Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 415/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 503/2015 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00415/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, PLANTA BAJA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2015 0001459
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000503 /2015 /
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. Higinio
ABOGADO CARLOS SAURA PEREZ
PROCURADOR D./Dª. ANA MADRID GONZALEZ
Contra D./Dª. SERVICIO MURCIANO DE SALUD SECRETARIA GENERAL TECNICA -,
W.R.BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, RAFAEL LUCERO RECIO
PROCURADOR D./Dª. , MARIA JOSE VINADER MORENO
RECURSO nº 503/2015
SENTENCIA nº 415/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilustrísimos/as. Sres/as:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistrados

Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 415/19
En Murcia, a 25 de septiembre de 2019.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 503/2015, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de cuantía 67.650 € y sobre responsabilidad patrimonial.
Parte demandante: D. Higinio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Madrid
González y defendido por el Letrado Sr. Saura Pérez.
Parte demandada: Servicio Murciano de Salud, Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de
la Región de Murcia, defendido y representado por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de
Murcia.
Codemandada: W.R BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vinader Moreno y defendida por Letrado Sr. Lucero
Rocío.
Acto administrativo impugnado: Orden de 19 de octubre de 2015 del Director Gerente del Servicio
Murciano de Salud, dictada por delegación de la Excma. Sra. Conserjería de Sanidad, por la cual se acordaba
desestimar la reclamación patrimonial interpuesta por D. Higinio (Expediente NUM000 ).
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte Sentencia por la que, estimado íntegramente el
recurso, se anule la Orden impugnada y se condene a la Consejería de Salud a que abone a los recurrentes
la cantidad de 67.650 €, en concepto de indemnización, más los intereses legales computados desde la
reclamación previa y con imposición de costas a la Administración.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de diciembre de 2014 la Procuradora de los Tribunales Sra. Madrid González, en representación de D. Higinio , presentó escrito de interposición de recurso contencioso administrativo frente a la Orden de 19 de octubre de 2015 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, dictada por delegación de la Excma. Sra. Conserjería de Sanidad, por la cual se acordaba desestimar la reclamación patrimonial interpuesta por D. Higinio (Expediente NUM000 ). Por Decreto de 27 de enero de 2016 se admitió a trámite el recurso y se recabó el expediente administrativo. En fecha 16 de marzo de 2016 la parte demandante formalizó su demanda, solicitando la estimación íntegra del recurso.



SEGUNDO.- Se dio traslado de la demanda a la Administración demandada, quien se opuso al recurso e interesó la desestimación del recurso. W.R BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, en calidad de codemandada, presentó escrito de contestación oponiéndose a la estimación del recurso.



TERCERO.- Por Decreto quedó fijada la cuantía del recurso en 67.650€ €; se recibió el recurso a prueba y se practicó la declarada pertinente.



CUARTO. - Concluido el periodo probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones. El 5 de julio de 2019 tuvo lugar la deliberación para la votación y fallo; quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Recurso contencioso administrativo. Motivos del recurso. Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden de 19 de octubre de 2015 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, dictada por delegación de la Excma. Sra. Conserjería de Sanidad, por la cual se acordaba desestimar la reclamación patrimonial interpuesta por D. Higinio (Expediente NUM000 ).

La Orden citada acuerda " desestimar la solicitud de responsabilidad patrimonial interpuesta por el Sr. Higinio por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial sanitaria de manera correcta la realidad y efectividad del daño que se reclama".



SEGUNDO .- La parte recurrente funda el presente recurso en los siguientes hecho y argumentos jurídicos; a saber: 1.- Que el acto de negligencia se produjo por la falta de tratamiento rehabilitador tras la intervención quirúrgica llevada a cabo en el Hospital San José Viamed y que ello ha ocasionado que el Sr. Higinio no se haya podido recuperar de la funcionalidad de su pierna derecha.

2.- Que la intervención quirúrgica la realizó el cirujano Dr. Secundino el día 17 de diciembre de 2012.

Que tras la operación solicitó el día 25 de enero de 2013 rehabilitación pero que no se le dio cita hasta el 20 de febrero de 2013 en la cual lo único que se le hace es mandarle una Ortesis.

3.- Alega el recurrente que de nuevo el Sr. Higinio volvió a pedir tratamiento rehabilitador urgente el 30 de marzo de 2013 y no es hasta el 8 de mayo de 2013 (5 meses después de la operación) cuando el Sr.

Higinio empieza con el plan de rehabilitación. Considera el recurrente que cuando inició la rehabilitación era ya tarde para recuperar la movilidad de su pierna.

Se reclama la indemnización cuya cuantía se deja a expensas de la prueba pericial; subsidiariamente, se reclama la que resulte procedente según Baremo de Tráfico -aplicable como criterio orientador- correspondiente SECUELA DE DESARTICULACIÓN DE TOBILLO A NIVEL TIBIO-TARSIANA (40 puntos); la cantidad de 67.650 € (1.689€/punto).

Solicita el recurrente en la demanda, como prueba, la designación de pericial judicial. Inicialmente fue designado perito judicial el Dr. D. Urbano (especialista en neurología) que residía en Pontevedra; si bien el mismo no procedió a la aceptación del cargo y, dado que no existían otros peritos judiciales con la especialidad en neurología, por Providencia de fecha 15 de diciembre de 2016 se acordó que la pericial-judicial fuera realizada por el Médico Forense.



TERCERO .- El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) en defensa de los intereses del Servicio Murciano de Salud (SMS) presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la pretensión instada de contrario alegando los siguientes hechos y fundamentos: 1.- Que no concurren los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.

2.- Que debe estarse al Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (folios 104 a 117 del Exp. A) y a los argumentos expuestos en la Orden recurrida.

Solicitó como prueba, además de la documental obrante en el expediente administrativo, la testifical- pericial del Dr. Secundino .



CUARTO.- La defensa de Berkely Insurance se opone a la estimación del recurso en base a las consideraciones siguientes: 1.-Que la asistencia médica prestada fue la correcta.

2.-Se aduce que según el Dr. Secundino : ' La evolución clínica es la esperada en este tipo de pacientes con severa afectación radicular preoperatoria'.

3.-La parte codemandada se remite al Informe Pericial aportado en vía administrativa y con la demanda del Dr. Jose Antonio , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que indica que la actuación del equipo médico del Servicio Murciano de Salud fue conforme a la l ex artis, y en el que se hacen las siguientes consideraciones: "no se reconoce la existencia de mala praxis alguna, ni, mucho menos, de que haya existido ningún error diagnóstico. Todas las pruebas diagnósticas efectuadas estuvieron correctamente indicadas en tiempo y lugar, y el tratamiento indicado y llevado a cabo fue totalmente correcto. El déficit neurológico era previo a la cirugía y ésta no garantiza en modo alguno que se vaya a recuperar, eventualidad de la que el paciente estaba perfectamente informado".

4.- Se remite la aseguradora co-demandada al Dictamen del Consejo Consultivo en el que se dictamina informar favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada.

5.- En relación al daño, la defensa de Berkley aduce que la valoración que realiza el actor en la demanda es desproporcionada.



QUINTO.- Responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria. La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dada la fecha de la reclamación en vía administrativa el procedimiento de responsabilidad patrimonial se regía por las normas de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (a tenor de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015 LPAC).

Hoy, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -de forma similar a la regulación prevista en la derogada Ley 30/1992- establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Como señaló el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec.

120/2007 , ' la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta'.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado.

Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño.

Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal pero es necesario que el daño sea antijurídico.

En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.

Citaremos la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 que señala lo siguiente: 'Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.' En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06 , refiere que ' En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004) dispuso que 'se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC); nada más y nada menos'.' La denominada lex artis se identifica con el 'estado del saber', considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.

Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que " no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos".

En consecuencia, con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis. Infracción de la lex artis que podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.

Más recientemente la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012 , que: ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...) Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso- administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar'.

El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010 ) señala que ' la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

Y se señala en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012 ), que ' las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.' La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.



SEXTO.- En el presente recurso contencioso administrativo que versa sobre responsabilidad patrimonial sanitaria resulta esencial examinar con detalle las conclusiones alcanzadas por los expertos en medicina.

Expondremos las conclusiones a las que han llegado los doctores que han intervenido en el presente procedimiento.

1º.-En el Informe pericial elaborado por el Dr. Jose Antonio (Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología) se analiza si existió una tardanza en el tratamiento rehabilitador y si ello fue lo que provocó las secuelas que se refieren en la demanda.

El Informe refiere que la actuación del equipo médico del Servicio Murciano de Salud fue conforme a la lex artis pues: ü D. Higinio , de 37 años de edad presentaba un historial de lumbalgias de repetición desde, al menos, 2009.

ü Tras un nuevo episodio de recaída, ocurrido a primeros de octubre de 2012, y ante los signos de afectación radicular que presentaba, su MAP le solicitó una RM, que informó de la existencia de dos hernias discales: una grande y emigrada a nivel L4-L5 y otra en L5-S1.

ü Ante estos hallazgos el paciente fue remitido al Hospital San José-Viamed para valoración por el Servicio de Neurocirugía.

ü Visto por el neurocirujano el 09/11/12, ya refería la existencia de un pie caído, presente desde octubre, por afectación de la raíz L5, indicando un tratamiento quirúrgico, para lo que se realizó el correspondiente estudio preoperatorio y firma de C.I., donde se hizo constar la posibilidad de que el déficit neurológico persistiera tras la cirugía.

ü Intervenido el 19/12/12, se realizó extirpación de ambas hernias y artrodesis dinámica en ambos niveles.

ü La evolución postquirúrgica fue favorable, si bien, como ya se había previsto, la recuperación de la raíz L5 no llegó a producirse a pesar del tiempo y de un correcto tratamiento rehabilitador posterior.

Según se colige del informe, el déficit neurológico era previo a la cirugía y ésta no garantiza en modo alguno que se vaya a recuperar.

2.- El Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de la Región de Murcia incide en el hecho de que el interesado no refirió de forma clara y terminante qué error de diagnóstico o qué prácticas médicas fueron las determinantes del daño producido; señala el Dictamen: "Ya se ha puesto de manifiesto a lo largo de este Dictamen que el interesado formula la presente reclamación porque considera que se ha producido, con ocasión de la asistencia sanitaria que se le dispensó, un error de diagnóstico que, sin embargo, no llega a precisar en ningún momento.

En este sentido, conviene insistir en el hecho de que el reclamante no ha concretado en ningún momento cuáles puedan ser las prácticas médicas erróneas que se llevaron a efecto ni ha determinado cuáles debieron haber sido las adecuadas, a pesar de que le corresponde realizarlo de acuerdo con la regla de distribución de la carga de la prueba que se contiene en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De igual forma, el alcance de dicho precepto hubiera exigido que el solicitante aportara en el curso del procedimiento algún medio de prueba y, de manera concreta, algún dictamen médico pericial que permitiese acreditar ,en su caso, que se incurrió en un supuesto de mala praxis médica. Lejos de ello, además del informe del facultativo especialista que atendió al reclamante, obra en el expediente un informe médico pericial remitido por la compañía aseguradora en el que se destaca la corrección de la asistencia médica que le fue dispensada y su adecuación a la 'lex artis'.

En dicho documento se recuerda que el interesado es un paciente que presentaba un historial delumbalgias de repetición desde el año 2009, cuando fue asistido por vez primera en el servicio de urgencias.(...) (...) todas las pruebas diagnósticas efectuadas estuvieron correctamente indicadas y que el tratamiento indicado y llevado a cabo fue totalmente correcto.

De acuerdo con lo que se ha expuesto, ha quedado debidamente acreditado que las actuaciones médicas realizadas fueron correctas y que se ajustaron en todo momento a la 'lex artis ad hoc ', de lo que se desprende que no cabe declarar en este caso responsabilidad patrimonial alguna de la Administración sanitaria regional".

3.- El Informe Médico Forense (Dr. Victor Manuel ) es una prueba especialmente relevante para esta Sala. El profesional que emite el Informe ostenta las máximas notas de imparcialidad, objetividad y profesionalidad por cuanto los funcionarios que prestan del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Murcia han acreditado su alta cualificación profesional y su aptitud para formar parte del referido Instituto público.

El Informe analiza la incidencia que tiene el tiempo transcurrido entre la intervención quirúrgica (17/12/2012) o petición de valoración/tratamiento rehabilitador por parte del cirujano (25/01/2013) y la fecha de inicio del tratamiento rehabilitador postquirurgico (08/05/2013)' y 'valoración económica del perjuicio físico y/o funcional derivado como secuela e incidencia sobre ello de tal demora. Se refiere en el Informe Médico Forense: "El Sr. Higinio fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital ViaMed de Alcantarilla realizándose discectomia L4-L5 y L5-S1 y artrodesis dinámica a esos mismos niveles, con evolución post operatoria satisfactoria.

Fue remitido a tratamiento rehabilitador el 25/01/2013 tras petición del cirujano, y fue visto por primera vez en el Servicio de rehabilitación del Hospital Universitario Virgen del Arrixaca aproximadamente un mes después, en fecha 20/02/2013, iniciando el tratamiento rehabilitador según lo declarado por la parte demandante (no consta fecha de inicio del tratamiento rehabilitador en la documentación medica recibida) en fecha 08/05/2013.

Tras finalizar el tratamiento rehabilitador y las revisiones por parte del traumatólogo el año siguiente, a fecha 26/05/2014 constaba marcado déficit neurológico de musculatura tibial anterior 1/5 y peroneos 0/5 que impide deambulación correcta y lumbociatalgia intermitente.

En informe electromiografico del 16/05/2014 consta lesión de raíz L5 derecha tipo axonotmesis parcial subtotal en estadio subagudo de evolución y de la raíz S1 derecha tipo axonotmesis parcial leve en estadio agudo de evolución".

En el apartado CONSIDERACIONES se indica que: " Tras el estudio de la documentación aportada se considera que existió una demora tanto en la valoración del paciente por parte del Servicio de Rehabilitación (primera visita el 20/02/2013 más de 2 meses posteriormente a la intervención y aproximadamente 1 mes posteriormente a la fecha de petición del cirujano del 25/01/2013, como consta en el Informe del Servicio de Rehabilitación del HUVA de fecha 13/07/2013 - folio n. 21) como en el inicio del tratamiento rehabilitador aproximadamente unos 4 meses y medio tras la fecha de la intervención quirúrgica (siempre y cuando se acredite que efectivamente el mismo empezó en fecha 08/05/2013 como consta en la reclamación por parte del informado, ya que en la documentación medica recibida no consta la fecha de inicio del tratamiento rehabilitado Determinación causalidad y Valoración de secuelas Esta demora en la valoración e inicio del tratamiento rehabilitador postquirurgico, se considera que pueda haber incidido e influido negativamente en la evolución postquirurgica ya que un inicio precoz de seguimiento rehabilitador con pautas graduales y crecientes de ejercicios de movilización transcurridas las primeras semanas de inmovilización, es importante para la buena evolución y recuperación postquirurgica.

Por otra parte también cabe la posibilidad de que incluso habiendo iniciado antes el tratamiento rehabilitador el estado clínico final al alta del paciente pudiera haber sido parecido al actual o al anterior a la intervención ya que no es posible asegurar una mejoría clínica postcirugia en este tipo de intervenciones quirúrgicas.

Por lo tanto no es posible cuantificar la incidencia (en concepto de menor recuperación o especifico perjuicio en concepto de secuela permanente física y funcional) que el tiempo transcurrido de dicha demora haya ocasionado, ya que en el tipo de intervención quirúrgica que nos ocupa no es posible asegurar un éxito en concepto de mejora cierta de las condiciones clínicas tras la intervención siendo posible la existencia de un estado clínico similar al anterior a la intervención o incluso secuelas postquirurgicas en caso de insurgencia de complicaciones durante la intervención que constan en el documento de Consentimiento Informado y que informa el paciente antes de que otorgue su consentimiento a la realización de la cirugía firmando dicho documento>.

Y en el apartado CONCLUSIONES el Informe señala que "a la luz de lo expuesto anteriormente se concluye que si bien se considera que: a) existe posibilidad de que la demora en la primera valoración e inicio del tratamiento rehabilitador haya podido incidir negativamente sobre la evolución postquirurgica, b) también cabe la posibilidad de que incluso con un inicio precoz del tratamiento rehabilitador el estado clínico final al alta del paciente pudiera haber sido parecido al actual o al anterior a la intervención c) ya que no es posible asegurar una mejoría clínica postcirugía en este tipo de intervenciones quirúrgicas.

d) No es por lo tanto posible cuantificar dicha posible incidencia en concepto de secuela física o funcional y/o valoración económica de la misma.

e) Sin embargo, sí se puede concluir que existió una demora en el inicio del tratamiento rehabilitador que en el caso que nos ocupa debería haber sido urgente y preferente, y haberse valorado e iniciado en el servicio de rehabilitación cuanto antes tras la petición del cirujano".

4º.- El testigo-perito Dr. Secundino (neurocirujano) fue el cirujano que intervino al recurrente; el mismo señala con total rotundidad que "La evolución clínica es la esperada en este tipo de pacientes con severa afectación radicular preoperatoria".

5º.- Constan en el Expediente los resultados de las pruebas funcionales de rehabilitación; según informe contenido en los folios 52 y 53: "Los hallazgos en EMG son compatibles con lesión de la raíz L5 derecha tipo axonotmesis parcial subtotal, en estadio subagudo de evolución y de la raíz derecha, tipo axonotmesis parcial leve en estadio agudo de evolución. Aunque se aprecian PUMs polifásicos de tipo naciente, en los músculos correspondientes a la raíz L5 derecha, d ada la magnitud de la lesión, y el tiempo transcurrido, se deduce mal pronóstico en cuanto a la recuperación funcional de este proceso".

6º.- El Inspector Médico informa en el Expediente que tras la cirugía se realizó el tratamiento médico rehabilitador necesario, y se indicó el uso de una ortesis (férula antiequino) para facilitar la marcha. Se concluye que la evolución postquirúrgica fue parcialmente favorable y la recuperación de la raíz L5 no fue completa a pesar del tratamiento quirúrgico y del tratamiento médico rehabilitador posterior .

SÉPTIMO.- Por lo tanto, siguiendo las conclusiones emitidas por el Médico Forense y por el resto de expertos y analizada toda la prueba practicada, la Sala considera acreditado que la cirugía estaba indicada en este paciente y la intervención se desarrolló correctamente. Sin embargo, tras la intervención, existió un retraso en el inicio del tratamiento rehabilitador.

Ello pudo haber incidido e influido negativamente en la evolución postquirúrgica. Una rehabilitación más temprana podría haber influido positivamente en la evolución postquirúrgica pero, en todo caso, no habría influido de manera notable.

Se desconoce la incidencia (en concepto de menor recuperación o especifico perjuicio en concepto de secuela permanente física y funcional) que dicha demora pudo ocasionar en la salud del paciente. En todo caso, el tratamiento rehabilitador no hubiera evitado completamente las secuelas. El paciente sufría desde hacía tiempo la lesión; por ello, las posibilidades de recuperación eran menores.

Como indicó en su declaración el Dr. Jose Antonio "el tratamiento rehabilitador no hubiera podido evitar las secuelas porque el daño neurológico de la raíz venía de antes, estaba ya la hernia discal, que estaba comprimiendo la raíz y ya había producido el daño; que con la operación lo que se hizo fue quitar la causa de la compresión para que en el mejor de los casos no fuera a peor, y existiendo la posibilidad de que la raíz se recuperase; que en las raíces nerviosas, si quitamos la causa de la compresión, y el daño que se tiene no es muy severo, se puede recuperar, si el daño que tiene ya es severo, la recuperación va a ser parcial, e incluso nula; que viene determinado por el estado previo; que el tratamiento rehabilitador puede ayudar un poco, pero que no lo va definir el hecho de empezarlo antes o después, o el tipo de tratamiento".

En efecto, resulta acreditado que el paciente sufría una patología degenerativa. El paciente sufría un déficit neurológico establecido difícilmente recuperable. El píe caído o la pérdida de funcionalidad ya la padecía el paciente con anterioridad a la cirugía. Existía un mal pronóstico de la recuperación funcional del píe caído; ello se debía a la lesión radicular (L5) que sufría el paciente, y el tiempo de evolución de la lesión.

Es evidente que el daño causado por la tardanza en el inicio tratamiento de rehabilitación no consiste en la secuela de DESARTICULACIÓN DE TOBILLO A NIVEL TIBIO- TARSIANA.

Ahora bien, existió un daño antijurídico que el paciente no tiene el deber de soportar; el daño realmente sufrido consiste en la incertidumbre o daño moral . El recurrente tenía derecho a ser sometido a un tratamiento rehabilitador con prontitud tras la intervención quirúrgica . Ello le hubiera permitido ampliar sus expectativas de mejoría y, al menos, tener la oportunidad de adverar si el inicio a tiempo de la rehabilitación tendría podría mejorar la funcionalidad de su pierna derecha.

En definitiva, la Administración sanitaria no actuó diligentemente pues no adoptó las medidas a su alcance para que el paciente recibiera rehabilitación con prontitud. Como señala el Informe Médico Forense "el inicio precoz de seguimiento rehabilitador con pautas graduales y crecientes de ejercicios de movilización transcurridas las primeras semanas de inmovilización, es importante para la buena evolución y recuperación postquirúrgica".

Por lo tanto, se produjo una 'pérdida de oportunidad'. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 20 de noviembre de 2012, (RC 4598/2011 ) ' la privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una 'falta de servicio' ( STS de 7 de noviembre de 2008, (RC 4776/2004 ) en sentido concordante de 'defecto de pericia y pérdida de actividad' ( STS 24/11/2009, (RC 1592/2008 )'.

En cuanto al concepto general de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en la STS de 3 de Diciembre de 2012, (RC 2892/2011 ) se señala que 'Configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento , pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) .

La cantidad a indemnizar en concepto de daño moral debe fijarse en 6.000 €, cantidad que se estima adecuada en concepto de resarcimiento por el daño producido al privar al paciente determinadas expectativas de mejoría; sin que pueda fijarse una cantidad mayor pues debemos tener en consideración que existía un mal pronóstico inicial de la recuperación funcional del píe caído.

Por lo argumentado, procede la estimación parcial del recurso.

OCTAVO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ) no se imponen las costas a las partes; cada una abonará los gastos causados a su instancia y los comunes por mitad.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 17 de diciembre de 2014 la Procuradora de los Tribunales Sra. Madrid González, en representación de D. Higinio , presentó escrito de interposición de recurso contencioso administrativo frente a la Orden de 19 de octubre de 2015 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, dictada por delegación de la Excma. Sra. Conserjería de Sanidad, por la cual se acordaba desestimar la reclamación patrimonial interpuesta por D. Higinio (Expediente NUM000 ). Por Decreto de 27 de enero de 2016 se admitió a trámite el recurso y se recabó el expediente administrativo. En fecha 16 de marzo de 2016 la parte demandante formalizó su demanda, solicitando la estimación íntegra del recurso.



SEGUNDO.- Se dio traslado de la demanda a la Administración demandada, quien se opuso al recurso e interesó la desestimación del recurso. W.R BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, en calidad de codemandada, presentó escrito de contestación oponiéndose a la estimación del recurso.



TERCERO.- Por Decreto quedó fijada la cuantía del recurso en 67.650€ €; se recibió el recurso a prueba y se practicó la declarada pertinente.



CUARTO. - Concluido el periodo probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones. El 5 de julio de 2019 tuvo lugar la deliberación para la votación y fallo; quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del Recurso contencioso administrativo. Motivos del recurso. Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden de 19 de octubre de 2015 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, dictada por delegación de la Excma. Sra. Conserjería de Sanidad, por la cual se acordaba desestimar la reclamación patrimonial interpuesta por D. Higinio (Expediente NUM000 ).

La Orden citada acuerda " desestimar la solicitud de responsabilidad patrimonial interpuesta por el Sr. Higinio por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial sanitaria de manera correcta la realidad y efectividad del daño que se reclama".



SEGUNDO .- La parte recurrente funda el presente recurso en los siguientes hecho y argumentos jurídicos; a saber: 1.- Que el acto de negligencia se produjo por la falta de tratamiento rehabilitador tras la intervención quirúrgica llevada a cabo en el Hospital San José Viamed y que ello ha ocasionado que el Sr. Higinio no se haya podido recuperar de la funcionalidad de su pierna derecha.

2.- Que la intervención quirúrgica la realizó el cirujano Dr. Secundino el día 17 de diciembre de 2012.

Que tras la operación solicitó el día 25 de enero de 2013 rehabilitación pero que no se le dio cita hasta el 20 de febrero de 2013 en la cual lo único que se le hace es mandarle una Ortesis.

3.- Alega el recurrente que de nuevo el Sr. Higinio volvió a pedir tratamiento rehabilitador urgente el 30 de marzo de 2013 y no es hasta el 8 de mayo de 2013 (5 meses después de la operación) cuando el Sr.

Higinio empieza con el plan de rehabilitación. Considera el recurrente que cuando inició la rehabilitación era ya tarde para recuperar la movilidad de su pierna.

Se reclama la indemnización cuya cuantía se deja a expensas de la prueba pericial; subsidiariamente, se reclama la que resulte procedente según Baremo de Tráfico -aplicable como criterio orientador- correspondiente SECUELA DE DESARTICULACIÓN DE TOBILLO A NIVEL TIBIO-TARSIANA (40 puntos); la cantidad de 67.650 € (1.689€/punto).

Solicita el recurrente en la demanda, como prueba, la designación de pericial judicial. Inicialmente fue designado perito judicial el Dr. D. Urbano (especialista en neurología) que residía en Pontevedra; si bien el mismo no procedió a la aceptación del cargo y, dado que no existían otros peritos judiciales con la especialidad en neurología, por Providencia de fecha 15 de diciembre de 2016 se acordó que la pericial-judicial fuera realizada por el Médico Forense.



TERCERO .- El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) en defensa de los intereses del Servicio Murciano de Salud (SMS) presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la pretensión instada de contrario alegando los siguientes hechos y fundamentos: 1.- Que no concurren los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.

2.- Que debe estarse al Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (folios 104 a 117 del Exp. A) y a los argumentos expuestos en la Orden recurrida.

Solicitó como prueba, además de la documental obrante en el expediente administrativo, la testifical- pericial del Dr. Secundino .



CUARTO.- La defensa de Berkely Insurance se opone a la estimación del recurso en base a las consideraciones siguientes: 1.-Que la asistencia médica prestada fue la correcta.

2.-Se aduce que según el Dr. Secundino : ' La evolución clínica es la esperada en este tipo de pacientes con severa afectación radicular preoperatoria'.

3.-La parte codemandada se remite al Informe Pericial aportado en vía administrativa y con la demanda del Dr. Jose Antonio , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que indica que la actuación del equipo médico del Servicio Murciano de Salud fue conforme a la l ex artis, y en el que se hacen las siguientes consideraciones: "no se reconoce la existencia de mala praxis alguna, ni, mucho menos, de que haya existido ningún error diagnóstico. Todas las pruebas diagnósticas efectuadas estuvieron correctamente indicadas en tiempo y lugar, y el tratamiento indicado y llevado a cabo fue totalmente correcto. El déficit neurológico era previo a la cirugía y ésta no garantiza en modo alguno que se vaya a recuperar, eventualidad de la que el paciente estaba perfectamente informado".

4.- Se remite la aseguradora co-demandada al Dictamen del Consejo Consultivo en el que se dictamina informar favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada.

5.- En relación al daño, la defensa de Berkley aduce que la valoración que realiza el actor en la demanda es desproporcionada.



QUINTO.- Responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria. La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dada la fecha de la reclamación en vía administrativa el procedimiento de responsabilidad patrimonial se regía por las normas de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (a tenor de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015 LPAC).

Hoy, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -de forma similar a la regulación prevista en la derogada Ley 30/1992- establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Como señaló el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec.

120/2007 , ' la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta'.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado.

Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño.

Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal pero es necesario que el daño sea antijurídico.

En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.

Citaremos la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 que señala lo siguiente: 'Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.' En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06 , refiere que ' En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004) dispuso que 'se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC); nada más y nada menos'.' La denominada lex artis se identifica con el 'estado del saber', considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.

Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que " no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos".

En consecuencia, con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis. Infracción de la lex artis que podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.

Más recientemente la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012 , que: ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...) Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso- administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar'.

El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010 ) señala que ' la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

Y se señala en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012 ), que ' las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.' La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.



SEXTO.- En el presente recurso contencioso administrativo que versa sobre responsabilidad patrimonial sanitaria resulta esencial examinar con detalle las conclusiones alcanzadas por los expertos en medicina.

Expondremos las conclusiones a las que han llegado los doctores que han intervenido en el presente procedimiento.

1º.-En el Informe pericial elaborado por el Dr. Jose Antonio (Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología) se analiza si existió una tardanza en el tratamiento rehabilitador y si ello fue lo que provocó las secuelas que se refieren en la demanda.

El Informe refiere que la actuación del equipo médico del Servicio Murciano de Salud fue conforme a la lex artis pues: ü D. Higinio , de 37 años de edad presentaba un historial de lumbalgias de repetición desde, al menos, 2009.

ü Tras un nuevo episodio de recaída, ocurrido a primeros de octubre de 2012, y ante los signos de afectación radicular que presentaba, su MAP le solicitó una RM, que informó de la existencia de dos hernias discales: una grande y emigrada a nivel L4-L5 y otra en L5-S1.

ü Ante estos hallazgos el paciente fue remitido al Hospital San José-Viamed para valoración por el Servicio de Neurocirugía.

ü Visto por el neurocirujano el 09/11/12, ya refería la existencia de un pie caído, presente desde octubre, por afectación de la raíz L5, indicando un tratamiento quirúrgico, para lo que se realizó el correspondiente estudio preoperatorio y firma de C.I., donde se hizo constar la posibilidad de que el déficit neurológico persistiera tras la cirugía.

ü Intervenido el 19/12/12, se realizó extirpación de ambas hernias y artrodesis dinámica en ambos niveles.

ü La evolución postquirúrgica fue favorable, si bien, como ya se había previsto, la recuperación de la raíz L5 no llegó a producirse a pesar del tiempo y de un correcto tratamiento rehabilitador posterior.

Según se colige del informe, el déficit neurológico era previo a la cirugía y ésta no garantiza en modo alguno que se vaya a recuperar.

2.- El Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de la Región de Murcia incide en el hecho de que el interesado no refirió de forma clara y terminante qué error de diagnóstico o qué prácticas médicas fueron las determinantes del daño producido; señala el Dictamen: "Ya se ha puesto de manifiesto a lo largo de este Dictamen que el interesado formula la presente reclamación porque considera que se ha producido, con ocasión de la asistencia sanitaria que se le dispensó, un error de diagnóstico que, sin embargo, no llega a precisar en ningún momento.

En este sentido, conviene insistir en el hecho de que el reclamante no ha concretado en ningún momento cuáles puedan ser las prácticas médicas erróneas que se llevaron a efecto ni ha determinado cuáles debieron haber sido las adecuadas, a pesar de que le corresponde realizarlo de acuerdo con la regla de distribución de la carga de la prueba que se contiene en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De igual forma, el alcance de dicho precepto hubiera exigido que el solicitante aportara en el curso del procedimiento algún medio de prueba y, de manera concreta, algún dictamen médico pericial que permitiese acreditar ,en su caso, que se incurrió en un supuesto de mala praxis médica. Lejos de ello, además del informe del facultativo especialista que atendió al reclamante, obra en el expediente un informe médico pericial remitido por la compañía aseguradora en el que se destaca la corrección de la asistencia médica que le fue dispensada y su adecuación a la 'lex artis'.

En dicho documento se recuerda que el interesado es un paciente que presentaba un historial delumbalgias de repetición desde el año 2009, cuando fue asistido por vez primera en el servicio de urgencias.(...) (...) todas las pruebas diagnósticas efectuadas estuvieron correctamente indicadas y que el tratamiento indicado y llevado a cabo fue totalmente correcto.

De acuerdo con lo que se ha expuesto, ha quedado debidamente acreditado que las actuaciones médicas realizadas fueron correctas y que se ajustaron en todo momento a la 'lex artis ad hoc ', de lo que se desprende que no cabe declarar en este caso responsabilidad patrimonial alguna de la Administración sanitaria regional".

3.- El Informe Médico Forense (Dr. Victor Manuel ) es una prueba especialmente relevante para esta Sala. El profesional que emite el Informe ostenta las máximas notas de imparcialidad, objetividad y profesionalidad por cuanto los funcionarios que prestan del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Murcia han acreditado su alta cualificación profesional y su aptitud para formar parte del referido Instituto público.

El Informe analiza la incidencia que tiene el tiempo transcurrido entre la intervención quirúrgica (17/12/2012) o petición de valoración/tratamiento rehabilitador por parte del cirujano (25/01/2013) y la fecha de inicio del tratamiento rehabilitador postquirurgico (08/05/2013)' y 'valoración económica del perjuicio físico y/o funcional derivado como secuela e incidencia sobre ello de tal demora. Se refiere en el Informe Médico Forense: "El Sr. Higinio fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital ViaMed de Alcantarilla realizándose discectomia L4-L5 y L5-S1 y artrodesis dinámica a esos mismos niveles, con evolución post operatoria satisfactoria.

Fue remitido a tratamiento rehabilitador el 25/01/2013 tras petición del cirujano, y fue visto por primera vez en el Servicio de rehabilitación del Hospital Universitario Virgen del Arrixaca aproximadamente un mes después, en fecha 20/02/2013, iniciando el tratamiento rehabilitador según lo declarado por la parte demandante (no consta fecha de inicio del tratamiento rehabilitador en la documentación medica recibida) en fecha 08/05/2013.

Tras finalizar el tratamiento rehabilitador y las revisiones por parte del traumatólogo el año siguiente, a fecha 26/05/2014 constaba marcado déficit neurológico de musculatura tibial anterior 1/5 y peroneos 0/5 que impide deambulación correcta y lumbociatalgia intermitente.

En informe electromiografico del 16/05/2014 consta lesión de raíz L5 derecha tipo axonotmesis parcial subtotal en estadio subagudo de evolución y de la raíz S1 derecha tipo axonotmesis parcial leve en estadio agudo de evolución".

En el apartado CONSIDERACIONES se indica que: " Tras el estudio de la documentación aportada se considera que existió una demora tanto en la valoración del paciente por parte del Servicio de Rehabilitación (primera visita el 20/02/2013 más de 2 meses posteriormente a la intervención y aproximadamente 1 mes posteriormente a la fecha de petición del cirujano del 25/01/2013, como consta en el Informe del Servicio de Rehabilitación del HUVA de fecha 13/07/2013 - folio n. 21) como en el inicio del tratamiento rehabilitador aproximadamente unos 4 meses y medio tras la fecha de la intervención quirúrgica (siempre y cuando se acredite que efectivamente el mismo empezó en fecha 08/05/2013 como consta en la reclamación por parte del informado, ya que en la documentación medica recibida no consta la fecha de inicio del tratamiento rehabilitado Determinación causalidad y Valoración de secuelas Esta demora en la valoración e inicio del tratamiento rehabilitador postquirurgico, se considera que pueda haber incidido e influido negativamente en la evolución postquirurgica ya que un inicio precoz de seguimiento rehabilitador con pautas graduales y crecientes de ejercicios de movilización transcurridas las primeras semanas de inmovilización, es importante para la buena evolución y recuperación postquirurgica.

Por otra parte también cabe la posibilidad de que incluso habiendo iniciado antes el tratamiento rehabilitador el estado clínico final al alta del paciente pudiera haber sido parecido al actual o al anterior a la intervención ya que no es posible asegurar una mejoría clínica postcirugia en este tipo de intervenciones quirúrgicas.

Por lo tanto no es posible cuantificar la incidencia (en concepto de menor recuperación o especifico perjuicio en concepto de secuela permanente física y funcional) que el tiempo transcurrido de dicha demora haya ocasionado, ya que en el tipo de intervención quirúrgica que nos ocupa no es posible asegurar un éxito en concepto de mejora cierta de las condiciones clínicas tras la intervención siendo posible la existencia de un estado clínico similar al anterior a la intervención o incluso secuelas postquirurgicas en caso de insurgencia de complicaciones durante la intervención que constan en el documento de Consentimiento Informado y que informa el paciente antes de que otorgue su consentimiento a la realización de la cirugía firmando dicho documento>.

Y en el apartado CONCLUSIONES el Informe señala que "a la luz de lo expuesto anteriormente se concluye que si bien se considera que: a) existe posibilidad de que la demora en la primera valoración e inicio del tratamiento rehabilitador haya podido incidir negativamente sobre la evolución postquirurgica, b) también cabe la posibilidad de que incluso con un inicio precoz del tratamiento rehabilitador el estado clínico final al alta del paciente pudiera haber sido parecido al actual o al anterior a la intervención c) ya que no es posible asegurar una mejoría clínica postcirugía en este tipo de intervenciones quirúrgicas.

d) No es por lo tanto posible cuantificar dicha posible incidencia en concepto de secuela física o funcional y/o valoración económica de la misma.

e) Sin embargo, sí se puede concluir que existió una demora en el inicio del tratamiento rehabilitador que en el caso que nos ocupa debería haber sido urgente y preferente, y haberse valorado e iniciado en el servicio de rehabilitación cuanto antes tras la petición del cirujano".

4º.- El testigo-perito Dr. Secundino (neurocirujano) fue el cirujano que intervino al recurrente; el mismo señala con total rotundidad que "La evolución clínica es la esperada en este tipo de pacientes con severa afectación radicular preoperatoria".

5º.- Constan en el Expediente los resultados de las pruebas funcionales de rehabilitación; según informe contenido en los folios 52 y 53: "Los hallazgos en EMG son compatibles con lesión de la raíz L5 derecha tipo axonotmesis parcial subtotal, en estadio subagudo de evolución y de la raíz derecha, tipo axonotmesis parcial leve en estadio agudo de evolución. Aunque se aprecian PUMs polifásicos de tipo naciente, en los músculos correspondientes a la raíz L5 derecha, d ada la magnitud de la lesión, y el tiempo transcurrido, se deduce mal pronóstico en cuanto a la recuperación funcional de este proceso".

6º.- El Inspector Médico informa en el Expediente que tras la cirugía se realizó el tratamiento médico rehabilitador necesario, y se indicó el uso de una ortesis (férula antiequino) para facilitar la marcha. Se concluye que la evolución postquirúrgica fue parcialmente favorable y la recuperación de la raíz L5 no fue completa a pesar del tratamiento quirúrgico y del tratamiento médico rehabilitador posterior .

SÉPTIMO.- Por lo tanto, siguiendo las conclusiones emitidas por el Médico Forense y por el resto de expertos y analizada toda la prueba practicada, la Sala considera acreditado que la cirugía estaba indicada en este paciente y la intervención se desarrolló correctamente. Sin embargo, tras la intervención, existió un retraso en el inicio del tratamiento rehabilitador.

Ello pudo haber incidido e influido negativamente en la evolución postquirúrgica. Una rehabilitación más temprana podría haber influido positivamente en la evolución postquirúrgica pero, en todo caso, no habría influido de manera notable.

Se desconoce la incidencia (en concepto de menor recuperación o especifico perjuicio en concepto de secuela permanente física y funcional) que dicha demora pudo ocasionar en la salud del paciente. En todo caso, el tratamiento rehabilitador no hubiera evitado completamente las secuelas. El paciente sufría desde hacía tiempo la lesión; por ello, las posibilidades de recuperación eran menores.

Como indicó en su declaración el Dr. Jose Antonio "el tratamiento rehabilitador no hubiera podido evitar las secuelas porque el daño neurológico de la raíz venía de antes, estaba ya la hernia discal, que estaba comprimiendo la raíz y ya había producido el daño; que con la operación lo que se hizo fue quitar la causa de la compresión para que en el mejor de los casos no fuera a peor, y existiendo la posibilidad de que la raíz se recuperase; que en las raíces nerviosas, si quitamos la causa de la compresión, y el daño que se tiene no es muy severo, se puede recuperar, si el daño que tiene ya es severo, la recuperación va a ser parcial, e incluso nula; que viene determinado por el estado previo; que el tratamiento rehabilitador puede ayudar un poco, pero que no lo va definir el hecho de empezarlo antes o después, o el tipo de tratamiento".

En efecto, resulta acreditado que el paciente sufría una patología degenerativa. El paciente sufría un déficit neurológico establecido difícilmente recuperable. El píe caído o la pérdida de funcionalidad ya la padecía el paciente con anterioridad a la cirugía. Existía un mal pronóstico de la recuperación funcional del píe caído; ello se debía a la lesión radicular (L5) que sufría el paciente, y el tiempo de evolución de la lesión.

Es evidente que el daño causado por la tardanza en el inicio tratamiento de rehabilitación no consiste en la secuela de DESARTICULACIÓN DE TOBILLO A NIVEL TIBIO- TARSIANA.

Ahora bien, existió un daño antijurídico que el paciente no tiene el deber de soportar; el daño realmente sufrido consiste en la incertidumbre o daño moral . El recurrente tenía derecho a ser sometido a un tratamiento rehabilitador con prontitud tras la intervención quirúrgica . Ello le hubiera permitido ampliar sus expectativas de mejoría y, al menos, tener la oportunidad de adverar si el inicio a tiempo de la rehabilitación tendría podría mejorar la funcionalidad de su pierna derecha.

En definitiva, la Administración sanitaria no actuó diligentemente pues no adoptó las medidas a su alcance para que el paciente recibiera rehabilitación con prontitud. Como señala el Informe Médico Forense "el inicio precoz de seguimiento rehabilitador con pautas graduales y crecientes de ejercicios de movilización transcurridas las primeras semanas de inmovilización, es importante para la buena evolución y recuperación postquirúrgica".

Por lo tanto, se produjo una 'pérdida de oportunidad'. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 20 de noviembre de 2012, (RC 4598/2011 ) ' la privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una 'falta de servicio' ( STS de 7 de noviembre de 2008, (RC 4776/2004 ) en sentido concordante de 'defecto de pericia y pérdida de actividad' ( STS 24/11/2009, (RC 1592/2008 )'.

En cuanto al concepto general de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en la STS de 3 de Diciembre de 2012, (RC 2892/2011 ) se señala que 'Configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento , pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) .

La cantidad a indemnizar en concepto de daño moral debe fijarse en 6.000 €, cantidad que se estima adecuada en concepto de resarcimiento por el daño producido al privar al paciente determinadas expectativas de mejoría; sin que pueda fijarse una cantidad mayor pues debemos tener en consideración que existía un mal pronóstico inicial de la recuperación funcional del píe caído.

Por lo argumentado, procede la estimación parcial del recurso.

OCTAVO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ) no se imponen las costas a las partes; cada una abonará los gastos causados a su instancia y los comunes por mitad.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española, F A L L A M O S ESTMIAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Madrid González en representación de D. Higinio contra la Orden de 19 de octubre de 2015 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, dictada por delegación de la Excma. Sra. Conserjería de Sanidad, por la cual se acordaba desestimar la reclamación patrimonial interpuesta por D. Higinio (Expediente NUM000 ); resolución administrativa que declaramos no conforme a Derecho y procede su anulación.

RECO NOCEMOS, como situación jurídica individualizada, el derecho de D. Higinio a ser indemnizado en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000€); condenado solidariamente al pago de dicha cantidad al Servicio Murciano de Salud y a la aseguradora W.R Berkley Insurance Europe. Dicha cantidad se verá incrementada con los intereses legales a contar desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA . En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.