valoración debe atender a la fecha de celebración del convenio, esto es a la situación existente el 15 de diciembre de 2007. Lo que resulta correcto habida cuenta de que como llevamos dicho por medio de la transcripción de las sentencias anteriores la nulidad se retrotrae a la fecha de celebración del convenio o, dicho en otras palabras, tiene efectos ex tunc y además también el Art. 21.2 letra d) del RD Legislativo de la Ley 2/2008 ordena estar al ' comienzo de la eficacia del acto causante de la lesión ' en este caso la transmisión de la finca se verificó con el convenio, por lo que a su fecha ha de atenderse.

Pues bien en aquella fecha estaba en vigor la Ley 8/2007 de Suelo, que entró en vigor el 1 de julio de 2007 y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Suelo les resultaba de aplicación las disposiciones de la misma e incluso las disposiciones reglamentarias de desarrollo, al disponer: Disposición Transitoria Tercera. Valoraciones 1. Las reglas de valoración contenidas en esta Ley serán aplicables en todos los expedientes incluidos en su ámbito material de aplicación que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.

2.

3. Mientras no se desarrolle reglamentariamente lo dispuesto en esta Ley sobre criterios y método de cálculo de la valoración y en lo que sea compatible con ella, se estará a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 137 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, y a las normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos contenidas en la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, o disposición que la sustituya.

En cuanto a la alegación de que la valoración de lo que habría de ser restituido no está incluido en los supuesto de aplicabilidad del Art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008 hemos de advertir que como admite el T.S. en la sentencia anteriormente transcrita estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual de una administración pública y con arreglo a la letra d) del número 1 de aquél artículo se incluyen en el ámbito de esa Ley, por lo que también este motivo de impugnación ha de decaer.

Tampoco puede tener favorable acogida el alegato relativo a la inaplicabilidad del Real Decreto 1492/2011 de 24 de octubre porque, además de lo que dejamos transcrito de la Disposición Transitoria Tercera, el Art. 6.1 y 3 del mismo determinan su aplicabilidad por estar incluidos en la Ley de Suelo, que en el presente caso no ofrece duda, al establecer: ARTÍCULO 6. ÁMBITO DE LAS VALORACIONES Y CRITERIOS GENERALES PARA LA VALORACIÓN 1. Las valoraciones del suelo, las instalaciones, construcciones y edificaciones, y los derechos constituidos sobre o en relación con ellos cuyo objeto sea alguno de los establecidos en el art. 21.1 del texto refundido de la Ley de Suelo se rigen por lo dispuesto en dicha ley, y en virtud de la misma, en este Reglamento.

3. El suelo se tasará en la forma establecida en el texto refundido de la Ley de Suelo y en este Reglamento, según su situación y con independencia de la causa de la valoración y el instrumento legal que la motive. A tales efectos: a) Cuando el suelo se encuentre en situación básica de rural, se estará a lo dispuesto en el Capítulo III de este Reglamento.

b) Cuando el suelo se encuentre en situación básica de urbanizado, se estará a lo dispuesto en el Capítulo IV de este Reglamento.

Este criterio será también de aplicación a los suelos destinados a infraestructuras y servicios públicos de interés general supramunicipal, tanto si estuvieran previstos por la ordenación territorial y urbanística como si fueran de nueva creación, cuya valoración se determinará según la situación básica de los terrenos en que se sitúan o por los que discurren de conformidad con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Suelo y en este Reglamento.

Por lo que se impone la desestimación de estos motivos de impugnación.



QUINTO .- Sobre el informe de la Arquitecta Municipal y la aplicación del método residual estático .

Finalmente el Ayuntamiento defiende que ha de imponerse el informe emitido por la Arquitecta Municipal Dª. Julia en atención a que la misma aplicó el método de comparación que entiende que era el aplicable por disposición de la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo.

La visualización de la grabación de la prueba contradice lo afirmado por el Ayuntamiento recurrente toda vez que la perito-testigo manifestó que conocía los precios tanto del suelo urbano como del rústico porque ' a xente dino' 'a xente gustalle moito falar ' (minutos 33#y 36#) cifrando el valor del suelo urbano a razón de 12.000 €/ferrado, para el rústico ordinario en 300 €/ferrado y para el de protección de cauce en 75 €/ferrado, siendo esta unidad de medida en Sandurniño equivalente a 509 m2, tratando de sentar estos criterios sin mayor amparo que lo que le escuchaba a las personas que acudían a su despacho. Pero omite la concreción de testigo alguno que permita comprobar la exactitud de su criterio, por lo que no puede tomarse en consideración más que para cuestionar la proporcionalidad o no de los resultados obtenidos por los peritos judiciales.

En todo caso, en relación con la arquitecta municipal, es preciso advertir que en la Sentencia no se valora pero en el recurso se admitió y se incorporó como prueba una documental recabada del Ayuntamiento de la que resulta que el consistorio adquirió en el año 2015 una finca, calificada como monte a pinar de una superficie de 2.337 m2 por un precio de 50.000 €, la adquisición vino precedida del informe de la técnico y en ese caso considero que '... tendo en conta os presos de mercado da zona, considérase que o inmoble pode estar valorado en 50.000 €...' (folio 265 de las actuaciones). Esta documentación evidencia no solo la falta de criterios seguros en esta materia, sino la absoluta volatilidad de la opinión de la testigo-perito informante, toda vez que discute la aplicación de los 5,09 € aplicados por el Ingeniero Técnico Agrícola después de informar procedente la adquisición de un monte a razón de de 21,39 €/m2 (que resulta de 50.000 €/2.237m2) por lo que su declaración no puede desvirtuar los resultados alcanzados por los peritos.

Finalmente hemos de advertir que los peritos aplicaron los métodos correctos, así el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Secundino utilizó el método de capitalización de rentas reales o potenciales establecido en la Ley 8/2007 del Suelo con arreglo al Art. 23 del TRLS que se remite a la disposición reglamentaria de desarrollo y la Arquitecta D. Camila , utilizó el método residual estático conforme a lo que viene dispuesto en el Art.

24 de la misma Ley .

No obstante esta Sala no puede dejar de advertir que la perito arquitecta admitió en su informe que dada la falta de testigos por falta de dinamismo del mercado inmobiliario de San Sadurniño acudió al precio de venta del municipio limítrofe de Narón, fijados por el INE. Pero advirtió que no atendiendo al núcleo urbano del municipio sino a determinados núcleos similares con el entorno de San Saturniño, pero fue incapaz de concretarlos al ser preguntada insistente por ellos por el Letrado del Ayuntamiento (minutos 25#y ss).

Esta circunstancia, pese a lo razonado del informe escrito, evidencia una imprecisión de un parámetro de partida que condiciona totalmente el resultado obtenido e impide tenerlo por certero, máxime cuando en su declaración recoció conocer operaciones en San Saturniño pero las discriminó por entender que no resultaban representativas. Por ello en este extremo el recurso debe ser estimado y, en definitiva, obligar a que la indemnización correspondiente a la parte de la finca cedida clasificada como urbana -que resulta además la que fue ocupada por el Centro de día realizado por la Xunta y de imposible restitución- deba ser objeto de una nueva valoración en trámite de ejecución de sentencia en la que traten de buscarse los parámetros aplicables en el Concello de San Saturniño con mayor rigor y precisión, por lo que el recurso debe ser estimado en este extremo y la sentencia revocada.

En relación con la valoración de la parte de la finca que merece la clasificación de rústica, hemos de reconocer que el informe del Ingeniero Técnico realiza unos cálculos que le llevan a obtener un resultado que hemos de reputar de teórico, sin justificar tampoco cumplidamente los parámetros utilizados, pero la documental que acredita que el Concello abonó por un monte una cantidad muy superior a la obtenida por el perito determina que en relación con dicha parte no se imponga la realización de nuevo de la pericia.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN VÁZQUEZ MÉNDEZ, en nombre y representación de CONCELLO DE SAN SADURNIÑO contra la Sentencia de 28 de marzo de 2015, dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 160/2015 por la que se estimó en parte el recurso promovido por COOPERATIVA DE EXPLOTACIÓN EN COMÚN DE SAN SADURNIÑO (en liquidación) contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad por incumplimiento de convenio urbanístico, REVOCANDO LA MISMA , en el sentido de que la indemnización correspondiente a la parte urbana de la finca cedida debe ser objeto de una nueva valoración pericial buscando parámetros ajustados a la realidad inmobiliaria del Ayuntamiento de San Sadurniño, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.