Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 423/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 773/2016 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2016/0017411
Procedimiento Ordinario 773/2016 X - 01
S E N T E N C I A Nº 423 / 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
D. Rafael Botella y García Lastra
Dª. Juana Patricia Rivas Moreno
Dª María Jesús Vegas Torres.
Dª María del Pilar García Ruiz.
En la Villa de Madrid el día doce de julio del año de dos mil dieciocho
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de 773-2016 interpuesto por
el Sr. Procurador de los Tribunales D. Jacobo García y García en nombre de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL
DEL SUR (AFES) contra la resolución de la Consejería de Economía Empleo y Hacienda de la Comunidad
de Madrid de fecha 15 de junio de 2016 por virtud de la cual se estableció el reintegro de una subvención
concedida a la misma por importe de 54.543,50 € al amparo de la Orden 24/2012 de 12 de Noviembre de la
Consejería de Empleo, Turismo y Cultura.
Ha sido parte apelada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Sr. Letrado de
sus Servicios Jurídicos, sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado 7 de septiembre de 2016 el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jacobo García y García en nombre de la Asociación Empresarial del Sur (AFES) compareció ante el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Madrid interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Economía Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de junio de 2016 por virtud de la cual se estableció el reintegro de una subvención concedida a la misma por importe de 54.543,50 € al amparo de la Orden 24/2012 de 12 de Noviembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura.



SEGUNDO.- Tras escuchar al Ministerio Fiscal y partes, en fecha 20 de octubre de 2016, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de Madrid declinó la competencia a favor de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, donde, en fecha 28 de noviembre de 2016 se dictó auto por esta Sección aceptando la competencia.



TERCERO.- Tras personarse las partes en legal forma y subsanarse los defectos procesales detectados, en virtud de Decreto de fecha 9 de enero de 2017 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la parte actora pudiera deducir la oportuna demanda.



CUARTO.- Una vez se recibió el expediente administrativo, en fecha 31 de enero de 2017 se dictó diligencia confiriendo traslado a la recurrente para que formulase la demanda, lo que verificó el siguiente 7 de marzo de 2017 en escrito en el que, tras alegar lo que consideraba pertinente terminaba con la súplica que transcribimos:
PRIMERO.- Se declare la nulidad de la Orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de 15 de junio de 2016 por la que se establece el reintegro de la subvención concedida a AFES mediante la Orden 2737/2012 de 31 de diciembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, al amparo de la Orden 24/2012 de 12 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, en la cantidad de 48.365,58 euros de principal y 6.176,92 euros de intereses, reclamando a esta entidad un reintegro por un importe total de 54.543,50 euros, o bien, de forma subsidiaria, acuerde la rectificación de la resolución combatida en lo referido al importe reclamado, en aplicación de la regla de la proporcionalidad, todo ello con expresa condena en costas a la parte apelada.



SEGUNDO.- Se declare en consecuencia la improcedencia de la obligación de reintegro pretendida en el acto administrativo recurrido.



QUINTO.- Mediante diligencia de fecha 7 de marzo de 2017 se acordó dar traslado a la representación de la Comunidad de Madrid con la finalidad de que contestase la demanda, lo que verificó el siguiente 11 de abril en escrito en el que, tras alegar lo que consideraba pertinente, terminaba con la súplica que se dictase sentencia desestimando el recurso e imponiendo al mismo las costas de esta instancia.



SEXTO.- Por decreto de 11 de abril de 2017 se fijó la cuantía del recurso en importe 48365,58 €, y, mediante auto de la misma fecha se dispuso lo oportuno sobre el recibimiento del pleito a prueba.

SEPTIMO.- Practicada la prueba acordada en el auto anterior en virtud de diligencia de fecha 8 de 25 de mayo de 2017 se abrió el período de conclusiones sucintas, habiéndose por cada parte evacuado las propias, tras lo cual, mediante diligencia de fecha 3 de julio de 2017 se dispuso dejar las actuaciones conclusas pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 20 de junio último, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 de julio pasado, fecha en la que ha te¬nido lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jacobo García y García en nombre de la Asociación Empresarial del Sur (AFES) contra la resolución de la Consejería de Economía Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de junio de 2016 por virtud de la cual se estableció el reintegro de una subvención concedida a la misma por importe de 54.543,50 € (48365,58 € de principal y 6176,92 € de intereses) al amparo de la Orden 24/2012 de 12 de Noviembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura.

La pretensión articulada por la actora se ha dejado transcrita en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.



SEGUNDO.- Antes de avanzar en las cuestiones suscitadas, conviene que, de modo necesariamente breve, nos refiramos a la dinámica de la actuación administrativa tal y como se plasma en el expediente administrativo.

Por Orden 2737/2012 de 31 de diciembre, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, se concedió una subvención a la ahora recurrente AFES por importe de 77.982,00 €, para el desarrollo del plan de formación mediante la suscripción del correspondiente convenio de ámbito regional para la formación dirigida prioritariamente a los trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura.

El expresado convenio se suscribió en fecha 31 de diciembre de 2012, y en el mismo la recurrente se comprometió al desarrollo de 9 acciones formativas, que quedan detalladas en el folio 102 del expediente, y que serían las siguientes: Organización de almacenes , calificada como certificación profesional, en la modalidad de presencial superior, por 140 horas, para 13 alumnos y por un importe de 16380,00 €.

Gestión de las operaciones de almacenaje , calificada como certificación profesional, en la modalidad de presencial superior, por 130 horas, para 13 alumnos y por un importe de 12870,00 €.

Optimización de la cadena logística calificada como certificación profesional, en la modalidad de presencial superior, por 90 horas, para 12 alumnos y por un importe de 9720,00 €.

Alemán Acceso A1 (Marco Europeo de Referencia), calificada como prioritaria, en la modalidad a distancia, por 120 horas, para 20 alumnos por importe de 9600,00€.

Alemán Avanzado B2 (Marco Europeo de Referencia), calificada como prioritaria, en la modalidad a distancia, por 120 horas, para 20 alumnos por importe de 9600,00€.

Evaluación de riesgos laborales , calificada como prioritaria, en la modalidad de presencial superior, por una duración de 70 horas, para 14 alumnos, por un importe de 8820,00 €.

Técnicas de posicionamiento en páginas web , calificada como comercio electrónico, en la modalidad de enseñanza a distancia, por una duración de 76 horas, para 18 alumnos, por un importe 5472,00 €.

Web 2.0 y redes sociales calificada como comercio electrónico, en la modalidad de enseñanza a distancia, por una duración de 20 horas, para 15 alumnos, por un importe 1200,00 €, y, Creación y Gestión de PYMES , calificada como de emprendimiento en la modalidad de enseñanza a distancia, por una duración de 30 horas, para 36 alumnos, por un importe 4320,00 €, y, La Administración ha efectuado con fecha 29/05/2013 el pago de 38.991,00- € correspondiente al anticipo del primer 50% de la subvención concedida, y con fecha 28/08/2013 el pago de 38.991,00.-€, correspondiente al anticipo del segundo 50% de la subvención concedida.

Con posterioridad AFES ha certificado la obtención de unos rendimientos financieros generados por el cobro anticipado de la subvención concedida por un importe de 0,00.-€ Con fecha 14/02/2014 la entidad ha reintegrado voluntariamente la cantidad de 4,00 € y con fecha 25/02/2014 la cantidad de 0,02.-€ Una vez estudiada la documentación aportada al expediente se procedió a. efectuar la comprobación técnico-económica y la liquidación provisional de la subvención concedida y al comprobar que no acreditaba el cumplimiento de las obligaciones establecidas, se acordó iniciar el procedimiento de reintegro de la subvención concedida, notificado el día 18 de enero de 201 6. Se realiza también trámite de Audiencia al Acuerdo de Inicio y Anexo informativo notificado con fecha 18 de marzo de 2016, habilitándose un plazo de quince días hábiles, para efectuar alegaciones y presentar los documentos y justificantes que a su derecho convengan, formulándose alegaciones por la recurrente en fecha 3 de febrero de 2016, tras lo cual en fecha 15 de junio de 2016 se dicta la resolución ahora recurrida.



TERCERO.- Hemos de señalar que como viene destacado la jurisprudencia (así las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1995 , 28 de noviembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), la subvención se configura como una de las medidas que emplea la Administración para fomentar la actividad de los particulares hacia fines de interés general, comprendiendo tal concepto, toda clase de favorecimiento de una acción mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción.

La concesión de la ayuda normalmente se somete a un proceso de convocatoria pública, donde los solicitantes pueden instar la subvención, pero obviamente sometiéndose a las condiciones y requisitos establecidos en la convocatoria, que actúa como 'ley del concurso', de modo que obliga tanto a los que participen en el mismo sin formular objeción alguna o impugnen las bases, al igual que a la propia Administración convocante. Debe tenerse presente que las normas de la convocatoria deben aplicarse a todos los aspirantes a la subvención por igual, pues de otro modo se generarían indeseables agravios y se vería mermada la cantidad que reciben los que sí se han sometido y han cumplido escrupulosamente los requisitos, dado que la cantidad a repartir entre todos tiene un tope máximo presupuestado.

Por otro lado, debe tenerse presente que el establecimiento de la subvención se inscribe, en principio, dentro de la potestad discrecional de la Administración y así lo resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1993 . Sin embargo, una vez que la subvención ha sido establecida y regulada normativamente, acaba la discrecionalidad administrativa y comienza la regla, porque su atribución concreta escapa del simple voluntarismo de la Administración, la cual debe atenerse a las bases y términos de la ayuda concedida.

Ello supone que la convocatoria de una subvención, que la Administración efectúa mediante una disposición general, constituye una obligación que deben respetar no solo los aspirantes a la ayuda sino también la propia Administración mientras siga vigente la disposición constitutiva.

Así lo confirma la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 : '( ... ) Pues en materia de subvenciones, cual es el supuesto de autos, esta Sala del Tribunal Supremo, tiene reiteradamente declarado, entre otras en sentencias de 19 de enero de 1991 , 5 de marzo de 1993 , 28 de julio de 1997 , 3 de noviembre de 1998 y 25 de noviembre de 2003 : a. Que la Administración, puede o no crearlas, pero una vez creadas y convocadas ha de concederlos en los términos anunciados.

b. Que quienes soliciten la subvención y reúnan las condiciones de la convocatoria de la subvención, tienen derecho a obtenerla en las condiciones establecidas.

c. Que la obligación de la Administración que crea y convoca la subvención y el derecho de que quienes la soliciten, estén delimitadas por la cuantía fijada en la convocatoria o en los presupuestos a que la misma se remite.' En definitiva la disposición general que aprueba la convocatoria de las ayudas debe ser respetada por todos, Administración incluida, una vez que ha sido aprobada y mientras siga en vigor y si, durante su plazo de vigencia, encuentra la Administración que dificultades económicas sobrevenidas pueden hacer difícil o inconveniente su mantenimiento, lo que debe hacer es derogar o modificar la disposición, que mientras esté vigente debe ser escrupulosamente respetada lo mismo que cualquier otra norma, pues así lo impone el cumplimiento del principio de legalidad.

Así se declara en la sentencia de esta misma Sala y Sección de esta Sala, de fecha 31 de marzo de 2010, (rec. 417/2008 . Ponente Sr. Portillo García) que, en tema similar recuerda que precisamente de este inciso último 'se desprende que nos hallamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva, en el sentido de que el crédito presupuestario previsto para subvencionar a las Entidades locales por servicios de transporte colectivo urbano ha de repartirse entre todas las que presentan sus solicitudes de conformidad con los datos que resultan de la documentación que presentan...

(.....) si el Ayuntamiento incurrió en un error que pudo subsanar pues la Administración le requirió para que subsanara los desfases que se apreciaban en su solicitud inicial, debe cargar con la consecuencia de tal error, porque la Administración del Estado repartió el crédito entre los Ayuntamientos que lo solicitaron y al determinar la cuantía que le correspondía no hizo sino tener en cuenta los datos por él facilitados y aplicar la normativa expresamente prevista en la ley, sin que por ello se pueda sostener que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, al venir la consecuencia derivada directamente del tenor de la ley que regula la subvención y al poder la rectificación posterior perjudicar al resto de las corporaciones locales que presentaron sus solicitudes .'

CUARTO.- Se caracteriza así la subvención como un negocio jurídico de carácter modal o sometido a condición, de forma que la entrega de la ayuda pública no es definitiva, pues no se perfecciona hasta que la Administración comprueba que se han cumplido las obligaciones impuestas en la concesión de la subvención, comprobación que ha de ser minuciosa por la naturaleza pública del dinero entregado al particular.

En este sentido el Tribunal Supremo (sentencia de 2 de octubre de 1992 , entre otras) ha configurado la naturaleza jurídica de la subvención como una donación modal ad causam futurum por la cual un organismo público asume la carga financiera de otro inferior, o de un particular, con una finalidad de interés general pero específica y determinada, donación modal que supedita la efectividad de la subvención al cumplimiento por el sujeto subvencionado de los fines que justificaron la petición, de modo que la disconformidad entre la empresa perseguida y la llevada a cabo permite, o mejor dicho, obliga a la Administración a dejar sin efecto la misma, lo cual más que una revocación del primer acuerdo constituye la declaración o constatación de que ha fallado un presupuesto causal, que ya en su día hubiera determinado su denegación.

Y en la sentencia de 16 de junio de 1998 se dice que: 'Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados-, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada: de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social'. Y se añade que 'la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto fomentado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil... quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención... por lo tanto, estamos ante una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones'.

Resulta así que la actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Por ello no está de más tener presente determinadas pautas ya establecidas por el Tribunal Supremo en torno al reintegro de las subvenciones. En las sentencia de 24 de julio de 2007 (casación 3119/93 ) y de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) se ha reiterado que « [e]l reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento [...] », estamos ante una figura análoga a la donación modal por lo « [q]ue genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.[...] ».

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

Dicho lo anterior nos parece que la doctrina jurisprudencial es muy clara al respecto y desde luego es perfectamente coherente y armónica con lo resuelto por la Administración demandada en efecto, como nos recuerda la Sentencia de la Sección IX de nuestro Tribunal Superior de fecha 22 de julio de 2004 al analizar el reintegro de subvenciones establece 'todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997 , 'la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo.' En estos últimos casos, como es el que nos ocupa, se trata, en consecuencia, de un negocio jurídico de carácter modal o sometido a condición, de forma que la entrega de la ayuda pública no es definitiva, pues no se perfecciona hasta que la Administración comprueba que se han cumplido las obligaciones impuestas en la concesión de la subvención, comprobación que ha de ser minuciosa por la naturaleza pública del dinero entregado al particular.



QUINTO.- Pues bien, si examinamos el acto recurrido podemos apreciar que la Administración plantea tres óbices que son los que motivan el reintegro de la subvención.

De un lado porque la tutor Justa realiza en diversos grupos actividades de tutoría simultáneamente para más de ochenta alumnos, en concreto las actividades 66.2 (Técnicas de posicionamiento de páginas web) y las 70.1 y 2 (Creación y Gestión de PYMES).

En segundo lugar, en relación con el grupo 66.1 (Técnicas de posicionamiento en páginas web) en el que se anularon los costes de impartición en lo relativo al contrato mercantil de Agapito por contravenir lo establecido en el art. 23.1 de la Orden 24/2012 en relación con las subcontrataciones, al establecerse que 'las entidades beneficiarias podrán subcontratar parcial o totalmente por una sola vez la realización de la actividad formativa'.

En relación con la acción formativa 7.1 (Gestión de las operaciones de almacenaje) la Administración considera que 11 de los participantes (folio 471 ea) no fueron comunicados en tiempo y forma en los plazos establecidos en la convocatoria.

Y, finalmente, en relación con la acción formativa nº 70.1 (Creación y Gestión de PYMES) se excluyen tres alumnos por no figurar en la lista de participantes comunicados en papel dentro del plazo (folio 481 a 485 ea).



SEXTO.- Hemos de notar que la representación de la recurrente nada cuestiona la objeción realizada respecto de la subcontratación de Agapito en la acción formativa nº 66.1 (Técnicas de posicionamiento en páginas web) en el que se anularon los costes de impartición en lo relativo al contrato mercantil de este por contravenir lo establecido en el art. 23.1 de la Orden 24/2012 en relación con las subcontrataciones, al establecerse que 'las entidades beneficiarias podrán subcontratar parcial o totalmente por una sola vez la realización de la actividad formativa'. La impugnación de este concreto aspecto veda por completo al Tribunal entrar a analizar el mismo.

SEPTIMO.- Sobre el tema de la simultaneidad en las tutorías, esta Sección ha tenido ocasión de ocuparse recientemente sobre el tema, en nuestra sentencia de fecha 8 de marzo 2018 (RCA 664/2016 ) y 1 de febrero de 2018, que resolvió el recurso número 722/2016 .

Decíamos en la primera de las sentencias citadas lo que transcribimos: «.... Resulta así que ambas partes están de acuerdo en la base fáctica del litigio y coinciden en que la clave está en la interpretación del artículo 8. 9 de la orden 24/2012 que señala que: ' Las acciones formativas a distancia convencional o teleformación, deben realizarse con asistencia tutorial con el fin de dinamizar la participación activa de los alumnos. En la formación impartida mediante estas modalidades deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes. Un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos '.

Por otro lado el artículo 8.2 del Real Decreto395/2007 , que es la norma básica estatal reguladora de las distintas iniciativas de formación que configuran el subsistema de formación profesional para el empleo, su régimen de funcionamiento y financiación, establece que ' En la formación impartida mediante la modalidad a distancia convencional o de teleformación deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes ', por su parte el artículo 8.9 relativa a que ' Un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos ' estableciéndose en el artículo 8.2 del Real Decreto395/2007 permite que 'Las Administraciones competentes podrán establecer, en sus respectivos ámbitos de gestión, un número de participantes menor a los señalados en el párrafo anterior en función de las características o del contenido de la formación, o bien de los colectivos a los que ésta se dirige'.



TERCERO.- En primer lugar, señalar que, tal como destaca en su preámbulo la Orden 24/2012, esta orden se dicta en uso de las competencias de ejecución de la normativa estatal aplicable como que corresponden a la Comunidad de Madrid: 'El artículo 149.1.7.a de la Constitución española atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas.

La Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, señala en su artículo 25.2 , en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo, que las acciones y medidas correspondientes a los ámbitos de las políticas activas de empleo, se diseñarán y desarrollarán por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias.

Mediante el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, se regulan las distintas iniciativas de formación que configuran el subsistema de formación profesional para el empleo, su régimen de funcionamiento y financiación, así como su estructura organizativa y de participación institucional. A su vez, el Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, regula los certificados de profesionalidad.

A través de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, se desarrolla la formación de oferta prevista en el Real Decreto 395/2007, y se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación.

De conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, en su artículo 28.1.12, corresponde a la Comunidad de Madrid la ejecución de la legislación del Estado en materia laboral.

....

Entre las distintas modalidades de formación de oferta que regula la Orden TAS/718/2008, se contemplan los planes de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados.

En la disposición final tercera de la Orden TAS/718/2008, se establece que 'los Órganos competentes de las Administraciones Autonómicas podrán dictar, en sus respectivos ámbitos competenciales, las disposiciones que sean necesarias para la aplicación de la presente Orden'.

En uso de las competencias de ejecución que corresponden a la Comunidad de Madrid, mediante la presente Orden se establecen disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, se procede a la convocatoria de subvenciones para el año 2012, y se deroga la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre.

Así pues, no corresponde a la Comunidad Autónoma de Madrid la imposición de requisitos nuevos o distintos de los fijados por la Administración del Estado; y en todo caso, sus disposiciones deben ser interpretadas en el contexto de la normativa estatal vigente.



CUARTO.- Pues bien, en lo que hace a la obligación discutida, la limitación establecida por la normativa estatal debe entenderse como obligación del beneficiario de proporcionar, cuando se trate de formación impartida mediante la modalidad a distancia, o de teleformación, un tutor por cada 80 participantes.

En ningún caso puede interpretarse que el mismo tutor pueda serlo de distintas acciones formativas, porque con ello se frustraría el fin de esta previsión.

No queda acreditado que el sentido de hacer referencia a 80 participantes, sea el de únicamente determinar el número de alumnos por cada grupo como propone la actora; sino más bien el de preservar de esta forma la calidad de la formación.

Es también en este sentido que ha de interpretarse la limitación que se establece por la Comunidad de Madrid en la Orden 24/2012, de que un tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos.

No obstante, consideramos que esta limitación debe entenderse circunscrita a las acciones formativas organizadas por un mismo beneficiario, tal y como concluimos en nuestra reciente sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada en el RCA 732/20916 , en el que nos ocupamos de un supuesto idéntico al presente.

De otra forma se estaría imponiendo al beneficiario la obligación de conocer los términos en que se desarrollan otras acciones formativas. La exigencia de una limitación que vaya más allá del propio ámbito organizativo del beneficiario, sólo podría ser exigida a través de declaraciones responsables de los tutores, u otros documentos semejantes, que en ningún caso se prevé que sean exigidos a priori para dar validez a su contratación.



QUINTO.- Pero ninguna relación tiene con esta cuestión el horario concreto establecido para la impartición de la actividad, porque la norma no hace referencia a esta cuestión. Se trata de que cada 80 participantes tenga un mismo tutor, como mínimo; de tal forma que si se organiza la actividad formativa por grupos de 80 personas, cada uno tenga tutor. Y además un tutor distinto, porque de lo contrario, habría una ratio superior a 80 participantes por tutor. Ya que no puede olvidarse que el precepto, en relación con la modalidad a distancia convencional, de teleformación, no utiliza el concepto de grupo, sin perjuicio de que pueda utilizarse por parte del beneficiario, para una mejor organización de la actividad, no pudiendo compararse la mención a la organización en grupos de 25 participantes como máximo, en la modalidad presencial, con la de que en la modalidad de teleformación deberá de haber un tutor por cada 80 participantes, porque para este supuesto los participantes se entienden en conjunto, de forma que, por cada 80 participantes, como mínimo, tengan asignado un tutor.» En el mismo sentido se resolvió en la reciente sentencia de esta misma Sección de fecha 1 de febrero pasado, que resolvió el recurso número 722/2016 que se señalaba lo siguiente: 'Tal como se refiere en el Real Decreto395/2007, las sentencias del Tribunal Constitucional ( STC 95/2002, de 25 de abril , y STC 190/2002, de 17 de octubre ) delimitaron los ámbitos de actuación de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de formación continua, ubicándola dentro del ámbito laboral, en el que queda atribuida al Estado la competencia legislativa de forma exclusiva según se prevé en el art. 149.1.7 de la CE .

Ello implica, para este caso, que la actividad de la comunidad de Madrid debe limitarse, en este ámbito, a la gestión y ejecución.

Así se reconoce en la Orden 24/2012, que señala que las subvenciones (financiadas con los presupuestos del Estado), se realizan en desarrollo de la Orden TAS/718/2008; se entiende, en aplicación de la disposición final tercera de dicha orden que establece que «los Órganos competentes de las Administraciones Autonómicas podrán dictar, en sus respectivos ámbitos competenciales, las disposiciones que sean necesarias para la aplicación de la presente Orden».

No obstante, la Comunidad de Madrid, al tratar de los tutores, introduce un párrafo que no se encuentra en la redacción del artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , al añadir que 'un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos'.

Ahora bien, no puede considerarse un exceso, considerando que la frase puede ser interpretada dentro del contexto y en el sentido del precepto, que establece que en 'la modalidad ... de teleformación deberá haber como mínimo un tutor por cada 80 participantes'.

Pues bien, la interpretación del texto controvertido, debe ser la de considerar que la limitación del número de alumnos que pueden ser tutorizados por una sola persona, solamente puede predicarse de las acciones formativas de un mismo beneficiario.

Aunque no se haya acreditado que éste fuera el criterio seguido por la administración de la Comunidad de Madrid en convocatorias precedentes, tal como argumenta la actora, esta interpretación resulta lógica, porque no puede presumirse que el beneficiario conozca los detalles de las acciones formativas a desarrollar por otros beneficiarios; no puede imponérsele la carga de conocerlos; ni se exige al tutor una justificación de exclusividad en la impartición de los cursos.

El criterio de interpretación del término 'simultaneidad' aplicado por la Administración, no puede considerarse amparado por el segundo párrafo de la precepto estatal, que señala que 'Las administraciones competentes podrán establecer, en sus respectivos ámbitos de gestión, un número de participantes menor a los señalados en el párrafo anterior en función de las características o del contenido de la formación, o bien de los colectivos a los que ésta se dirige'. Porque, como señala la actora, el que un mismo tutor esté simultaneando labores de tutoría para distintos beneficiarios, sólo puede ser comprobado por la administración, a la que se facilitan los datos concretos de las distintas acciones formativas por todos los beneficiarios.

Y en todo caso, no se trata de un criterio claro, y la falta de claridad no puede ser perjudicial para el beneficiario, que no interviene en la redacción de la norma.

Ello determina, obviamente, la necesidad de circunscribir la obligación al ámbito de cada beneficiario.

Ahora bien, al respecto, deben considerarse indiferentes los horarios.

No es la coincidencia en un día o en una hora lo que determina la simultaneidad, sino el hecho, globalmente considerado, de que un tutor realice su labor en una acción formativa para más de 80 alumnos, teniendo en cuenta el periodo de impartición de la acción formativa, esto es, la coincidencia de más de 80 alumnos por parte de un tutor entre el día inicial y el día final de cada acción formativa.

Porque ni el artículo 8.9 de la Orden 24/2012, de la Comunidad de Madrid, ni el artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , de ámbito estatal, al imponer la limitación, hacen referencia alguna a horas, días concretos, ni grupos, señalando el primero que: '... deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes. Un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos'.

Y el segundo, que 'En la formación impartida mediante la modalidad a distancia convencional o de teleformación deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes'.

Por tanto, el beneficiario debe garantizar que en la modalidad de teleformación, dentro de las acciones por él realizadas, haya como mínimo un tutor por cada 80 participantes. Lo que no concurre si un mismo tutor realiza su labor en más de una acción formativa de un mismo beneficiario, para más de 80 alumnos, en un mismo periodo de tiempo'.

Por lo tanto, entendemos que, en este punto le asiste la razón al recurrente.

OCTAVO.- Tratamiento distinto nos merece la cuestión del plazo, hemos de señalar que, en esta cuestión se nos plantean dos temas distintos. De un lado, el referido a la acción formativa 7.1 (Gestión de las operaciones de almacenaje) en el que la Administración considera que 11 de los participantes (folio 471 ea) no fueron comunicados en tiempo y forma en los plazos establecidos en la convocatoria, y la exclusión de tres alumnos en la acción formativa nº 70.1 (Creación y Gestión de PYMES) se excluyen tres alumnos por no figurar en la lista de participantes comunicados en papel dentro del plazo (folio 481 a 485 ea).

Pues bien, respecto de estos tres últimos alumnos (los de la acción 70.1), consideramos que la comunicación no se hizo en el plazo requerido a la luz del art. 44.3 de la Orden 24/2012 que establece lo siguiente Comunicaciones de alumnos: Asimismo, hasta el tercer día lectivo, inclusive, contado desde el comienzo de la acción formativa o grupo y, en todo caso, antes de que se haya impartido el 25 por 100 de las horas de formación, deberá comunicarse, a través de la aplicación informática indicada, una relación de las personas participantes, utilizando para ello el modelo que a tal efecto estará disponible en la aplicación. En esta comunicación se reflejará la situación laboral, ocupado o desempleado, que acredite el alumno al inicio de la acción formativa. Esta relación de participantes podrá incluir hasta un 20 por 100 más de los previstos para sustituir posibles bajas al inicio del curso. Esta sustitución se admitirá siempre que se produzca antes de alcanzar el 25 por 100 de la duración de la acción formativa, salvo que se trate de acciones formativas vinculadas a certificados de profesionalidad, en cuyo caso únicamente se admitirá la sustitución, siempre que no se haya superado dicho porcentaje, si se produce durante los primeros cinco días lectivos desde el inicio de la acción formativa.

Dicho esto, respecto de la acción 7.1, lo cierto es que la misma se inició el 14 de octubre de 2013, tal y como consta en el expediente administrativo al folio 448, comunicándose su inicio el siguiente 17, esto es cuando ya habían transcurrido más de tres días, si bien, dado que la acción tenía una duración de 130 horas, no cabe entender que se había rebasado el 25% de la actividad lectiva, pues para ello habría que haber superado las 32,5 horas, lo que no cabe entender en dicho curso, pues el horario de impartición era de seis horas diarias, lo que implicaría que hasta el 5 día no se superaría dicho límite legal. Por otra parte el argumento de la Guía para la Gestión de Actividades formativas es atendible, toda vez que aun cuando nos quepa alguna duda de la solicitud de la actividad (folio 4º del ea) es lo cierto que en el anexo al convenio (folio 102 ea) se calificaba la actividad como para la obtención de certificado de profesionalidad, lo que nos lleva a entender que, en este extremo, es estimable la demanda.

NOVENO.- Recapitulando todo lo anterior, procede estimar en parte el recurso, debiendo por la Administración realizarse nueva liquidación del cumplimiento de los objetivos de la subvención, excluyendo de la misma las partidas relativas a los tutores y a los alumnos excluidos de la acción 7.1, manteniéndose el acto recurrido en todo lo demás, lo que implica la estimación parcial de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jacobo García y García en nombre de la Asociación Empresarial del Sur (AFES) contra la resolución de la Consejería de Economía Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de junio de 2016 por virtud de la cual se estableció el reintegro de una subvención concedida a la misma por importe de 54.543,50 € ( 48365,58 € de principal y 6176,92 € de intereses) al amparo de la Orden 24/2012 de 12 de Noviembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, resolución que en parte anulamos, debiéndose por la Administración demandada proceder a la retroacción de las actuaciones, a fin de que la administración, previa nueva comprobación del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 8.9 de la Orden 24/2012 y 8.2 del Reglamento 395/2007 , interpretados en los términos expuestos en esta sentencia, limitada al ámbito del beneficiario, corrija la orden de reintegro en el sentido que corresponda.

DECIMO.- Procediendo la estimación parcial de la demanda, según los razonamientos expuestos, de conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer expresa imposición al pago de las costas a ninguna de las partes.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Debemos de estimar en parte el presente recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jacobo García y García en nombre de la Asociación Empresarial del Sur (AFES) contra la resolución de la Consejería de Economía Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de junio de 2016 por virtud de la cual se estableció el reintegro de una subvención concedida a la misma por importe de 54.543,50 € (48365,58 € de principal y 6176,92 € de intereses) al amparo de la Orden 24/2012 de 12 de Noviembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, resolución que en parte anulamos, debiéndose por la Administración demandada proceder a la retroacción de las actuaciones, a fin de que la administración, previa nueva comprobación del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 8.9 de la Orden 24/2012 y 8.2 del Reglamento 395/2007 , interpretados en los términos expuestos en esta sentencia, limitada al ámbito del beneficiario, corrija la orden de reintegro en el sentido que corresponda.

Desestimando el resto de las peticiones contenidas en la demanda, sin hacer expresa imposición al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo, en su caso, interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma Sala, previa constitución del depósito de 50 € en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, n° 2582 0000 93 000773 16 (Santander), especificando en el campo observaciones el concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación 50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, la cuenta es IBAN ES55 / 0049 3659 9200 0500 1274, debiéndose consignar los 16 dígitos de la cuenta expediente y el concepto en el apartado observaciones.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de SM. el Rey de España.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Jesús Vegas Torres Fdo.: María del Pilar García Ruiz PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sección D. Rafael Botella y García Lastra que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.