Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 422/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 155/2016 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000155/2016

NIG: 3803845320130001140

Materia: Administración tributaria

Resolución:Sentencia 000422/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000282/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: COOPERATIVAS UNIDAS DE LA PALMA CUPALMA; Procurador: JORGE LECUONA TORRES

Demandante: COOPERATIVAS UNIDAS DE LA PALMA CUPALMA; Procurador: JORGE LECUONA TORRES

Demandado: CABILDO INSULAR DE LA PALMA; Procurador: ELENA RODRIGUEZ DE AZERO MACHADO

Demandado: CABILDO INSULAR DE LA PALMA; Procurador: ELENA RODRIGUEZ DE AZERO MACHADO

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

______________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 155/2016, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, el 4 abril de 2016 en el procedimiento ordinario 282/2013, sobre tributos locales, tasa por tratamiento de residuos no peligrosos en la isla de La Palma .

Intervienen como partes: (i) apelante, la administración Cabildo Insular de La Palma, representada por la procuradora Sra. de Azero Machado, dirigida por el letrado Sr. Cabrera Pinto; (ii) apelada, Cooperativas Unidas de La Palma (CUPALMA), representada por el procurador Sr. Lecuona Torres, dirigida por el letrado Sr. López Pozo, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

« 1º) Estimar íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por CUPALMA contra resolución de la Sra. Consejera Delegada del Área de Presidencia, Hacienda, Desarrollo Económico y Comercio del Excmo. Cabildo Insular de La Palma, de fecha 10 de mayo de 2013, declarando su disconformidad a Derecho y acordando su anulación, al concurrir causa de nulidad de pleno derecho, por ilegalidad de la Ordenanza Fiscal aplicada. »

SEGUNDO.- I.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación y revocando la sentencia recurrida:

a) Declare ajustada a Derecho la Resolución del Excmo. Cabildo Insular de La Palma, de fecha 10 de mayo de 2013, sobre la liquidación practicada por Decreto de la Presidencia de 26 de diciembre de 2012.

b) Declare ajustada a Derecho la Providencia de apremio y requerimiento de pago de 15 de mayo de 2013, sobre la misma liquidación mencionada en el apartado anterior.

c) Subsidiariamente, en el caso de mantenerse la declaración de nulidad de la ordenanza número 14, se limite ésta a la cuestión objeto de análisis, es decir que se declare la nulidad de dicha ordenanza únicamente en los que a 'tallos de plátanos' se refiere.

II.- La entidad recurrente, CUPALMA, parte apelada, formuló escrito de oposición al recurso solicitando para en su momento procesal se acuerde ratificar la sentencia recurrida.

Subsidiariamente, para el caso de que la sentencia fuese revocada, deberá admitirse su recurso contencioso administrativo por los motivos, argumentos y fundamentos expuestos en cuyo examen no entró el Juzgado, con expresa condena en costas a la contraria en ambas instancias.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo.

Por auto de 10-04-2017, se acordó suspender el trámite del recurso de apelación hasta que la jurisdicción Penal se pronuncie de manera definitiva en relación a la querella presentada por CUPALMA, diligencias previas 66/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa Cruz de La Palma. Consta que en las mismas se dictó auto de sobreseimiento el 07-11-2017, siendo desestimado el recurso de apelación por auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 18-02-2019.

Una vez alzada la suspensión, la deliberación del recurso de apelación tuvo lugar con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, el abril de 2016 en el procedimiento ordinario 282/2013, cuyo fallo, punto primero, es del siguiente tenor:

« 1º) Estimar íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por CUPALMA

contra resolución de la Sra. Consejera Delegada del Área de Presidencia, Hacienda, Desarrollo Económico y Comercio del Excmo. Cabildo Insular de La Palma, de fecha 10 de mayo de 2013, declarando su disconformidad a Derecho y acordando su anulación, al concurrir causa de nulidad de pleno derecho, por ilegalidad de la Ordenanza Fiscal aplicada. »

La resolución de 10 de mayo de 2013 que se anula, desestimaba el recurso de reposición presentado por CUPALMA frente a liquidación aprobada por Decreto de la Presidencia de 26-12-2012, por el concepto tasa por tratamiento de residuos no peligrosos en la isla de La Palma (tallos de plátanos), correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio y agosto de 2009, y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2010, por importe de 37.858Ž06 euros.

La sentencia se fundamenta en la ilegalidad de la Ordenanza Fiscal aplicada, pero no declara su nulidad, para lo que carece de competencia objetiva ex artículo 8.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, puesto que la Ordenanza Fiscal n.º 14 reguladora de la tasa por prestación de servicios de tratamiento de residuos no peligrosos en la isla de La Palma, tiene una naturaleza ajena a la de acto administrativo, al tratarse de una disposición reglamentaria municipal. Conclusión que se corrobora con la lectura de la providencia de 15-02-2016 mediante la que se planteaba a las partes motivos relevantes para el fallo no examinados en sus alegaciones ( artículo 33.2 de la LJCA), en cuyo punto segundo se alude de manera expresa al 'recurso indirecto, consistente en el cuestionamiento de la legalidad de la tasa ...'.

La impugnación indirecta de las disposiciones generales atacando sus actos de aplicación es conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la LJCA y artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, encausándose procesalmente mediante el planteamiento, una vez firme la sentencia, de la denominada «cuestión de ilegalidad» regulada en el artículo 27 del mismo texto, al que también alude la sentencia en su fundamento de derecho primero in fine.

Procede concluir, por tanto, que la dicción del fallo sobre «ilegalidad» de la Ordenanza no tiene mayor alcance que el de justificar la anulación de la liquidación, objeto del recurso, y la de los actos de ejecución que trae causa en la misma (providencia de apremio y requerimiento de pago de 15-05-2013). Pero como no declararla nula la Ordenanza, decaen y no requieren de otro examen, los argumentos que el recurso de apelación desarrolla sobre la indebida declaración de ilegalidad de «toda» la Ordenanza en cuanto es aplicable a residuos diferentes a los tallos de plátanos.

SEGUNDO.- La sentencia considera que la Ordenanza era ilegal partiendo de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley General Tributaria 58/2003, y en el artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, razonando lo siguiente (fundamento de derecho primero):

« En el caso que nos ocupa, tenemos que la ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados prevé en su artículo 17.3 que el productor de residuos podrá gestionarlos por sí mismo o podrá acogerse al sistema público de gestión de los mismos, cuando exista, en los términos que establezcan las ordenanzas de las Entidades Locales. Es decir, que tan lícita es una opción como la otra.

Por su parte, la Ley del Parlamento de Canarias 1/1999, de 29 de enero, Ley de Residuos de Canarias, recoge en su artículo 19 esta misma alternativa:

'1. Los productores y poseedores de residuos no urbanos están obligados a entregar, en las condiciones legal y reglamentariamente exigidas, los residuos a un gestor autorizado, o bien gestionarlos, individual o colectivamente, previa autorización.

2. Todo productor o poseedor de residuos deberá mantenerlos en condiciones adecuadas hasta que proceda a su aprovechamiento o eliminación o los entregue a un gestor autorizado.

3. Los productores de residuos llevarán un libro-registro en el que se indique la cantidad, naturaleza, origen y gestión de los residuos.'

Por consiguiente, estamos ante una actividad de solicitud y recepción voluntaria por parte de los interesados y que sí puede prestarse por el sector privado, en la medida que se admite legalmente el régimen de autoprestación.

De hecho, la propia administración demandada ha venido, - cuando menos, 'de facto' -, a reconocerlo así desde el momento en que titula el fundamento de derecho tercero de la contestación a la demanda presentada en los autos originarios 282/2013 de la siguiente forma: 'El demandante puede eliminar por sí mismo y a su costa los residuos que produce.'

De manera que la Ordenanza Fiscal nº 14, reguladora de la tasa por prestación de servicios de tratamiento de residuos no peligrosos en la isla de La Palma es ilegal por contravención directa y manifiesta de los artículos 2 de la LGT y 20 del TRLHL. Esta nulidad es de pleno derecho, por cuanto la ordenanza tiene rango reglamentario y no existe vicio de anulabilidad en los reglamentos, sino que en ellos toda contravención de ley es causa de nulidad absoluta, como resulta del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC). Por tanto, nulas son todas las liquidaciones practicadas y todos los pagos exigidos, dada la eficacia propagadora de la nulidad absoluta.

Asimismo, siendo el motivo de la estimación íntegra de ambos recursos la ilegalidad de la disposición reglamentaria aplicada, se planteará cuestión de ilegalidad una vez quede firme la presente, según el artículo 27.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA). »

TERCERO.- El recurso de apelación que formula el Cabildo Insular de La Palma resalta, al afirmar la legalidad de la la Ordenanza, que en la actuación administrativa consistente en el tratamiento de residuos no peligrosos, concurren los requisitos del artículo 20 del Real Decreto Ley 2/2004, argumentando que la actividad administrativa concernida se encuentra dentro de la gestión de residuos pero referida singularmente a su tratamiento, tal y como lo define el artículo 4 de la Ley 1/1999, de 29 de enero, de residuos de Canarias:

'j) Tratamiento: conjunto de operaciones encaminadas a la eliminación de los residuos o al aprovechamiento de los recursos contenidos en ellos.'

Eliminación de los residuos -se subraya- que requiere de instalaciones especiales.

En la regulación de la tasa por tratamiento de residuos no peligrosos, el artículo 5 de la Ordenanza concreta cuatro supuestos como residuos no peligrosos especiales sujetos a una normativa específica:

Tallos de plátanos

Vehículos fuera de uso

Restos de poda

Electrodomésticos

El artículo 3 de la Ley de residuos de Canarias, en su apartado uno alude a todo tipo de residuos, y en el dos a los que se regulan por legislación específica, entre los que están los residuos agrícolas: 'g) los residuos de explotaciones agrícolas y ganaderas consistentes en materias fecales y otras sustancias orgánicas que no sean peligrosas y se utilicen en el marco de la explotación agraria'.

La regulación específica que en lo que atañe al caso está contenida en la Ley 10/1998, de 21 de abril de Residuos, actualmente derogada pero aplicable al caso; la Ley 1/1999 de residuos de Canarias, artículo 3.2.g) citado y el Decreto 161/2011, de 30 de julio que aprueba el Plan Integral de residuos de Canarias, que regula la gestión de los residuos agrícolas: 'gestión de plantas o partes de ella que es necesario retirar por necesidades del cultivo o para obtener los frutos y que no presentan un interés económico en el tiempo y en el lugar de generación'. Residuos agrícolas entre los que se integran los residuos procedentes del cultivo del plátano (residuos fibrosos), indicando las toneladas que se producen en Canarias en general y los que corresponden a la isla de La Palma en particular.

Sobre la competencia del Cabildo Insular en relación a los residuos, cita la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que en su artículo 86.2 declara la reserva a favor de las Entidades Locales, entre otras, de la actividad recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos. Y el artículo 30 de la Ley 1/1999, sobre gestión local del servicio municipal de recogida y tratamiento de residuos, apartado 4 y 5:

'4. A iniciativa del respectivo ayuntamiento y con la aceptación del cabildo insular, las competencias municipales sobre residuos podrán delegarse en la isla cuando tengan en ésta el ámbito más idóneo para su ejercicio y organización.

5. La isla se subrogará en el servicio municipal de recogida y tratamiento de residuos cuando los municipios no puedan prestar el servicio por razones de carácter económico y organizativo.'

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Y 26.4 de la misma norma:

'4. Complejos ambientales de residuos.-

Será obligación de todos los cabildos insulares el disponer en cada isla de un área suficientemente extensa denominada complejo ambiental de residuos, adecuadamente equipada en función de las necesidades insulares, con los equipamientos mínimos que se requieran para el tratamiento de los residuos que en cada caso correspondan. Se deberán admitir en el complejo ambiental de residuos aquellos que técnica o ambientalmente lo requieran.'

En relación con el contenido del Plan Integral de residuos de Canarias, apartado 13, sobre responsables de la gestión de las medidas y actuaciones, que señala en especial las de implantación, prevención y reducción, y alude entre otras administraciones a los Cabildos insulares.

En cuanto a la posible gestión privada de los residuos, permitida por la Ley 10/1998 y la posterior que la deroga, Ley 22/2011, está sometida a autorización administrativa, en especial cuando se refiere al tratamiento de los residuos, que exige que sean trasladados a áreas concretas sujetas a control público. Cita el artículo 17.3 de la Ley de 2011 en cuanto requiere el establecimiento de un sistema público de gestión y la posibilidad de repercutir en el obligado a realizarla el coste real del servicio, en el mismo sentido, en cuanto al establecimiento de una tasa, que el artículo 20 de la Ley 1/1999:

'Artículo 20 Intervención pública en la gestión de residuos

1. La Comunidad Autónoma y las islas podrán gestionar residuos no urbanos en régimen de libre concurrencia con la iniciativa privada.

2. Se podrá declarar en régimen de servicio público de titularidad autonómica o local, la gestión de residuos no sometida a autorización administrativa.

3. Las tasas que al efecto se establezcan deberán tener en cuenta para su cálculo en el coste del servicio la solidaridad regional.'

La Ordenanza, artículo 3, señala a los Ayuntamientos convenidos (lo que supone la coordinación Cabildo - Ayuntamientos en la gestión de los residuos) como los principales destinatarios de los servicios a prestar por el Cabildo, al margen de que, con carácter residual se incluyan como sujetos pasivos a las personas físicas y jurídicas y entidades a que se refiere el artículo 33 de la LGT 'que eliminen los residuos a través del servicio':

'1.- Estarán obligados al pago los ayuntamientos convenidos que hagan entrega de los residuos en los Centros de Tratamiento, así como a personas físicas y jurídicas, así como las entidades, a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria y que eliminen los residuos a través del servicio.

2.- Las personas físicas y jurídicas y entidades a que se refiere el párrafo anterior, que cuenten con autorización de alguno de los Ayuntamientos convenidos para verter directamente en los Centros de Tratamiento, no tendrán que pagar la tarifa correspondiente, cuyo pago se entenderá asumido por el respectivo Ayuntamiento al conceder la autorización.'

Dentro de este marco normativo examina la Ordenanza n.º 14, afirmando que cumple con lo establecido en el artículo 20.1 de la TRLHL:

· Los requisitos exigidos por el artículo 20.1.B) para el establecimiento de la tasa no son cumulativos sino alternativos;

· La consideración de solicitud obligatoria, conforme al precepto, por tratarse de una actividad imprescindible, como debe entenderse considerando la importancia de la actividad agrícola en la isla de La Palma, principal sector de su actividad económica (reflejada ya en el año 2001 en el Plan Integral de residuos de Canarias), la cantidad de residuos fibrosos producidos por el cultivo del plátano, y que CUPALMA es una Organización Productora de Plátanos que exige para ser reconocida por la UE un número mínimo de 100 afiliados y un volumen mínimo de producciones comercializables de 30.000 toneladas de peso neto de plátanos.

· La obligación de los Cabildos en relación a las instalaciones para la gestión de residuos, artículo 26 de la Ley 1/1999 (puntos limpios, plantas de transferencia, complejos ambientales, vertederos).

· Inexistencia de la prestación de esta actividad (tratamiento de residuos no peligrosos) por el sector privado. No existe en la isla de La Palma ningún gestor autorizado.

En apoyo de las anteriores argumentaciones cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de noviembre de 2009 y de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 2ª, de 27 de noviembre de 2012, en cuanto admiten la compatibilidad de la imposición de tasas en ámbitos en los que se admiten gestores privados autorizados.

En relación a esta cuestión la parte apelada se limita a remitirse a la fundamentación de la sentencia.

CUARTO.- Pronunciamiento de la Sala sobre es punto.

(I) La Ordenanza fiscal n.º 14, reguladora de la tasa por prestación de servicio de tratamiento de residuos no peligrosos en la isla de La Palma, se dicta en uso de las facultades concedidas en los artículos 132.2 y 142 de la Constitución, 106 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 a 19, 2 y 132 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

En su apartado 5 referido a la cuota tributaria, contempla:

· residuos no peligrosos vertidos en Centro de Tratamiento

· residuos no peligrosos especiales:

- tallos de plátanos

- Vehículos fuera de uso

- Restos de podas

- Electrodomésticos

En el artículo 2 enumera los residuos considerados peligrosos a efectos de la Ordenanza. El actual recurso cuestiona la legalidad de la Ordenanza en cuanto a su aplicación a los residuos agrícolas procedentes del cultivo de plátanos.

(II) Los residuos procedentes del cultivo del plátano, en cuanto residuos de explotaciones agrícolas, sustancias orgánicas no peligrosas, están regulados en la Ley 1/1999, de 29 de enero, de residuos de Canarias y en el Decreto 161/2001, de 30 de julio, que aprueba e Plan Integral de residuos de canarias (apartado 13). También en la Ley 10/1998 de 21 de abril, al tratarse de una Ordenanza aprobada en el año 2005 y una liquidación de 26-12-2012 ( disposición transitoria segunda de la ley 22/2011).

La Ley 1/1999 entiende por residuo 'cualquier sustancia u objeto del cual su poseedor se desprenda o del que tenga la intención o la obligación de desprenderse. En todo caso, tendrán esta consideración los que figuren en el Catálogo Europeo de Residuos (CER).'

Se distingue entre residuos urbanos ('los residuos domésticos, los de comercios y de oficinas y servicios, así como otros residuos que, por su naturaleza o composición, pueden asimilarse a los residuos domésticos') y los residuos tóxicos y peligrosos ('aquellos que figuren en la lista de residuos tóxicos y peligrosos aprobada por las autoridades comunitarias o hayan sido calificados como tales en la normativa aplicable'). En el mismo sentido el artículo 3 de la Ley 10/1998.

Los residuos agrícolas derivados del proceso productivo de cultivo (restos vegetales) deben considerarse incluidos dentro de la categoría de residuo urbano (asimilables), excepto los considerados peligrosos (productos químicos, estiércoles, residuos procedentes de agricultura intensiva -plásticos, mallas- ) que no son al caso.

Todo poseedor o productor de residuos tiene la obligación, según la Ley 10/1998: '... siempre que no procedan a gestionarlos por sí mismos, a entregarlos a un gestor de residuos, para su valorización o eliminación, o a participar en un acuerdo voluntario o convenio de colaboración que comprenda estas operaciones'. Y mientras se encuentren en su poder, obligados a mantenerlos en condiciones adecuadas de higiene y seguridad.

En el mismo sentido la Ley 1/1999, que refiere la obligación de mantenerlos en condiciones adecuadas hasta que proceda a su aprovechamiento o eliminación o los entregue a un gestor autorizado ( artículo 19.2 de la Ley 1/1999), estando prohibida el abandono, el vertido o la eliminación incontrolada, artículo 12:

'Artículo 12 Prohibición y prevención de depósito incontrolado

1. Están prohibidos el abandono, el vertido o la eliminación incontrolada de residuos.

2. Toda actividad de gestión de residuos queda sometida a previa autorización de la Comunidad Autónoma de Canarias a través de la consejería competente en materia de medio ambiente. A estos efectos, no se considera gestión la recogida y tratamiento de los residuos urbanos realizados por las entidades locales, que se adaptará a la planificación autonómica e insular.'

Toda actividad de gestión de residuos (recogida, almacenamiento, transporte, valorización y eliminación, incluida la vigilancia de estas actividades y lugares de depósito o vertido después de su cierre, artículo 2 del Decreto 112/2004, de 29 de julio, que regula el procedimiento y requisitos para el otorgamiento de las autorizaciones de gestión de residuos) debe ser autorizada por la Consejería con competencias en Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Canarias (excepto las entidades locales que no necesitan autorización para la gestión de residuos urbanos artículo 3 del Decreto 112/2004). Esta autorización administrativa la contempla la Ley 1/1999 en el artículo 21:

'Los residuos cuya gestión no haya sido declarada servicio público de titularidad autonómica o local podrán ser gestionados por un gestor privado, previa autorización de la consejería competente en materia de medio ambiente'.

Y la Ley 10/1998, en su artículo 13.

(III) La actividad administrativa a que se refiere la Ordenanza cuestionada, comprendida entre el conjunto de operaciones encaminadas a la eliminación del vertido (concepto de tratamiento conforme al artículo 4 de la Ley 1/1999), por tanto, está sometida a una autorización sectorial administrativa específica, que no está implícita en laautorización de la actividad, como mantiene la apelada.

No consta, por otra parte, que en la isla de La Palma exista concedida ninguna autorización para el desarrollo de actividades de eliminación de estos residuos.

(IV) los Cabildos Insulares en relación al tratamiento de los residuos agrícolas, tienen las siguientes obligaciones:

· Existe una obligación de las Entidades Locales en relación a la prestación del servicio, en cuanto a los Cabildos insulares contemplada en el artículo 86.2 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo artículo 30 de la Ley 1/1999, apartado 4 y 5.

· La actuación del Cabildo Insular de La Palma, tal y como se regula el sujeto pasivo en el artículo 3.1 de la Ordenanza, aludiendo a 'los ayuntamientos convenidos', debe contemplarse en un plano de su colaboración con los Ayuntamiento de la isla, en conexión con el ejercicio de una competencia delegable o por subrogación.

· También en relación con su obligación sobre complejos ambientales de residuos, artículo 26.4 de la Ley 1/1999.

(V) Entrando en el examen de los requisitos del artículo 20 de la TRLRHL en el caso concreto, cabe apreciar lo siguiente.

· La posibilidad de establece tasas por la prestación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos su tratamiento y eliminación, la contempla el artículo 20.4.s) del Real Decreto Legislativo 2/2004, conforme a lo previsto en su apartado primero.

· En el caso, se trata de una actividad administrativa obligatoria de competencia local en régimen de derecho público, que no se presta por el sector privado.

· Existe obligación legal por parte de los administrados, en tanto que productor-poseedor de residuos, si no procede a gestionarlos por sí mismo, de entregarlos a un gestor de residuos para su eliminación, y al no constar en la isla de La Palma, ningún gestor autorizado, a entregarlos a una entidad pública para su tratamiento.

· La posible existencia de gestores privados autorizados, además, no excluye que la Ordenanza se ajuste a los requisitos del artículo 20.1 del TRLRHL por lo siguiente:

(·) la Ordenanza n.º 14 en la regulación del sujeto pasivo, artículo 3, contempla con carácter principal a los Ayuntamientos, que son entidades locales obligadas en los términos ya examinados;

(·) las personas física o jurídicas -y entidades del artículo 33 de la LGT- sólo se contemplan como sujetos pasivos cuando eliminen los residuos a través del servicio -a los que están obligados conforme a la regulación legal también examinada- excepto que estén autorizados por alguno de los «Ayuntamientos convenidos»;

(·) no existen gestores autorizados en la isla de La Palma.

Por todo ello concluimos que se trata de la prestación de un servicio competencia del Cabildo Insular de La Palma que no se presta por sector privado -entendiendo por tal un gestor privado autorizado- , que beneficia de modo particular a las personas físicas, jurídicas, o entidades del artículo 33 de la LGT, que determina como sujetos pasivos, que para cumplir una obligación impuesta por la Ley eliminan sus residuos agrícolas a través del servicio, y consecuentemente, en relación a la tesisque se planteó a las partes mediante la providencia de 15-02-2016, luego fundamento de la sentencia, procede estimar el recurso de apelación y entrar a examinar los motivos en que se sustentaba la demanda sobre ilegalidad de la liquidación.

QUINTO.- I.- La demanda se fundamenta entorno a las siguientes alegaciones:

inexistencia de hecho imponible

ilegalidad del vertedero

existencia de acuerdo verbal para la exención en el pago de la tasa

ilegalidad de la tasa porque no responde a criterio alguno de coste del servicio

(i) Inexistencia de hecho imponible.

· Niega la realización de las operaciones que constituyen el hecho imponible, cuya realidad -afirma- no se ha demostrado en la vía administrativa ni judicial. No se ha acreditado que las matrículas que constan en la liquidación y en la propia resolución impugnada, corresponda a vehículos de su propiedad. No se ha acreditado los kilos que se dicen vertidos, ni que dichos kilos se correspondan con «tallos de plátanos». Inexistencia de hecho imponible, por cuanto 'los vertidos que pudieran haberse realizado en aquella fecha ...', no lo fueron de tallos de plátanos sino en de plátanos procedentes de una pica extraordinaria para sostenibilidad del precio. Fruta que en cuanto tal no está contemplada como hecho imponible.

· Los supuestos albaranes o reportes que obran en el expediente administrativo (folios 104 - 122), no acreditan tales extremos. No consta firma de la actora, representante o trabajador, ni de la propia Administración. Afirma que se trate de documentos falsos.

(ii) No se ha acreditado ni el tratamiento de dichos supuestos vertidos, ni la existencia misma del centro para dicho tratamiento, ni que se trate de un centro legal. Afirma que el centro especial en el que en algunas ocasiones ha realizado vertidos es un «vertedero ilegal» cuya orden de cierre motivó la construcción de un centro especial que actualmente sí existe pero no entonces

(iii) Existencia de acuerdo verbal con el entonces presidente del Cabildo y otras autoridades, sobre que el vertido se realizará en dicho vertedero y no se giraría cargo alguno.

(iv) Ilegalidad de la tasa porque no responde al criterio de coste del servicio:

- el servicio no se presta;

- el 'servicio prestado' no responde al recogido en la redacción de la tasa;

- el importe de la tasa no se corresponde con el coste del servicio.

II.- contestación a la demanda.

· La Ordenanza N.º 14, reguladora de la tasa por tratamiento de residuos no peligrosos, resulta aplicable al vertido de plátanos, que no tienen consideración de peligrosos (artículo 2.2º). Reconoce la recurrente que realizó vertidos aunque los refiere de plátanos, y no de tallos de plátanos.

· La documental del expediente demuestra que se ha producido el hecho imponible:

- informe de la Tesorera Accidental de 13-04-2013, que detalla los vertidos efectuados, fecha, matrícula de vehículos, kilos, importe de la tasa, en el periodo entre enero de 2009 hasta diciembre de 2010.

· El demandante puede eliminar por sí mismo o a su costa los residuos que produce.

· Sobre la existencia de un acuerdo verbal, refiere que los beneficios fiscales sólo se establece por ley, artículo 8 de la Ley General Tributaria 58/2003 y artículo 9 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, Real Decreto Legislativo 2/2004.

SEXTO.- Descritos los términos esenciales del debate planteado, procede analizar en primer lugar las alegaciones sobre la inexistencia de hecho imponible por falta de prueba de la imputación de las operaciones que lo configuran, la entrega de los residuos, y los necesarios para la cuantificación de la Tasa, naturaleza del residuo y kilogramos entregados.

La liquidación impugnada de 26-12-2102 consta en el expediente administrativo remitido para el recurso 282/2013, folios 31 a 39. Reseña en las cinco columnas del cuadro que incorpora: el sujeto pasivo (CUPALMA); el periodo ( meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio y agosto de 2009, y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2010); la matrícula del vehículo (ocho en total); kilos; importe (importe total de 37.858Ž06 euros).

En su contra se formuló recurso de reposición (EA, 50 - 64). Interesa destacar que la parte negaba la realización del hecho imponible (vertido de tallos de plátanos). Expresamente señalaba, por lo que ahora interesa, que no le constaban los albaranes de recepción de los residuos (solicitaba su aportación al expediente) ni la matrícula de algunos de los camiones.

El recurso fue desestimado por medio del Decreto de 10-05-2013 que obra al folio 65 a 89 del expediente, que incorpora el informe del Jefe del Servicio de Actividades Clasificadas y Residuos del Cabildo Insular de La Palma de 15-03-2013 que, con sustento en «los datos en soporte digital obrantes en este servicio» afirma la conformidad de la cantidad y tipo de residuos de la propuesta de liquidación. También informe de la Tesorera Accidental de 12-04-2013, que se emita previo examen del expediente recaudatoria, del recurso, y del informe del responsable de la empresa colaboradora en materia Tributaria y del anterior del Jefe de ServicioActividades Clasificadas y Residuos del Cabildo. También se incorpora al cuerpo del recurso el informe del Secretario General del Pleno.

Con el escrito de conclusiones el Cabildo Insular de La Palma aportó --consideraba que se trataba de hechos alegados por primera vez en las conclusiones de la recurrente- certificación de que CUPALMA era titular de autorizaciones de transporte MPC (mercancía privada complementaria) referidas a cuatro vehículos de su propiedad: XH .... DN; FD .... UR; .... KSM; .... WPP. Esta prueba documental sobre un hecho controvertido fue admitida, y en efecto, las matrículas de los vehículos propiedad de CUPALMA aparecen entre las relacionadas en el cuadro que incorpora el Decreto de 26-12-2012, aunque existe una parte (minoritaria) que se refiere a otros vehículos ( FM .... YN; HR .... WY; .... MXG; ZK .... EK).

Ahora bien, aun admitiendo que con los referidos vehículos (que no son todos los relacionados) se realizaron entregas de residuos, para la debida cuantificación de la tasa se requiere además acreditar la naturaleza del residuo y sobre todos los kilogramos.

Sobre la naturaleza del residuo, el Cabildo Insular de La Palma reprocha a la recurrente CUPALMA, que en el desarrollo de su alegato viene a reconocer que sí entregó residuos, aunque no de tallos de plátanos sino de fruta, lo que considera irrelevante habida cuenta de que la Ordenanza determina un mismo precio por kilogramo-tonelada en caso del concepto genérico «residuos no peligrosos vertidos en centros de tratamiento» y en el especial de «tallos de plátanos».

Esta afirmación, sustentada en la literalidad de la Ordenanza, es admitida por la Sala.

En el recurso contencioso administrativo 283/2013 (impugnación de las providencias de apremio), con el expediente remitido para su tramitación se acompañaban, según refiere el Cabildo en sus escritos procesales, documentos mecanizados donde se recogen los datos que integran el hecho imponible y todos y cada uno de los datos de los que derivan cada una de las liquidaciones. Expediente en el que figuraban, folio 280-343, albaranes que se corresponden con el ejercicio 2011, distinto de los que son objeto del recurso (2009-2010), resaltando la Administración que se trataba de un 'error' por lo que solicitaba su corrección mediante la práctica de diligencia final que el Juzgado acordó por providencia de 26-03-2015, aportándose entonces documentos en formato papel (folios 379 a 672 del recurso) y en soporte digital. En relación a los mismos el Cabildo efectúa las siguientes aclaraciones.

(i) Desde el mes de enero de 2009 hasta el mes de abril de 2009, una vez pesados los residuos en la báscula, se generaba un ticket del que se entregaba copia a CUPALMA, que describe:

- fecha de la prestación del servicio

- matrícula del vehículo

- kilos vertidos

Se acompañaba autorización de CUPALMA a sus trabajadores para realizar el vertido.

Considera la Sala en relación a las liquidaciones giradas en este periodo que, en efecto, se sustentan en el ticket y la autorización, sellada y firmada (una por cada ticket) por CUPALMA autorizando al conductor del vehículo (en todos los casos el XH .... DN) 'a transportar residuos de tallos de plátano para su vertido en el vertedero de Barranco Seco'. Y que con estos documentos se encuentra suficientemente acreditada la entrega de los residuos y los elementos necesarios para la cuantificación de la tasa (naturaleza del residuo y peso).

Se aportó prueba, además, del contrato suscrito con URBASER, SA, para la gestión del servicio público de residuos sólidos urbanos en el vertedero de Barranco Seco, y del Reglamento de Servicio de gestión de residuos sólidos urbanos, aprobado en Sesión Ordinaria del Pleno de 10-11-2006.

(ii) A partir del mes de junio del año 2009 en adelante, se crea un nuevo documento que refiere la fecha de vertido del residuo, su peso y precio que se ha de abonar.

Estos nuevos documentos, no obstante, si bien al pie aparece un apartado «conforme» a suscribir por empresa/particular, recogen una rúbrica sin más identificación, no haciendo prueba, en valoración de la Sala, de la realización del hecho imponible por CUPALMA.

El Cabildo Insular de La Palma en sus alegaciones (356-357 del recurso) también afirmaba que la realización del hecho imponible estaba acreditado por el informe de 15-03-2013 del Jefe del Servicio de Actividades Clasificadas y Residuos (aludido supra) por aplicación de la presunción del artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, pero esa presunción, en todo caso iuris tantum, está acotada a hechos constatados por el funcionario público y formalizados en documentos públicos observando los requisitos legales, y en nuestro caso se informa según «los datos en soporte digital obrantes en este servicio» cuyo contenido se desconoce.

En conclusión, partiendo de que corresponde a la Administración la acreditación de los elementos configuradores del hecho imponible, la Sala tiene por acreditada su realización por los residuos depositados desde el mes de enero de 2009 hasta el mes de abril de 2009, y no acreditada en cuanto a las tasas giradas entre junio de 2009 a diciembre de 2010.

SÉPTIMO.- Sobre la alegación de la ilegalidad de la tasa porque no responde al criterio de coste del servicio, damos por ya examinados los fundamentos en relación con la afirmación de queel servicio no se presta y de que el 'servicio prestado' no responde al recogido en la redacción de la tasa, en relación a las entregas que hemos considerado acreditadas.

En cuanto a la afirmación de que el importe de la tasa no se corresponde con el coste del servicio, señalaba la actora en su escrito que las liquidaciones no SE respondían a criterio alguno de resarcimiento del coste. A su solicitud se admitió como medio de prueba (providencia de 21-03-2014, folio 173 del recurso) la documental consistente en requerimiento al Cabildo para que aporte los costes de explotación y los ingresos obtenidos por la citada tasa por prestación de servicios de tratamiento de residuos no peligrosos en la isla de La Palma, durante los ejercicios de 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

El informe técnico económico se refiere a las tasas y ordenanzas fiscales del Cabildo Insular de La Palma, folio 208-216, y a partir del folio 217, específicamente al tratamiento de residuos no peligrosos. Como costes directos tiene en cuenta gastos de personal y gastos corrientes presupuestados relacionados con el tratamiento de residuos, y una amortización de 1/20 parte de inversión presupuestada en 2002 para la puesta en marcha del PIRS, y una vez determinado el coste total del servicio (2.793.198,49, según el detalle que obra al folio 218) los ingresos presupuestados por la tasa financiaría, el 43,69% de los gastos (1.220.434Ž49). Tomando como base la tarifa aplicada en 2002, se calcula un incremento del 30,19%.

Pues bien, el estudio parte de datos objetivos (presupuesto consolidado para 2002), desarrollando los fundamentos del cálculo del coste del servicio que no puede afirmarse que se trate de un cálculo arbitrario, sin un mínimo rigor en su planteamiento con estimaciones puramente voluntaristas, ajenas a la exigencia legal de que su importe no debe exceder del coste real o previsible del servicio, máxima cuando frente al informe solo se oponen las alegaciones de parte, sin aportar prueba que refute la presunción de legalidad de la actuación administrativa sobre la determinación del coste del servicio. Además, al folio 238 a 253, se incorpora informe sobre costes de explotación e ingresos obtenidos por la tasa cuestionado en los ejercicios 2006 a 2010, de cuyo examen no se aprecia que exista desequilibrio en el cálculo de costos-gastos.

OCTAVO.- Las alegaciones sobre que se trata de un vertedero ilegal no pueden aceptarse. La obligación del productor de propiciar un tratamiento adecuado de los residuos cesa con su entrega a una entidad pública en los términos previstos en las ordenanzas locales ( artículo 17 de la Ley 22/2011), por lo que el servicio se le presta una entregados-recibidos los residuos, además de que en el caso no consta que se trate de un vertedero ilegal, ni que en el cálculo del coste del servicio se hayan considerados tratamientos no aplicados a los residuos.

Sobre un supuesto acuerdo verbal de no exigibilidad de la tasa, igualmente no puede aceptarse por las consideraciones que efectúa la Administración demandada de que se trataría de exenciones fiscales que sólo se establece por ley.

En consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, procede estimar el recurso de apelación en cuanto a la declaración de ilegalidad de la tasa estimada en la sentencia recurrida con fundamento en la ilegalidad de la Ordenanza fiscal, que por tanto revocamos, disponiendo en su lugar, entrando a conocer de los motivos de impugnación contenidos en la demanda, que procede estimarla en parte, anulando las liquidaciones practicadas en el Decreto de la Presidencia de 26-12-2012 por el concepto tasa por tratamiento de residuos no peligrosos en la isla de La Palma, en cuanto a las correspondientes a los meses de junio de 2009 a diciembre de 2010 por falta de acreditación de la realización del hecho imponible y de los actos de ejecución que traen causa en las mismas, providencia de apremio y requerimiento de pago de 15-05-2013, desestimándola en cuanto a las liquidaciones por la tasa de enero a abril de 2009.

NOVENO.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 apartados 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional, no procede especial imposición de costas procesales causadas a ninguna de las partes litigantes en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la administración Cabildo Insular de La Palma, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, el 4 abril de 2016 en el procedimiento ordinario 282/2013, en cuanto a la declaración de ilegalidad de la tasa estimada por ilegalidad de la Ordenanza Fiscal n.º 14 reguladora de la tasa por prestación de servicios de tratamiento de residuos no peligrosos en la isla de La Palma, y en consecuencia la revocamos, disponiendo en su lugar, entrando a conocer de los motivos de impugnación contenidos en la demanda, que procede estimarla en parte y anular las liquidaciones del Decreto de la Presidencia de 26-12-2012 por el concepto tasa por tratamiento de residuos no peligrosos en la isla de La Palma, en cuanto a las correspondientes a los meses de junio de 2009 a diciembre de 2010, por falta de acreditación de la realización del hecho imponible y de los actos de ejecución que traen causa en las mismas, providencia de apremio y requerimiento de pago de 15-05-2013, desestimándola en cuanto a liquidaciones por la tasa giradas de enero a abril de 2009.

La sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.