Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 422/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 575/2014 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 422/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO ORDINARIO Nº 575/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el Recurso Contencioso- Administrativo número 575/14, interpuesto por Olga , Jaime ,
Saturnino y Abel representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Belén Ojeda Maubert, contra la
actuación material constitutiva de via de hecho denunciada en la modificación del trazado de la conducción
terrestre del tramo cuarto del colector de la EDAR de Nerja respecto del proyecto de obras aprobado, en el que
figura como parte demandada el MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Dª. María del Rocío Fenech Ramos, en nombre y representación de Olga , Jaime , Saturnino y Abel se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 12 de noviembre de 2014 contra la actuación material constitutiva de vía de hecho denunciada en la modificación del trazado de la conducción terrestre del tramo cuarto del colector de la EDAR de Nerja respecto del proyecto de obras aprobado.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 24 de noviembre de 2014, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 22 de junio de 2015, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se declarara estar incursa en vía de hecho la actividad administrativa denunciada condenando a la demandada a reponer los servicios perturbados.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 9 de septiembre de 2015 el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se declarase inadmisible el recurso contencioso administrativo planteado o alternativamente se desestimase la demanda.



TERCERO.- Mediante decreto de 15 de enero de 2016 se fijo la cuantía del recurso en indeterminada, se recibió el proceso a prueba con el resultado que obra en autos. Por medio de diligencia de ordenación de fecha 12 de enero de 2017 se tuvo por finalizado el periodo probatorio, luego que informaron las partes sobre la documental recabada a instancia de la Sala por medio de providencia de fecha 3 de marzo de 2016, señalándose seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 8 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la actuación material constitutiva de vía de hecho denunciada consistente en la modificación del trazado de la conducción terrestre del tramo cuarto del colector de la EDAR de Nerja respecto del proyecto de obras aprobado inicialmente, que fue objeto de DIA por medio de resolución de fecha 26 de enero de 2011 (BOE 9 de febrero de 2011) licitado y adjudicado a la contratista UTE EDAR-NERJA (Corsan-Corviam-Isolux), y que implicaría que la conducción transitara por terreno de propiedad de los actores.

Razona la recurrente que la ejecución de las obras de la EDAR de Nerja se ha desarrollado contraviniendo los términos del proyecto originario de obras, que preveía un trazado para las conducciones terrestre por viales públicos, quedando las tuberías por debajo de la propiedad de los recurrentes, a partir de una alteración de los términos del proyecto que se ha efectuado de manera unilateral por la contratista, contra el criterio de los técnicos municipales, obviando los términos de la respuesta ofrecida por la Dirección General del Agua a la recurrente en su alegación cuarta evacuada en el trámite de información pública con fecha de presentación 3 de septiembre de 2010, en la que la Administración aseguraba que la conducción no transcurría por terrenos privados, y eludiendo el acatamiento de lo prescrito en la DIA de fecha 26 de enero de 2011 que tuvo en cuenta el trazado originario del proyecto, por lo que la Administración demandada debe ser condena a reponer el servicio a su correcto estado, realizando para ello las obras que se reputen técnicamente necesarias.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso alegando que no existen indicios de actuación material constitutiva vía de hecho, lo que en primer término determinaría la inadmisibilidad del recurso, y subsidiariamente la desestimación del mismo en cuanto al fondo por ser la actuación combatida ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo se impone con carácter preliminar el estudio acerca del objeto y alcance del recurso contencioso administrativo, que no puede quedar anclado en una superada visión objetivista de la jurisdicción como meramente revisora, y en un planteamiento del recurso contencioso administrativo como 'proceso contra el acto', que obvia la evolución de la actividad jurisdiccional y su alcance constitucional como garante de los derecho de los ciudadanos en consonancia con la plenitud de cognición que exige la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Este punto de vista restrictivamente objetivo, se justificaba desde los mismo orígenes de la jurisdicción administrativa por el Consejo de Estado francés en el límite de no interferir en el funcionamiento ordinario de la Administración Pública - proscription de troubler- , no consagrando ningún derecho subjetivo a la legalidad, bajo el principio de la separación de poderes y subsiguiente división entre autoridades administrativas y judiciales o bien con fundamento en el peligro de paralización de la actividad administrativa.

Así, son estas consideraciones las que decantan la propia formación evolutiva y progresiva del recurso por exceso de poder a lo largo de más de un siglo y que inicialmente se construye como mecanismo de control de los actos de gestión de los poderes públicos, para ir extendiéndose paulatinamente al control de los actos de poder desde la perspectiva de los vicios sustanciales de forma, de incompetencia, a la violación de la Ley y, por último, a la desviación de poder.

Esta concepción objetiva del contencioso-administrativo ha saltado espectacularmente por los aires como se constata a partir de la nueva legislación procesal francesa (de 1990 y 1995). Hoy ha quedado visible que todo el contencioso-administrativo y, en particular, el recurso de anulación o por exceso de poder es y no puede dejar de ser un recurso subjetivo, por el que se tutelan derechos subjetivos y, en consecuencia, la jurisdicción que conoce de los mismos ha de ser necesariamente plena.

En nuestro ordenamiento se impone esta concepción a partir del propio contenido del artículo 24 y 106 de la C .E. y ya lo hacía previamente con la Ley de 1956, en cuya Exposición de Motivos se concibe a la jurisdicción contencioso-administrativa como un auténtico proceso o juicio entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora en relación con el acto administrativo.

Tras la entrada en vigor de la Constitución española de 1978, y aún bajo la égida rectora de la antigua ley jurisdiccional de 1956, el Tribunal Supremo en el marco del procedimiento especial para la tutela de los Derechos fundamentales regulado entonces por la Ley Orgánica 62/1978, construyó un nuevo concepto que incidía en la evolución subjetivista del proceso contencioso administrativo, y que permitía dirigir la acción contra aquella actividad administrativa que no estaba presidida por el dictado de un acto administrativo formalmente considerado como tal. Surge la elaboración jurisprudencial del 'acto tácito'. Un ejemplo de este producto jurisprudencial es la STS de 16 de febrero de 1988 , que cita como antecedentes las de 18 de octubre de 1986 y 27 de marzo de 1987 . El TS entiende que hay acto tácito 'cuando del modo de actuar de la administración Pública quepa presumir racionalmente la existencia de una voluntad productora de efectos jurídicos'. En parecidos términos se expresa la STS de 17 de octubre de 1988 .

A partir de esta construcción es viable la impugnación de una actividad administrativa que no reviste los rasgos formales del acto administrativo, pero de la que emanan efectos con trascendencia jurídica para terceros, se abre así la puerta a la impugnación de la actuación material de la Administración constitutiva de vía de hecho, hoy plenamente consagrada en el artículo 30 la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, precepto heredero del artículo 125 de la Ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954, que ya concebían una acción interdictal frente a los actos materiales de despojo posesorio, perfeccionándose el régimen impugnatorio en nuestra actual Ley jurisdiccional frente a toda aquella actuación material de la administración y reconduciéndose al ámbito competencial de la Jurisdicción contencioso administrativa en todo los casos.

Es verdad que una antigua doctrina del Tribunal Supremo había admitido la impugnación de las vías de hecho bajo la premisa de que hubiera un acto administrativo que el particular debía provocar mediante la petición de que aquélla cesara, interponiéndose el recurso frente al acto por el que se denegaba la petición: 'el artículo 37 de la LJCA (de 27 de diciembre de 1956) exige que el recurso se interponga contra un acto administrativo, lo que implica la exclusión de la revisión jurisdiccional contenciosa de las meras situaciones de facto y la consiguiente imposición al expropiado, cuando concurran éstas, de la carga de provocar un acto' solicitando que se deje sin efecto la ocupación. Pero también lo es que tal criterio hace tiempo ha sido superado, de tal manera que el Alto Tribunal, incluso, bajo la normativa anterior ha admitido la posibilidad de combatir directamente ante esta Jurisdicción las vías de hecho ( SSTS 4 de noviembre de 1982 , 3 de diciembre de 1982 , 5 de febrero de 1985 , 22 de septiembre de 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 3 de febrero y 18 de octubre de 2000 , 26 de junio de 2001 y 30 de diciembre de 2002 ). Y es que la fuerza expansiva del principio de tutela judicial efectiva impide que la ausencia de acto previo, cuando se trata de una vía de hecho, sea un obstáculo para formular la correspondiente pretensión ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, pues este cauce jurisdiccional, al menos desde la Constitución, ha dejado de ser concebido como mecanismo de protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como proceso al acto, para convertirse en verdadero instrumento para le efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos.

Dicho en otros términos, las dificultades de la ausencia de acto previo, en los supuestos de vías de hecho, incluso antes de la vigente LJCA de 1998, podían ser salvadas si se consideraba que la Jurisdicción Contencioso- administrativa, según la interpretación constitucional de la Ley de 1956 , no era una Jurisdicción a la que competía sólo la mera revisión de la actuación administrativa, llevando la prerrogativa del acto previo más allá de lo permitido por el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, sino que la ausencia del acto administrativo formal previo no impedía a los Tribunales pronunciarse sobre el fondo de la pretensión planteada. Y así la actual regulación de la impugnación de las vías de hecho en el seno del proceso administrativo, en la que la intimación previa de cese a la Administración no es más que una posibilidad u opción, constituye la expresión de una concepción que debía entenderse implícita ya en la anterior Ley interpretada según los postulados constitucionales del derecho que reconoce el artículo 24.1 CE ( STS de 23 de mayo de 2000 ).

Como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en la sentencia de 22 de septiembre de 2003 : 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo'.

De acuerdo con estos planteamientos no es posible asumir la tesis de la Administración demandada que postula la inadmisión del recurso frente a la actuación material de la Administración constitutiva de vía de hecho, pues con independencia del resultado de la prueba desplegada en el curso del proceso, lo cierto es que la pretensión de la parte está correctamente identificada, y asociada a la vía de hecho como actuación administrativa impugnable.



TERCERO.- En el concreto ámbito de la obra pública son múltiples los pronunciamientos jurisprudenciales que califican como vía de hecho aquellos comportamientos de la Administración que se separa del proyecto de obras para la realización de trabajos no expresamente contemplados o desviados de las prescripciones del proyecto originario, que es acto administrativo habilitante, sin adoptar al respecto la prevención de acometer un procedimiento de modificación del contrato de obras con las prescripciones y trámites descritos en el art. 243, en relación con arts. 105 a 108 , 211 y 219 del RDLeg 3/2011 de 14 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .

Sirvan a título ejemplificativo las SSTS de 15 de diciembre de 2009 (rec. 915/2006 ) y de 29 de octubre de 2010 (rec. 1052/08 ). Igualmente se debe considerar la insistente jurisprudencia del TJUE en relación con los modificados contractuales que postula la aplicación restrictiva de la figura ordenada solo a la satisfacción de un interés general preponderante y sobrevenido, que no afecte al contenido esencial del contrato pues de lo contrario se impone una nueva licitación, y que se acredite y motive en cualquier caso la causa que ampara el modificado contractual -STJUE 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta -. La razón de ser de esta concepción estrecha de la figura se encuentra en la necesidad de encontrar un justo equilibrio entre el legítimo ejercicio del 'ius variandi' de la Administración en la apreciación de las soluciones más óptimas para la satisfacción del interés general y de otro lado la exigencia del respeto a los términos del contrato y su contenido, así como a las garantías del proceso de adjudicación, igualdad de licitadores, libre concurrencia, transparencia, oferta más ventajosa, que pueden verse eludidas si se producen modificados contractuales sustanciales con alteración esencial del objeto del contrato originariamente adjudicado.

En este punto la actividad probatoria de la parte actora es deficitaria. Son fundamentalmente dos los puntos de hecho sobre los que no ha existido una prueba técnica apta para poner de manifiesto la actuación material que se dice acometida por la Administración demandada. De un lado no se ha adverado que se haya modificado el trazado original de la tubería del colector en el tramo cuarto, y tampoco se ha logrado probar que se haya producido una invasión del terreno de la actora. Contemos con dos elementos documentales principales, a saber, el informe emitido por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Nerja de fecha 26 de octubre de 2015, en el que se denuncia lo inapropiado de la actuación propuesta por los responsables de la obra, por cuanto implica una alteración del trazado proyectado, que incidiría en propiedades privadas, al respecto hay que precisar que se trata de un informe emitido por los técnicos municipales a razón de una propuesta presentada por la UTE EDAR-NERJA con fecha 14 de abril de 2014, previamente en una reunión sobre el terreno la contratista de la obras había presentado la propuesta de alteración a los responsables municipales que habían expuesto in situ sus objeciones. De lo anterior podemos deducir que existió por parte de la contratista la voluntad de modificar de manera irregular el trazado del a tubería del colector del EDAR en su tramo cuarto con invasión de terrenos de titularidad privada, que así se expuso a los técnicos municipales que manifestaron, primero verbalmente, y posteriormente por escrito sus objeciones, pero no es posible con arreglo a este informe municipal deducir que finalmente esta tentativa de alteración irregular del trazado de las conducciones terrestres se consumara.

En este sentido informa a requerimiento de la Sala el Ministerio de Medio Ambiente, en particular en el informe emitido por medio de oficio de fecha 18 de octubre de 2016, los técnicos responsables del proyecto, en concreto el ingeniero Director de Obra Sr. Jose Manuel , y el adjunto a la dirección de a obra Sr.

Braulio , afirman de manera taxativa que 'todas las conducciones se realizan y desarrollan por el subsuelo de viales públicos, sin modificaciones de sus trazados' y añaden que 'según consta en la cartografía catastral (documento nº 3) la tubería quedaría toda ella instalada en el subsuelo de terrenos público'. Todo ello teniendo en cuenta la información suministrada por el catastro inmobiliario, único registro administrativo que hasta la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, ofrecía una información no solo descriptiva sino gráfica de las propiedades en el mismo incluidos y que goza de presunción de validez entre tanto no sea combatido. Estas aseveraciones son inconciliables con los planteamientos fácticos expuestos por la recurrente, y no encontramos motivos para apartarnos de ellas, pues la actora no acompaña informe técnico apto para contradecirlas, de modo que no contamos con soporte científico para concluir de otro modo, lo que por otro lado implicaría tanto como asignar a los técnicos de la administración una conducta falsaria emitida con el deliberado y espurio fin de forzar la convicción de la Sala hacía una solución errática, posibilidad que por las severas responsabilidades penales que aparejaría no consideramos asumible.

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo planteado.



CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA en su versión de vigencia introducida por la Ley 37/2011, de Medidas de Agilización Procesal, las costas procesales se impondrán a aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso la parte actora, hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos en el uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª.

Belén Ojeda Maubert, en nombre y representación de Olga , Jaime , Saturnino y Abel frente a la actuación material constitutiva de vía de hecho denunciada en la modificación del trazado de la conducción terrestre del tramo cuarto del colector de la EDAR de Nerja respecto del proyecto de obras aprobado, con expresa imposición de las costas procesales a cargo de de las parte recurrente hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.