Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 422/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 873/2017 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0025990
Procedimiento Ordinario 873/2017
Demandante: LUX EUROPEAN HOLDINGS SUBSIDIARY
PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 422
RECURSO NÚM.: 873-2017
PROCURADOR Sra. Vázquez Senín
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 7 de Mayo de 2019

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 873/2017, interpuesto por la procuradora
Sra. Vázquez Senín, en representación de la entidad LUX EUROPEAN HOLDINGS SUBSIDIARY, S.À.R.L.,
contra la Resolución del TEAR de Madrid de fecha 27 de octubre de 2017, que desestimó la reclamación nº
28-03980-2016 deducida contra el acuerdo de liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009.
Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y
defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia que declare la nulidad de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que declare la inadmisión del recurso o, en su defecto, lo desestime.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 25 de abril de 2019, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Carmen Álvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Resolución del TEAR de Madrid de 27 de octubre de 2017, que es objeto de impugnación a través del presente recurso contencioso-administrativo, desestimó la reclamación nº 28-03980-2016 deducida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección, Delegación Especial de Madrid, de la AEAT, derivado de acta de disconformidad A02 n°: 72355352, incoado a la sociedad Global Ramayana S.L., de la que la hoy actora es sucesora, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009.

La resolución del TEAR confirma la regularización practicada por la Inspección de los Tributos del Estado manteniendo el ajuste por subcapitalización realizado en la liquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009, indicando que, a la vista de los datos cuantitativos que figuran en el expediente -no cuestionados por la reclamante-, se dan las condiciones previstas en el apartado 1 del artículo 20 del TRLIS para la aplicación de la norma de subcapitalización. existía una financiación indirecta a esta última por parte de la matriz canadiense de su matriz luxemburguesa, no siendo aquella residente en la UE, además de considerar que no era aplicable la cláusula de no discriminación del CDI con Luxemburgo.

Entiende en definitiva que los préstamos otorgados a Global Ramayana por entidades canadienses vinculadas a través de su matriz luxemburguesa no pueden considerarse como tales, sino que responden a una aportación de capital, por lo que resulta aplicable la regla de subcapitalización del apartado 1 del artículo 20, y no la excepción del apartado 4 para entidades vinculadas residentes en la UE.

Así mismo considera la falta de prueba de las circunstancias determinantes de la aplicación de las sentencias invocadas por la entidad reclamante, pues en dichas sentencias se parte de la base de entidades que son plenamente operativas, con una actividad empresarial, lo que no sucede con Global Ramayana, que se trata de una entidad que básicamente lo único que tiene es una participación en otra sociedad española (el 5% de CLH).



SEGUNDO.- La entidad actora, Lux European Holdings Subsidiary, S.À.R.L., socia única y sucesora de Global Ramayana S.L., solicita en la demanda que se anule la resolución recurrida por ser contraria a derecho.

En apoyo de dicha pretensión alega que el acuerdo de liquidación y la resolución recurrida son nulos de pleno derecho por fundamentarse en la norma de subcapitalización del Impuesto sobre Sociedades, inaplicable al caso de autos, según se desprende de la posterior jurisprudencia del TS.

La jurisprudencia del TS respecto a la norma de subcapitalización queda sentada y ampliamente refrendada en las sentencias de 9 febrero de 2012 (RJ 20123855), 2 de noviembre de 2011 (RJ 20123477), 6 de abril de 2011 (RJ 20112958), 17 de marzo de 2011 (RJ 20112189) y 1 de octubre de 2009 (RJ 2010947), por la que no puede ser de aplicación a los intereses generados en el préstamo la normativa interna de subcapitalización, dada su incompatibilidad con el principio de no discriminación consagrado en el Convenio (en ese caso el Convenio entre España y Holanda). Añade que la doctrina del TS es aplicable al presente caso por cuanto que el texto del art. 26.4 del CDI entre Holanda y España es idéntico a las disposiciones del art. 25.5 del CDI entre Luxemburgo y España. La norma de subcapitalización es contraria al art. 9 del del Modelo de Convenio OCDE y del Convenio, ya que la liquidación no analiza o cuestiona si las condiciones de los préstamos son a mercado o no.

La actora formula alegaciones tendentes a probar la realización de una actividad de intervención en la producción o distribución de bienes y servicios en España, que los préstamos concedidos por el Socio Único son de mercado corno lo prueba la aceptación de la operación vinculada a valor de mercado por la propia Inspección y que la Inspección no ha probado que se trate de un montaje artificial en estas operaciones.

Que la norma de subcapitalización no debió aplicarse nunca por cuanto que tanto la sociedad luxemburguesa como la canadiense tienen suscritos convenios de doble imposición con España con cláusula de no discriminación, lo que es base suficiente al amparo de la jurisprudencia del TS para deslegitimar la aplicación de la norma de subcapitalización. La norma de subcapitalización no ha respetado los principios de libre concurrencia ni de plena competencia de los arts. 9.1, y 24.4 del Modelo de Convenio OCDE; los argumentos del TS son también aplicables a los CDI en los que figure una cláusula idéntica al apartado 4 del art. 24 de no discriminación del Modelo de OCDE, salvo que el CDI exprese directamente su aplicación como ocurre con el de Francia y Cuba; que esta posición es ratificada por la Audiencia Nacional en Sentencia de 07.12.11 y 01.10.15.

Considera que no es posible aceptar que la teoría de los actos propios impida a la Administración anular el ajuste de subcapitalización, porque en su momento se limitó a aplicar e interpretar de forma prudente una norma, sin existir una postura clara respecto a su aplicación respecto a otras normas, en particular la cláusula de no discriminación del Convenio.

El Abogado del Estado se opone a las reseñadas pretensiones alegando, en cuanto al fondo, que el recurso ha de ser desestimado con fundamento, básicamente, en los argumentos contenidos en la resolución y en la liquidación impugnada.



TERCERO.- Constituyen antecedentes relevantes que resultan del expediente administrativo, los siguientes: * La sociedad Global Ramayana S.L.U. realizó en el ejercicio 2009 un ajuste por subcapitalización por el que elevó la base imponible del impuesto de sociedades en 7.272.228,54 euros, cifra en la que los intereses devengados por los préstamos que tenía otorgados por su matriz excedía de los límites establecidos en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 4/2004, en su redacción entonces vigente.

* El 12 de marzo de 2003 le fue notificado el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación de carácter general relativas al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009 y otros impuestos.

* Una vez iniciado dicho procedimiento, Global Ramayana S.L.U. solicita la anulación del ajuste realizado por subcapitalización, entendiendo que no era procedente a la vista de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del concepto de 'financiación indirecta',invocando las Sentencias de 17 de marzo, 6 de abril y 2 de noviembre de 2011, y 9 de febrero de 2012.

* La inspección dicta acuerdo de liquidación en el que desestima esta solicitud por falta de prueba de las circunstancias determinantes de la aplicación de las sentencias invocadas y por entender que concurrían los requisitos del artículo 20.1 del TR LIS de 2004 aplicable ya que existía una financiación indirecta a la obligada por parte de la matriz canadiense de su matriz luxemburguesa, no siendo aquella residente en la UE, y por considerar que no era aplicable la cláusula de no discriminación del CDI con Luxemburgo, manteniendo el ajuste por subcapitalización realizado en la propuesta de liquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009 derivada del acta de disconformidad.

* Frente a la referida liquidación, la hoy actora interpone reclamación económico-administrativa ante el TEAC, que se declaró incompetente en resolución de 11 de diciembre de 2015, remitiendo la reclamación al TEAR de Madrid, la cual fue desestimada por resolución de 27 de octubre de 2017, objeto del presente recurso contencioso-administrativo.



CUARTO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso reside en determinar la procedencia del ajuste por subcapitalización realizado en el Impuesto de sociedades del ejercicio 2009 por Global Ramayana S.L.U., de la que la actora era socia única (matriz) y actúa como sucesora, por importe de 7.272.228,54 euros, cifra en la que los intereses devengados por los préstamos que tenía otorgados por su única socia al 100%, Lux European Holdings Subsidiary, excedía de los límites establecidos en el artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades.

Sostiene la entidad recurrente que la Inspección no admite la aplicación al presente caso de la referida jurisprudencia porque el art. 25.4 del Convenio entre España y Luxemburgo junto con el 9.1 y los comentarios del Modelo Convenio de la OCDE permiten la aplicación de la norma de subcapitalización al socio único (la entidad luxemburguesa) y, porque considera que Global Ramayana y el socio único no realizan ninguna actividad empresarial, que su financiación no responde a principios de mercado ni a una situación de plena competencia, y que forman parte de un montaje con fines exclusivamente fiscales.

Pues bien, del acuerdo de liquidación podemos extraer los siguientes hechos: - Global Ramayana era propiedad al 100% de Lux European Holding Subsidiary SARL, que a su vez es propiedad al 100% de Lux European Holding SARL. Esta última compañía es propiedad indirecta, al 100% de Her Majesty The Queen in right of Alberta.

- El único activo relevante de Global Ramayana era un 5% de la sociedad cotizada CLH (Corporación Logística de Hidrocarburos), cuyos dividendos constituían básicamente los ingresos de aquélla. Esta participación se adquirió por un importe de 176.500.000 euros.

- Lux European Holding Subsidiary SARL concedió un préstamo a Global Ramayana por importe de 103.784.668 euros, al tipo del al 12,625%, y otro por importe de 48.000 euros.

- Lux European Holding Subsidiary SARL ha obtenido financiacion de otras empresas del grupo, así: -- PIP2 PX (SESW) Ltd, sociedad canadiense propiedad al 62% de AIMCO (Alberta Investment Management Company), que prestó a Lux Subsidiary la cantidad de 60.450.000 euros al mismo tipo del 12,625%.

-- PIP2 GV (SESW) Ltd prestó a Lux Subsidiary 37.050.000 euros a un tipo del 12,625%.

En total, estas dos entidades prestaron 97.500.000 euros a Lux Subsidiary con el mismo tipo de interés a las que ésta prestaba a Global Ramayana; dicha cantidad constituye prácticamente el 94% de la financiación que Lux Subsidiary otorgó a Global Ramayana.

Al menos el 78% de la financiación percibida por Lux Subsidiary, procede de aquellas entidades canadienses, y el resto procede de préstamos de 'Lux European Holdings SARL.

No hemos de pasar por alto que Alberta Investment Management Company es una persona jurídica de derecho público del Estado de Alberta -Her Majesty the Queen in right of Alberta-, cuya estructura societaria tiene como finalidad el pago de pensiones por el Estado de Alberta (Canadá) a través de su fondo institucional inversor Alberta Investment Management Corporation (AIMCO).

Si bien es cierto que consta en el expediente certificado de residencia de Lux European Holding Subsidiary SARL, señalando expresamente que está sometida a la imposición normal en Luxemburgo, lo que excluiría el ajuste por subcapitalización porque el prestamista se halla establecido en la Unión Europea, no hemos de olvidar que, como hemos dicho, el 94% del importe del préstamo que Global Ramayana SLU recibe de la sociedad luxemburguesa procede de Canadá, lo que permite concluir que el ajuste por subcapitalización practicado tiene su causa en esta financiación indirecta que procede de un tercer país no comunitario.

Pues bien, de cuanto hemos expuesto podemos deducir que nos hallamos ante un supuesto de financiación indirecta por parte de PIP 2 PX y PIP2GV, sociedades canadienses a la sazón, que genera un endeudamiento vinculado con un país que no se halla dentro de la Unión Europea.

La entidad recurrente aplicó un ajuste por subcapitalización en el ejercicio 2009, cuya rectificación no solicita sino después del inicio de actuaciones inspectoras de referencia, a lo cual debemos añadir otro dato relevante, y es que según indica el acuerdo de liquidación, la actora, ante su situación de subcapitalización, procedió en septiembre de 2010 a aumentar capital mediante la conversión de créditos concedidos por la matriz, lo cual permite ahondar en la idea de que los préstamos otorgados a Global Ramayana por entidades canadienses vinculadas a través su matriz luxemburguesa, constituyen una aportación de capital.

De la lectura detenida del acuerdo de liquidación, frente al que la recurrente no ha aportado elemento probatorio alguno, se indica que se trata de una entidad española que en última instancia pertenece a un fondo de pensiones canadiense, y entre ambas entidades se ha interpuesto la sociedad luxemburguesa (Lux Subsidiary), que se limita a canalizar rentas entre ambas. La entidad canadiense concede financiación a la luxemburguesa para que a su vez ésta pueda conceder un préstamo a la española, a fin de que adquiera una participación en CLH.

En dicha liquidación, la Inspección deduce de los hechos probados antes indicados, que las condiciones de los préstamos difieren de las que serían acordadas por empresas independientes, en contra de lo alegado por la parte hoy recurrente, que, sin embargo, y pese a recaer sobre ella la carga probatoria, no articula prueba alguna en contra de dichas aseveraciones.

Indica así el acuerdo de liquidación: 'Toda esta estructura carece de un sentido económico distinto del fiscal. Esta financiación no responde a principios de mercado y no se corresponde con la que hubiera obtenido Global Ramayana en una situación de plena competencia. En condiciones normales de mercado, la sociedad hubiera tenido que recurrir a recursos propios para financiar la compra de CLH. Ninguna entidad financiera hubiera concedido toda esa financiación para adquirir esta participación a una sociedad con apenas activos y que no desarrolla ninguna actividad empresarial. Se trata de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales.

Lo más racional, prescindiendo de motivaciones fiscales, sería que la canadiense comprara directamente la participación del 5% en CLH. No obstante, esto daría lugar a que el reparto de dividendos de CLH tributara en España puesto que se aplicaría el Convenio de Doble Imposición con Canadá (que establece una retención del 15%). Sin embargo, con la estructura realizada la financiación se concede por la luxemburguesa, evitando la aplicación de la subcapitalización por el apartado 4 del artículo 20. El reparto de dividendos de la española a la luxemburguesa se acoge a la exención del artículo 14.1 h). A su vez, el reparto de dividendos de la luxemburguesa a la canadiense también está exento en virtud del artículo 10 apartado 4 del Convenio de Doble imposición de Luxemburgo con Canadá. Concretamente, este artículo establece que los dividendos pagados por una sociedad residente en un Estado contratante pagados a una organización constituida y que opera en la otra parte contratante exclusivamente con el objeto de administrar o proporcionar beneficios bajo uno o más planes de pensiones o de cualquier otro plan que establezca beneficios para los empleados, estarán exentos de impuestos en el primer Estado si se dan ciertos requisitos. Estos requisitos se refieren básicamente a que la participación directa o indirecta de la cual proceden los dividendos no supere el 5% (recordar que la participación de GLOBAL RAMAYANA en CLH es justo del 5%) y que dichas acciones coticen en Bolsa (CLH cotiza en Bolsa). Por tanto, de acuerdo con el Convenio entre Luxemburgo y Canadá el reparto de dividendos por parte de la entidad luxemburguesa a su matriz canadiense está exento y nos encontramos con una estructura societaria que es un montaje con fines exclusivamente fiscales'.

Resulta conveniente recordar que con la creación de estructuras societarias donde la sociedad prestamista es residente en otro país y la prestataria en España, y a fin de evitar que se redujera la base imponible en el costo financiero de los recursos utilizados en España, lo que podría determinar una nula o muy reducida tributación en la sociedad prestamista, la Ley del Impuesto sobre Sociedades 61/78, de 27 de diciembre, introdujo, con efectos para los ejercicios iniciados a partir del 31 de diciembre de 1991 (art 16.9) la norma de subcapitalización o infracapitalización, por la cual se limitaba la deducibilidad de los intereses en cierta cuantía y para determinados supuestos Esta norma de subcapitalización ha permanecido en nuestro ordenamiento, con algunas modificaciones y en particular con la exclusión de los países miembros de la Unión Europea, como país de residencia de la entidad prestamista (debido a la sentencia Lankhorst-Lohorst, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Así el TR del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en su artículo 20, en su redacción vigente, disponía lo siguiente: '1. Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entida¬des no residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda del re- sultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses deven- gados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos.

2. Para la aplicación de lo establecido en el apartado anterior, tanto el en-deudamiento neto remunerado como el capital fiscal se reducirán a su estado medio a lo largo del período impositivo.

Se entenderá por capital fiscal el importe de los fondos propios de la entidad, no incluyéndose el resultado del ejercicio.

3. Los sujetos pasivos podrán someter a la Administración tributaria, en los términos del artículo 16.7 de esta ley, una propuesta para la aplicación de un coe-ficiente distinto del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas.

Lo previsto en este apartado no será de aplicación a las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residentes en países o territorios conside-rados como paraísos fiscales.

4. Lo previsto en este artículo no será de aplicación cuando la entidad vincu-lada no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.' Sin embargo, debemos tener en cuenta que conforme a la Sentencia del TS de 22 de diciembre de 2016 (recurso casación núm. 3421/2015): '(...) La finalidad de la norma de subcapitalización es pues evitar la manipulación de la financiación de sociedades del grupo mediante la elección de capitalización o endeudamiento en función de motivos fiscales; pero esta norma parte como presupuesto lógico de que las necesidades de financiación sean reales, es decir, se correspondan con las necesidades derivadas del tráfico de la sociedad o de operaciones de inversión auténticas y no meras reordenaciones formales, y tengan entonces que optar por una u otra fórmula de financiación, lo que no se da en el presente caso.(...)'.

La norma de subcapitalización no es de aplicación cuando la entidad vinculada no residente en territorio español reside en la UE, por mor del apartado 4 del art. 20 del TRLIS no así sin embargo, cuando tenga lugar un endeudamiento indirecto con una entidad vinculada residente fuera de la UE, aunque se realice a través de una entidad residente en la UE, con la cual se financie directamente la entidad residente en territorio español, en cuyo caso se aplica lo preceptuado sobre la subcapitalización en el apartado 1 del art. 20 de dicho texto legal.

Por otro lado, el art. 25 del CDI entre Luxemburgo y España, consagra el principio de 'no discriminación', disponiendo: '1. Los nacionales de un Estado contratante, sean o no residentes de un Estado contratante, no serán sometidos en el otro Estado contratante a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo, que no se exijan o sean más gravosos que aquéllos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales de este último Estado que se encuentran en las mismas condiciones.'(...) 3. Un establecimiento permanente que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado contratante no será sometido a imposición en ese otro Estado contratante de manera menos favorable que las empresas de ese otro Estado que realicen las mismas actividades. (...) 4. Excepto cuando sean de aplicación el artículo 9, párrafo 1, el artículo 11, párrafo 7, y el artículo 12, párrafo 6, los intereses, cánones y otros desembolsos que una empresa de un Estado contratante pague a un residente del otro Estado contratante podrán deducirse, a efectos de determinar los beneficios sometidos a imposición de dicha empresa, como si hubieran sido pagados a un residente del primer Estado.

Del mismo modo, cualesquiera deudas que una empresa de un Estado contratante tenga con un residente del otro Estado contratante podrán deducirse, cuando se trate de determinar el capital sometido a imposición de dicha empresa, como si se hubieran contraído con un residente del primer Estado.

5. Las empresas de un Estado contratante, cuyo capital esté en todo o en parte poseído o controlado, directa o indirectamente, por uno o más residentes del otro Estado contratante, no serán sometidos en el Estado contratante citado en primer lugar a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquéllos a los que estén o puedan estar sometidas las empresas similares del primer Estado contratante.

6. En el presente artículo el término 'imposición' incluye todos los impuestos, cualquiera que sea su clase.' Conforme al comentario 73 del artículo 24 de no discriminación del Modelo de la OCDE, el apartado 4 del artículo 25 tiende a evitar una forma particular de discriminación, si bien permite que los Estados contratantes en sus convenios bilaterales puedan modificar esta disposición para evitar que sea utilizada con fines de elusión fiscal.

A su vez, el apartado 4 no prohíbe al país del prestatario aplicar sus normas nacionales sobrebsubcapitalización, en la medida en que estas sean compatibles con el apartado 1 del artículo 9 o con el apartado 6 del artículo 11. El art. 9.1 del Convenio hace alusión a aquellos casos de sociedades vinculadas en los que se establezcan relaciones comerciales o financieras con condiciones que difieran de las serían acordadas entre empresas independientes.

Según indican los comentarios del Modelo de la OCDE, el apartado 1 del artículo 9 permite, que las autoridades fiscales de un Estado contratante puedan, con el fin de calcular las deudas tributarias de las empresas asociadas, rectificar la contabilidad de las empresas si, por las relaciones especiales existentes entre ellas, sus libros no reflejaran las utilidades imponibles reales generadas en ese Estado, y continúa: ' De acuerdo con las consideraciones del informe del Comité de Asuntos Fiscales sobre subcapitalización, existe una interacción entre los convenios tributarios y las normas nacionales sobre subcapitalización que afecta al ámbito del artículo. El Comité considera: Que el artículo no impide la aplicación de las normas nacionales sobre subcapitalización en la medida en que tengan por objeto la asimilación de los beneficios del prestatario a la cuantía que hubiera realizado en condiciones normales de mercado; Que el artículo afecta no sólo a la determinación de si la tasa de interés establecida en un contrato de préstamo es una tasa de mercado, sino también a la cuestión de si lo que se presenta como un préstamo puede ser considerado como tal o si debe considerarse como una entrega de fondos de otro tipo y, en particular, como una aportación de capital.' Señala la Sentencia del TJCE de 13 de marzo de 2007 (asunto C-524/04) que '[...] una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal contempla la práctica de 'subcapitalización' en virtud de la cual un grupo de sociedades intenta reducir la tributación de los beneficios generados por una de sus filiales y, para ello elige financiar a esta filial mediante préstamos en vez de mediante fondos propios, lo que permite que dicha filial pueda transferir beneficios a una sociedad matriz bajo la forma de intereses deducibles a la hora de calcular sus beneficios imponibles y no bajo la forma de dividendos no deducibles. Cuando la sociedad matriz es residente en un Estado en que el tipo impositivo es inferior al aplicable en el Estado de residencia de la filial, la deuda tributaria puede ser transferida de este modo a otro Estado con una menor tributación' Y esto es lo que sucede en el presente caso, ya que el conjunto de elementos objetivos recogidos en el acta de disconformidad y relacionados en el acuerdo de liquidación, permiten llegar a la conclusión de que la operación que nos ocupa corresponde a un montaje puramente artificial, carente de motivos comerciales reales, más allá de la elusión fiscal, y la obtención de la recalificación de los intereses abonados como beneficios distribuidos.

En este orden de consideraciones, hemos de añadir que correspondiendo a la parte actora la aportación de los elementos de prueba necesarios a fin de que esta Sala pudiere verificar si la financiación indirecta de que tratamos cumplía con el criterio de la libre competencia, y, en su caso, los elementos relativos a los motivos comerciales en los que se basaba dicha operación, la ausencia de toda actividad probatoria relativa a las condiciones normales de mercado en que se produjo el préstamo, o si éste se produjo efectivamente o ha de considerarse como una entrega de fondos de otro tipo, nos han de llevar a confirmar el criterio sostenido en el acuerdo de liquidación.

Efectivamente, corresponde al sujeto pasivo la carga de la prueba de que el préstamo se llevaría a cabo aunque no existiera vinculación entre las entidades prestamista y prestataria, entre sociedades independientes, de forma que la financiación responda a la capacidad de crédito de la sociedad prestamista, siendo así que el 'endeudamiento' sería el obtenido 'en condiciones normales de mercado' de personas o entidades 'no vinculadas'.

Nada de esto se ha producido, pues la entidad recurrente se limita a alegar que su financiación responde a principios de mercado y a una situación de plena competencia, negando no sólo que forme parte de un montaje con fines exclusivamente fiscales, sino la exigencia de que Global Ramayana y la sociedad luxemburguesa (socio único) realicen una actividad empresarial.

Lo cierto es que, en el presente supuesto, se pagan intereses a una entidad vinculada no residente en la Unión Europea que está sujeta a un régimen fiscal que supone una tributación sustancialmente mas baja que la derivada del régimen de la base consolidada europea, tal y como anteriormente se expuso.

Por tanto, siguiendo la jurisprudencia ya citada, las anteriores consideraciones justifican la no aplicación de la cláusula de no discriminación del CDI con Luxemburgo, y permiten aplicar la regla de subcapitalización del apartado 1 del artículo 20 de referencia, motivo por el cual debemos rechazar igualmente la íntegra regularización invocada por la parte recurrente.

En consecuencia, es procedente confirmar la resolución del TEAR impugnada por ser ajustada a Derecho, con desestimación del presente recurso.



QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima 4.000 euros más el IVA si resultara procedente, conforme dispone el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos cofiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativoadministrativo núm. 873/2017, interpuesto por la procuradora Sra. Vázquez Senín, en representación de la entidad Lux European Holdings Subsidiary, S.À.R.L., contra la Resolución del TEAR de Madrid de fecha 27 de octubre de 2017, que desestimó la reclamación nº 28-03980-2016 deducida contra el acuerdo de liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente hasta la cantidad máxima indicada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0873-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0873-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.