Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 416/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 90/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00416/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2 ).
-Rollo de apelación número 90 del año 2017-
S E N T E N C I A N 416 de 2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS:
D. Fernando García Mata
D. Emilio Molins García Atance
-------------------------------
En Zaragoza, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso de apelación interpuesto por don Simón y don Virgilio ,
representados por la Sra. Procuradora doña Inmaculada Callau Noguero y defendidos por la Sra.
Abogada doña María Montserrat Téllez Álvarez, contra la sentencia nº 44/2017, de 8 de marzo, dictada
en el procedimiento ordinario nº 97/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huesca
en el que es parte apelada el Ayuntamiento de Villanueva de Sijena, representado y defendido por el
Sr. Letrado don Jorge F. Español Fumanal.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm 1 de Huesca dictó en el procedimiento ordinario nº 97/2016 la sentencia nº 44/2017, de 8 de marzo, que acuerda inadmitir la demanda interpuesta por don Virgilio y don Simón contra el Ayuntamiento de Villanueva de Sijena contra la actuación de hecho del Ayuntamiento demandado consistente en la apertura de una calle y plaza y la instalación de red de alcantarillado en parte de un solar propiedad de los actores, con condena en costas a la parte demandante.



SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, los demandantes interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido ambos efectos, y dado traslado a la parte demandada, esta formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 2ª, se admitió a trámite el recurso de apelación. Finalmente se celebró la votación y fallo del recurso el día señalado, 14 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia apelada se examina el recurso promovido contra una actuación de hecho de la Administración demandada al ejecutar un proyecto de pavimentación y servicios que afectó a una finca de los demandantes - art. 25.2 de la Ley 29/1998 - y tras detallar los plazos previstos para requerir de cesación y presentar el recurso jurisdiccional - arts. 30 y 46.3 del mismo texto legal -, se razona que lo que los actores catalogan como vía de hecho estaba en todo caso iniciado y terminado, como tarde, el 10 de mayo de 2013, fecha en que el Ayuntamiento de Villanueva de Sijena adquirió determinados compromisos respecto a las obras ya realizadas, por lo que interpuesta la demanda el 11 de abril de 2016, el plazo de 20 días desde el inicio de la actuación en vía de hecho había sido con creces sobrepasado por lo que procedía declarar la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad - art. 69.e) LJCA -.

Sin embargo, en contra de lo razonado en primera instancia, lo que se advierte en el expediente administrativo es que la Administración fue atendiendo los dos primeros requerimientos del interesado. Al primero de 15 de marzo de 2012 contestó mediante comunicación de 29 de marzo de 2012 requiriendo determinada documentación complementaria, que fue presentada mediante escrito de 10 de abril de 2012, al que el Ayuntamiento respondió el 27 de abril de 2012 admitiendo que se había invadido parte de la finca registral NUM000 de Villanueva de Sijena y convocando a los interesados a una reunión el 4 de mayo de 2012 para delimitar sobre el terreno la superficie afectada y realizar así las actuaciones necesarias para dejar la misma en el mismo estado en el que se encontraba antes de la ejecución de las obras. El 10 de mayo de 2013 se documentaron los siguientes acuerdos adoptados entre la propiedad y el Ayuntamiento: «Este Ayuntamiento retirará la red de alcantarillado que discurre por su propiedad y la instalará en terrenos de titularidad pública.

Este Ayuntamiento respetará la superficie de la finca de su propiedad tal y como aparece señalada en el catastro de urbana de la localidad».

Dados estos compromisos y en la confianza de que la Administración los llevara a efecto, lo siguiente que consta en el expediente es la comunicación el 10 de marzo de 2016 a los interesados -interesa destacar que residen en Cornellá de Llobregat-, de la 'memoria valorada de adecuación y puesta en servicio de las instalaciones' de febrero de 2016, memoria en la que no consta la reposición comprometida por el Ayuntamiento.

Solo desde esta comunicación cabe entender iniciado, en rigor, el plazo del art. 46.3 LJCA porque hasta entonces subsistía un reconocimiento expreso de la Administración que hacía innecesaria la interposición del recurso.

Pues bien, el recurso se presentó el 11 de abril de 2016 de forma que no cabe apreciar la extemporaneidad y consiguiente inadmisibilidad acordada en la sentencia de primera instancia, porque el cómputo de los plazos no puede realizarse haciendo abstracción de la postura mantenida por el Ayuntamiento hasta el 10 de marzo de 2016, dado que en toda la actuación precedente reconoció la extralimitación denunciada por los propietarios y se comprometió a reponer la finca a su estado previo a las obras, no estando en fin justificada hasta entonces la formulación del recurso jurisdiccional.



SEGUNDO .- La segunda cuestión discutida es la titularidad de la finca afectada por las obras de apertura de calle y plaza y la instalación de una red de alcantarillado.

Los recurrentes son los titulares catastrales de la parcela NUM001 .

Cabe indicar -contestando a alegaciones de la demandada- que es una parcela existente y real de la que obra información en el procedimiento, que posee una superficie catastral de 338 m2 y que se corresponde con el inmueble de la CALLE000 nº NUM002 de Villanueva de Sijena. Se aporta también con la demanda justificación documental de hallarse inscrita a favor de los demandantes la finca registral NUM000 descrita como solar en CALLE001 , hoy CALLE000 , número NUM002 , de Villanueva de Sijena, de 341 m2 de superficie aproximada, linda: derecha, entrando, Elias ; izquierda, Federico ; fondo, hermanos Jon .

Frente a este título el Ayuntamiento opone que ostenta otro preferente y previo.

Señala que compró el 11 de diciembre de 1944 a don Jon , casado con doña Caridad una finca -finca NUM003 - que se adquirió para construir un cuartel de la Guardia Civil y que se describe como «Solar, en la partida extramuros, de 603 m2 de superficie aproximadamente. Linderos; Norte Miriam ; Sur carretera; Este, finca de Jon y Oeste Rubén ».

Y que el Ayuntamiento adquirió una segunda finca nº NUM004 en 1945 que se describe en el Registro: «Finca NUM004 .-URBANA. Solar sito en V. de Sijena, partido extramuros, de 947 metros cuadrados de superficie aproximadamente; lindante norte finca de Doña Miriam , sur Jon hoy del Ayuntamiento de Villanueva de Sijena, este terreno comunal, y oeste Luis Alberto . Sin cargas. Doña Miriam , mayor de edad, viuda, sin profesión, vecina de V. de Sijena adquirió esta finca por herencia de Don Pedro Jesús según partición firmada el 4 de octubre de 1916; y la vende por precio de 350 pesetas, confesadas recibidas del Ayuntamiento de V. de Sijena, representado por el Sr. Alcalde Don Amadeo ... por lo que, en virtud del Acuerdo tomado en fecha 9 de diciembre último, autorizan al Alcalde Sr. Amadeo para que compre la finca de este número. En la misma escritura el Sr. Amadeo , en la representación que ostenta, AGRUPA esta finca con otra de propiedad del Ayuntamiento y pide su inscripción, en su virtud por no existir acuerdo que lo impida, el Ayuntamiento de V. de Sijena inscribe su título de compra sobre esta finca sin condones especiales.» Ambas fincas fueron agrupadas dando lugar a la finca NUM005 .

El Ayuntamiento reprocha que la parte actora no justifique debidamente su titularidad por falta de precisión de los linderos de la finca y por haber sido inmatriculada ex art. 205 LH , mediante transmisiones inter vivos y mortis causa dentro de la familia y constando que el Registro de la Propiedad no ha considerado debidamente justificada la concordancia o identidad entre la parcela catastral y la finca que figura inscrita en el Registro -folio 69 P.O.-. Alega que la parte demandante no ha aportado el certificado del Ayuntamiento de Villanueva de Sijena que se menciona en la primera inscripción de la finca NUM000 en la que se describe la finca como adquirida por doña Miriam con el carácter de privativa hace más de veinte años, 'acompañándose como título fehaciente certificación librada por el Ayuntamiento de Villanueva de Sijena el 22 de marzo último' -folio 136 PO-.

La postura de la Administración quedó fijada en vía administrativa el 19 de mayo de 2016 en que, revisada toda la documentación, el Alcalde de la localidad expone: «La finca sita actualmente en CALLE000 nº NUM002 en el caco urbano de la localidad se corresponde con la finca sita en Rustica partida 'pardinas' y que según declaración jurada presentada y firmada por D Elias , hijo de Dña. Miriam en este Ayuntamiento el 1 de agosto de 1944 tenía una superficie de 7 áreas y 15 centiáreas que lindaba al norte, sur, este y oeste con comunes.

La misma Sra. Dña. Miriam vende el 10 de febrero de 1945 la misma finca, ahora descrita como urbana sita en extramuros (nº finca NUM004 ) al Ayuntamiento de Vilanova de Sijena por el precio de trescientos cincuenta pesetas que confiesa recibidas del Ayuntamiento en escritura pública registrada en el Registro de la Propiedad de Sariñena.

De las averiguaciones realizadas y constatadas documentalmente resulta que, D. Elias en el año 1.972 se otorga dicha finca en escritura, a la vez que vende parte de la misma a su hermana Candelaria , siendo la adquisición y venta de esta herencia totalmente irregulares puesto que la finca sita actualmente en CALLE000 n° NUM002 es propiedad del ayuntamiento desde el año 1.941.

Por todo ello comunico a D. Leopoldo y D. Simón que este Ayuntamiento va a iniciar los trámites oportunos para aclarar la duplicidad de inscripción y la defensa de la titularidad del Ayuntamiento sobre dicha finca. » De los datos precedentes se desprende que efectivamente existe una discrepancia acerca de la titularidad civil de la finca parcialmente ocupada. Que el acuerdo de 19 de mayo de 2016 no viene sino a fijar la postura del Ayuntamiento afirmando poseer un título válido y preferente respecto al que alegan los recurrentes, pero se trata de una mero informe cuya no impugnación, reprochada por la Administración demandada, en modo alguno puede conferir preeminencia a dicho título frente al que consta inscrito en el Registro a favor de los recurrentes sin un previo pronunciamiento de la jurisdicción civil que así lo reconozca. Que en ausencia de dicho pronunciamiento civil este tribunal debe pronunciarse a los meros efectos de resolver la controversia - art. 4 LJCA -, y el examen de la documentación obrante en las actuaciones lo que evidencia es que el título registral de la parte demandada no resulta suficientemente preciso para identificar la superficie y linderos con la realidad física actual y la pretendida adquisición de la superficie ocupada por las obras. En efecto, aunque las alegaciones de la demandada son extensas y se aportan distintos planos catastrales, lo cierto es que son los demandantes quienes ostentan la titularidad catastral de la parcela que ha sido parcialmente ocupada por las obras del municipio, tal y como informa el perito judicial de parte y quienes presentan un título dominical sobre la finca registral NUM000 descrita como solar en CALLE001 , hoy CALLE000 , número NUM002 , de Villanueva de Sijena, de 341 m2 de superficie aproximada, por más que el Registro de la Propiedad no haya inscrito la coincidencia entre parcela catastral y finca registral. No consta tampoco un histórico de las titularidades y superficies catastrales ni, en fin, documentación complementaria o periciales que examinen los títulos invocados por las partes y que permitan reconocer en este procedimiento el carácter preferente del título invocado por la Administración -la cual sostiene, sin justificación suficiente, no haber ocupado con la construcción del cuartel de la Guardia Civil la totalidad del terreno adquirido en 1944-1945-.

Se debe reiterar que la anterior conclusión se hace sin perjuicio de lo que puedan resolver los tribunales civiles en caso de ejercicio de alguna acción declarativa o reivindicatoria del dominio.



TERCERO .- Por lo que respecta al concepto de vía de hecho, el Tribunal Supremo sostiene que «En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 'La vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica 'Prohibición de interdictos' (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura 'a sensu contrario', es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del 'onus probandi' frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio , dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo.' STS Sala 3ª de 19 abril de 2007 Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 19-4-2007, rec. 7241/2002 ROJ: STS 3007:2007, ECLI: ES:TS:2007:3007.

[...] En definitiva , la indemnización de daños y perjuicios puede constituir la pretensión principal deducida en un proceso, para lo cual es necesaria la previa formulación de la petición en vía administrativa , pero puede constituir también una de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretende . Y en este caso tiene todo su sentido la norma que habilita el planteamiento del pronunciamiento judicial sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, como cuestión nueva, incluso en el trámite de conclusiones. O, dicho en otros términos, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el Tribunal Contencioso, en aquellos casos en que ésta es el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo o la actuación material administrativa, constitutiva de vía de hecho, perturbó.

En este sentido se viene pronunciando de antiguo esta Sala, como lo acreditan ya remotas sentencias de 14 de noviembre de 1989 o 18 de diciembre de 1990 ; doctrina especialmente acogida en supuestos en que se aprecia la imposibilidad práctica de restablecer la realidad fáctica anterior, en los que la determinación de la cantidad sustitutoria de la ejecución 'in natura' debe ser integrada por la compensación económica correspondiente tanto a los terrenos ocupados, con arreglo a los elementos de juicios obrantes en las actuaciones como a los perjuicios que se han causado por la actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho (Cfr. STS 27 de abril de 1999 ).

Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación» - STS de la Sala 3ª, Sección Sexta, de 19 abril de 2007, rec. 7241/2002 -.

Ello sentado, la pericial practicada acredita la ocupación de parte de la superficie de la parcela de los recurrentes, en concreto 158,78 m2, con una disminución de la edificabilidad de 354,4 m2 -total de edificabilidad 864,85 m2 y edificabilidad que podrá realizarse con la merma de superficie 509,85 m2-. Y consta asimismo que dicha ocupación se ha hecho sin tramitación de expediente alguno para obtener legalmente el terreno afectado por las obras y perteneciente a los actores, esto es, sin contemplar siquiera su adquisición forzosa mediante expropiación.

Así las cosas procede estimar en este extremo la demanda y condenar a la Administración a la restitución del terreno ocupado o si la misma no fuese posible al abono de la indemnización correspondiente al valor del terreno Respecto a la indemnización adicional de daños y perjuicios ya se ha señalado que cabe reclamar la misma como medida adecuada para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretende, sin promover un expediente administrativo de responsabilidad patrimonial, por lo que no cabe apreciar la prescripción opuesta por la demandada.

El problema radica en su necesaria acreditación, extremo sobre el que solo consta, en el otrosí tercero de la demanda, que se reclaman 36.000 euros como indemnización de daños y perjuicios 'a razón de seis mil euros, por cada uno de los años que han transcurrido desde la aprobación del proyecto que determinó la ocupación ilegal de la finca propiedad de mis mandantes hasta la interposición de la presente demanda'. La pericial no valora la finca y los recurrentes nada prueban acerca del perjuicio que la privación del terreno les haya podido causar, situación en la que no cabe estimar una reclamación meramente lineal, fundada en el simple lapso transcurrido desde la desposesión y de forma adicional a la restitución del terreno que se solicita como pretensión principal, al margen claro está de lo que deba fijarse como indemnización si la restitución del terreno no fuese posible.

Por lo expuesto procede estimar en parte la demanda.



CUARTO .- No procede hacer una expresa imposición de las costas de ambas instancias, dada la parcial estimación de la demanda y del recurso de apelación - artículo 139 LJCA -.

Fallo

PRIMERO .- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Simón y don Virgilio contra la sentencia nº 44/2017, de 8 de marzo, dictada en el procedimiento ordinario nº 97/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huesca , que revocamos. En su lugar, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Simón y don Virgilio contra la actuación por vía de hecho del Ayuntamiento de Villanueva de Sijena mediante la ocupación de parte de una finca propiedad de los recurrentes al ejecutar la actuación derivada del Proyecto Básico y de Ejecución de la pavimentación y servicios de la CALLE002 (tramo 2), la prolongación de la CALLE003 y un tramo de la CALLE004 aprobado en la sesión plenaria del día 24 de marzo de 2010 en cuanto al despojo y apropiación parcial de la finca NUM000 de Villanueva de Sijena propiedad de los actores, condenando al Ayuntamiento a reintegrar y reponer a sus propietarios la superficie ocupada ilegalmente, retornando la finca a la situación previa conforme a la información que consta en Catastro, eliminando de la misma la red de alcantarillado que por ella discurre o, si dicha restitución no fuese posible, al abono de la indemnización correspondiente al valor del terreno ocupado.



SEGUNDO .- No hacemos especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública , en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.