Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 424/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4043/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00424/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO: 4043/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente).
A Coruña, a 19 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4043/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. María Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de
D. Constantino , asistido por el Letrado D. Jesús Antonio Amarelo Fernández, contra la Resolución de la
Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de diciembre de 2016, por la que se desestimó el recurso de
alzada interpuesto contra la Resolución de 1 de agosto de 2016 de declaración de responsabilidad solidaria
y reclamación de la deuda generada por Garajes Villares, S.L.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el
Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora Dª. MARÍA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Constantino en fecha 03/02/2017 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de diciembre de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 1 de agosto de 2016 de declaración de responsabilidad solidaria y reclamación de la deuda generada por Garajes Villares, S.L.

Media nte decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo.



SEGUNDO: Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Resolución recurrida, de declaración de responsabilidad solidaria correspondiente a las reclamaciones de deuda en el CCC 27710877 por importe de 28.291,66 euros y en el CCC 27751701, por importe de 63.490,44 euros, y se deje sin efecto la misma, declarando que no procede declarar la responsabilidad solidaria del demandante respecto a las cuotas adeudadas por Garaje Villares S.L.; y subsidiariamente, se estime parcialmente el recurso y se acuerde anular la resolución referida anteriormente en relación a las deudas anteriores al 14 de mayo de 2012, anulando la misma respecto a las deudas relativas al periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2011 y el 14 de mayo de 2012, por hallarse prescritas en ambas cuentas de cotización. Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.



TERCERO: Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO: Se fijó la cuantía del recurso en 91.782,10 euros y se acordó recibir el pleito a prueba.

Practicada la prueba admitida, en los términos que constan en las actuaciones, las partes evacuaron el trámite de conclusiones, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 12 de julio de 2018 para votación y fallo.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo y la motivación de la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) de 2 de diciembre de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 1 de agosto de 2016, de declaración de responsabilidad solidaria del actor, como administrador societario, respecto a la deuda por cuotas de la Seguridad Social generada por la empresa GARAJES VILLARES S.L., y consiguiente emisión de las reclamaciones de deuda en el CCC 27710877, por los períodos de liquidación diciembre/2011, enero/2012, febrero/2012, marzo/2012, junio/2012 y julio/2012, por una cuantía total de 28.291,66 euros y en el CCC 27751701 durante los periodos de liquidación noviembre/2011, diciembre/2011, enero/2012, febrero/2012, marzo/2012, junio/2012 y julio/21012, por importe de 63.490,44 euros.

La derivación de responsabilidad realizada al recurrente en la resolución de la TGSS tiene su fundamento en los artículos 12 y 13 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en relación con los artículos 363.1 e ), 365.1 , 366.2 y 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), aplicable desde su entrada en vigor el 01-09-2010, y para los periodos anteriores, los artículos 104.e ) y 105.5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

En virtud de estos preceptos de la normativa reguladora de las sociedades de responsabilidad limitada , responderán solidariamente de las obligaciones de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución (artículo 367 del TRLSC).

La Resolución de la TGSS considera aplicable esta responsabilidad solidaria por apreciar que concurría desde el 31 de diciembre de 2008 la causa de disolución del artículo 363.1 e) del TRLSCP, anteriormente recogida en el artículo 104.1 e) del TRLSRL 2/1995, ' ; Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.' El demandante señala en su demanda que la resolución inicial cita un precepto que no existe (el artículo 363 d) del TRLCSP), y que el artículo 363.1 d) se refiere a una causa de disolución que ni se concreta ni se menciona en la resolución. Pero del conjunto de la motivación de la resolución declaratoria de responsabilidad solidaria y de la resolución desestimatoria del recurso de alzada se colige sin dificultad que la causa de disolución que se está valorando es la del artículo 363.1 e) del TRLCSP, al basarse dicha declaración de responsabilidad solidaria en los fondos propios negativos de la sociedad reflejados en el balance desde el año 2008, y por tanto, en la apreciación de que las pérdidas habían dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social ya desde el 31 de diciembre de 2008, sin que en el plazo de dos meses se hubiera convocado junta general para adoptar, en su caso, el acuerdo de disolución.



SEGUNDO: Sobre los motivos de impugnación alegados por el demandante y su responsabilidad como miembro del Consejo de Administración.

En cuanto al hecho alegado en la demanda de que el actor era únicamente miembro del Consejo de Administración, para el que fue designado el día 21-7-2010, y de que carecía de función ejecutiva, porque no era Consejero Delegado ni Presidente del Consejo, sino un mero miembro sin facultades de gestión ni de dirección, siendo únicamente propietario de un 3% del capital social, hay que señalar lo siguiente.

En primer lugar , consta en el expediente administrativo (informe de la Subinspectora de Empleo y S.S. de 16.12.2013) que en fecha 20.11.2006 se inscribió el cese del órgano de administración del que formaba parte el aquí demandante, constando inscrito su nuevo nombramiento como miembro del órgano de administración, como consejero delegado solidario, con duración de 25.10.2006 a 25.10.2016. En fecha 21.07.2010 se inscribe el cese del órgano de administración y nombramiento con duración indefinida desde 20.02.2010, constando dese esa fecha D. Jorge como Consejero y Presidente, y el actor como uno de los Consejeros. Por tanto, su responsabilidad como miembro del órgano de administración se remonta a fecha anterior al 21.07.2010.

En segundo lugar, hay que destacar que no es presupuesto para la exigencia de esa responsabilidad ni el tener la condición de socio mayoritario, ni tampoco la condición de consejero delegado con funciones ejecutivas. Se trata de una responsabilidad vinculada a la concurrencia de dos circunstancias objetivas: la pertenencia al órgano de administración, por un lado; y la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, unida al incumplimiento de la obligación de convocatoria en dos meses de junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución. Y es indudable que el actor tenía ya la condición de administrador en la fecha en que según la TGSS concurrió la causa de disolución. Aunque no era el único miembro del órgano de administración, su responsabilidad por la omisión de cumplimiento del deber indicado es solidaria con el resto de miembros del Consejo de Administración, en aplicación del artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por remisión del artículo 69.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y desde su entrada en vigor el 01/09/2010, los artículos 236 y 237 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , invocados por la resolución recurrida.

Por lo que se refiere al resto de motivos de impugnación, el recurrente, después de señalar en su demanda que la sociedad se fundó en 1.957, y que fue nombrado miembro del Consejo de Administración el 21 de julio de 2010, expone que por Auto del Juzgado de lo Mercantil de 31 de julio de 2012 se declaró la sociedad en concurso voluntario, calificándose por Auto de 15 de marzo de 2013 como fortuito el concurso - que finalizó el 28 de noviembre de 2014-; y fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1º) La Tesorería General de la Seguridad Social consintió la calificación del concurso como fortuito, por lo que entiende que no puede derivar la responsabilidad.

2º) La derivación se sustenta en datos inciertos, ya que mantiene que a 31 de diciembre de 2008 el patrimonio de la sociedad es muy inferior al capital social. Sin embargo, con la aprobación de las cuentas de la sociedad se procedió a reducir y ampliar el capital social, de modo que en todo caso, antes de interesarse la declaración del concurso, se restableció cada año el equilibrio económico de la sociedad, como establece en su informe el economista D. Raimundo que advierte que se le inyectó liquidez a la empresa con aportaciones dinerarias que ascendieron a 622.000,00 euros (312.000 € de ampliaciones de capital y 310.000 € de primas de emisión) señalando que solo cuando a mediados de 2012 se empieza a producir el incumplimiento de las obligaciones de pago es cuando se solicitó el concurso voluntario.

3º) Al haberse incoado el expediente de derivación de responsabilidad en fecha 6 de mayo de 2016, se alega la prescripción de las cuotas reclamadas anteriores a 6 de mayo de 2012, al haber transcurrido el plazo de cuatro años que establece la ley para su reclamación, por aplicación del Art. 21 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que no consta que se hubiese interrumpido el plazo en relación con el recurrente.

4º) El plazo de 2 meses para la convocatoria de la Junta General o la solicitud de disolución judicial o el concurso debe computarse una vez finalizados los seis meses de que dispone la sociedad para aprobar las cuentas anuales, es decir, el 30 de junio cada año; y cuando menos desde el vencimiento de la formulación de las cuentas. En el presente caso los socios siempre adoptaron los acuerdos para el restablecimiento del equilibrio patrimonial de la entidad, por lo que entiende que no procede la derivación porque la sociedad nunca estuvo en causa legal de disolución.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución recurrida dejando sin efecto la reclamación de las deudas por importes de 28.291,66 € y 63.490,44 €; subsidiariamente, solicita que se anule en relación con las deudas anteriores a 6 de mayo de 2012, todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada.



TERCERO: Sobre la oposición de la Tesorería General de la Seguridad Social.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social señala que en diciembre de 2008 el patrimonio neto de la sociedad ya es muy inferior al capital social y se encuentra en causa legal de disolución, sin que los administradores adoptaran medidas para aumentar o disminuir el capital social o en última instancia, proceder a la disolución voluntaria o judicial de la sociedad para solventar esa situación de insolvencia patrimonial. En este sentido se remite a la contabilidad de la empresa, a través de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil de Lugo, en la que se constata que en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011 el patrimonio neto de la sociedad refleja una cuantía negativa de -74.277,18 euros, -95.788,06 euros, -162.883,49 euros y -660.437,01 euros, respectivamente.

En lo que respecta al momento en que debe tenerse por acontecida la causa de disolución que se anuda a la responsabilidad, aduce que en ningún caso dependerá de la fecha de cierre del ejercicio económico, ni del plazo para formular cuentas anuales, sino de la situación económico-patrimonial de la sociedad, que pueden y deben conocer los administradores sociales mediante el examen de otros instrumentos mercantiles como las propias cuentas contables o los denominados balances instrumentales (de saldos, de comprobación y de situación) sin necesidad de esperar a conocer el resultado de las cuentas anuales.

En cuanto a la existencia de un crédito participativo, suscrito el 30/12/2010, por 260.000 euros con la empresa AUTOMOCIÓN LUCENSE S.A., aumentado a 475.000 euros en el año 2011, manifiesta que no desvirtúa la existencia de la causa de disolución, ya existente desde el 31/12/2008, sin que el órgano de administración ejerciera las acciones legales dentro de los dos meses siguientes. Además, lejos de aliviar la situación financiera de la sociedad, al año siguiente de la concesión de dicho préstamo el patrimonio neto de la sociedad alcanza una cuantía negativa de -660.437,01 euros, según reflejan las cuentas anuales de 2011, es decir, 497.553,52 euros menos que en el ejercicio 2010.

También se opone a la demanda rechazando la prescripción, alegando que nos encontramos en un supuesto de responsabilidad solidaria, y que con arreglo al Art. 1974 del Código Civil la interrupción respecto de uno de los deudores perjudica a todos. Por tanto, todos los actos dirigidos desde 2011 hasta 2016 contra la empresa GARAJES VILLARES S.L. interrumpen el plazo de prescripción de 4 años.



CUARTO: Sobre la inexistencia de la prescripción alegada por la parte recurrente.

El recurrente alega la prescripción de las cuotas anteriores a mayo de 2012, por el transcurso de más de 4 años establecidos en la Ley General de la Seguridad Social. El alegato debe ser desestimado, ya que, con independencia de que la notificación de la incoación del expediente de derivación de responsabilidad no tuviera lugar hasta mayo de 2016, tratándose de obligaciones solidarias la reclamación efectuada respecto de uno de los deudores afecta a los restantes, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1974 del Código Civil y del artículo 43.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (en adelante, RGSS), que establece lo siguiente: 3. La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago. Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás.

Así lo señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Junio de 2016, recaída en el Recurso 2833/2014, ECLI:ES:TS:2016:2982 : '...En efecto, la sentencia de instancia razona en su fundamento tercero que, tratándose de obligaciones solidarias, la realización de actuaciones administrativas en relación con cualquiera de los deudores solidarios es también trascendente para la apreciación de la prescripción. El razonamiento es claro y responde al contenido del artículo 43.3 del Reglamento General de Recaudación de Seguridad Social el cual dispone que 'La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago.

Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás'. Así las cosas, cualquier notificación por parte de la Administración a cualquier deudor solidario -no sólo al deudor principal- interrumpe la prescripción en relación con el resto; y se añade que 'en cualquier caso ha sido notificada expresamente al recurrente la deuda' pero constituyendo el principal razonamiento de instancia el que concluye que interrumpida la prescripción para un deudor solidario se entenderá interrumpida para los demás, todo ello frente a una alegación de prescripción -como establece expresamente la sentencia- por parte de la recurrente 'sin más' en su demanda.' La prescripción de las deudas sociales reclamadas no depende sólo de los actos de interrupción producidos respecto de la actora, sino que hay que analizar si la prescripción se interrumpió respecto de la empresa deudora principal GARAJES VILLARES S.L., ya que si esa interrupción se produjo con algún acto practicado con dicha empresa no se puede considerar la deuda prescrita respecto de la actora, en la medida en que se declara su responsabilidad solidaria y la interrupción producida con un acto dirigido a la empresa surte efectos jurídicos no solo respecto de esa empresa, sino respecto de todos los deudores solidarios, incluido el demandante.

En suma, la prescripción de las deudas reclamadas no depende sólo de los actos de interrupción producidos respecto del demandante, sino que hay que analizar si la prescripción se interrumpió respecto del resto de deudores solidarios, ya que si esa interrupción se produjo respecto de 'GARAJES VILLARES S.L.', la deuda no se puede considerar prescrita respecto del demandante, en la medida en que se declara su responsabilidad solidaria y la interrupción producida con un acto dirigido a la otra empresa surte efectos jurídicos no solo respecto de esa empresa, sino respecto de todos los deudores solidarios.

Basta remitirse a título de ejemplo al folio 400 del expediente administrativo, en el que consta un requerimiento de bienes a la empresa deudora por la deuda mantenida con la TGSS, cuya notificación se realizó por vía telemática en el mes de diciembre del año 2014, para comprobar que la prescripción se interrumpió en esa fecha respecto de GARAJES VILLARES S.L., y por ende, respecto de todos los deudores solidarios, sin que desde esa fecha hasta la notificación al actor de la incoación del expediente de derivación de responsabilidad solidaria hubiesen transcurrido los cuatro años establecidos legalmente como plazo de prescripción.

Por otra parte también hemos de recordar que de conformidad con lo que dispone el Art. 60 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal desde la declaración del concurso hasta su conclusión queda interrumpida la prescripción en relación con las obligaciones de los administradores de la persona jurídica deudora, por lo que en el presente caso desde el 31 de julio de 2012 hasta el 28 de noviembre de 2014 se habría producido esa interrupción, lo que también impediría alcanzar la prescripción, lo que determina la desestimación de este motivo de impugnación.



QUINTO: Sobre la calificación del concurso como fortuito.

En el presente caso no discute la administración que la entidad Garajes Villares, S.L. fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo Mercantil de Lugo de 31 de julio de 2012 , que fue calificado como fortuito por Auto de 15 de marzo de 2013, que al día siguiente se cerraron las puertas de la empresa y se señaló una subasta de sus bienes por importe de 1.600.000 € para el día 17 de octubre de 2013, que quedó desierta.

Entiende el recurrente que calificado el concurso como fortuito y consentida esa declaración por la Tesorería, personada en el procedimiento, esa circunstancia habría de impedir la derivación de la responsabilidad a los administradores. Pero olvida que esta derivación se produce por entender que los administradores habrían incumplido unas específicas obligaciones, las que le impone el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de cómo resulte calificada la insolvencia en el proceso concursal, al disponer: 'Artículo 367. Responsabilidad solidaria de los administradores.

1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.' Por su parte, el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS) con idéntica redacción al artículo 15.3 del anterior texto refundido, derivada de la reforma operada por la Ley 52/2003, atribuye a la Tesorería General de la Seguridad Social la posibilidad de declarar esa responsabilidad solidaria, con independencia del resultado del concurso, en los siguientes términos: 'Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo.' En su artículo 33 el TRLGSS regula las reclamaciones de deudas, disponiendo lo siguiente : '2. Procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social o comunicados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y por aplicación de cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas: a) A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación.' Por lo que, en definitiva, estamos en presencia de una declaración de una responsabilidad por incumplimiento de una obligación, realizada por la administración competente para ello, que no resulta vinculada por la previa declaración del concurso y su calificación, de acreditarse que los administradores incumplieron la obligación de promover la disolución de la sociedad cuando concurría una causa legal que la impusiera, a lo que hemos de dedicar el siguiente fundamento, pero que en principio determina que se desestime este concreto motivo, porque la Tesorería General de la Seguridad Social no viene vinculada por la declaración previa como fortuita de la situación de concurso.



SEXTO: Sobre la obligación de los administradores de promover la disolución y la desaparición de la causa de disolución con los acuerdos de 22 de abril de 2009.

De conformidad con lo que dispone el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se regulan las Sociedades de Capital, anteriormente transcrito, los administradores de las sociedades deben convocar la Junta General para que adopte el acuerdo de disolución o la presentación del concurso, en el plazo de 2 meses desde que la sociedad incurra en una causa de disolución.

En el presente caso, la TGSS entiende y así lo reitera en su contestación, que desde diciembre de 2008 el patrimonio neto de la sociedad era inferior a la mitad de su capital social, por lo que incurría en causa de disolución, sin referirse a los acuerdos de reducción e incremento del capital para restablecer el equilibrio patrimonial, sobre lo que después volveremos.

En relación con esta cuestión hemos de comenzar por transcribir el Art. 363.1 e) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual la sociedad de capital deberá disolverse : Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

En el presente caso la administración imputa a los administradores de Garajes Villares, S.L. no promover el concurso o la disolución cuando desde 2008 su patrimonio neto era inferior a la mitad del capital social, pero omite considerar los acuerdos de reducción e incremento de capital para restablecer el equilibrio patrimonial que constan en el Registro Mercantil, aprobados con las cuentas de cada ejercicio, y que se valoran en el informe del economista D. Raimundo , aportado por el demandante, y cuya existencia efectiva está acreditada con la documental aportada.

Comenzando con la situación de los fondos propios negativos evidenciada al cierre del ejercicio 2008, tal y como reflejaba el balance de situación de la empresa, debe destacarse que una vez formuladas las cuentas de ese ejercicio, en reunión celebrada en el domicilio social de la empresa, en fecha 22/04/2009, por tanto, un mes después del vencimiento del plazo para que los administradores formulasen las cuentas anuales, se adoptaron una serie de acuerdos dirigidos a la corrección del desequilibrio patrimonial que había provocado la importante cifra de pérdidas del ejercicio 2008.

Así, consta aportada la escritura de 25 de mayo de 2009 por la que se elevan a públicos los acuerdos adoptados en fecha 22/04/2009, por la que se reduce el capital social en la cuantía de 275.415,65 euros, de tal forma que queda establecido después de la reducción en 31.200 euros, aplicando dicha reducción de 275.415,65 euros a compensar parcialmente las pérdidas del año 2008, las cuales quedan con un saldo de 124.716,56 euros. El procedimiento de reducción consiste en reducción del valor nominal de las participaciones sociales. Simultáneamente, se acordó la ampliación del capital social en 240.000 euros, mediante la emisión de nuevas participaciones sociales. Se deja constancia en la escritura de la realidad de las aportaciones mediante certificaciones expedidas por los apoderados de Caixanova. Este acuerdo de reducción y ampliación de capital figura inscrito en el Registro Mercantil (folio 440 del expediente administrativo).

Tras el referido acuerdo de 22/04/2009, la cifra de patrimonio neto, según el informe del economista Sr. Raimundo , pasó a ser de 165.722,86 euros, esto es, una cifra positiva y superior a la mitad del capital social, con lo cual desapareció la causa de disolución de la sociedad, al haberse restablecido el equilibrio patrimonial de la sociedad, habiéndose hecho de forma inmediata al conocimiento por los administradores de la situación patrimonial de desequilibrio, sin que ningún dato permita deducir ese conocimiento en fecha anterior al momento en que vence el plazo para formular las cuentas anuales, y sin que legalmente pueda considerarse exigible un conocimiento en fecha anterior al plazo para formular esas cuentas anuales, que son las que ofrecen la imagen más completa de la situación patrimonial de la sociedad.

La TGSS alega que el momento en que se puede tener por acontecida la causa de disolución no puede depender de le fecha de cierre del ejercicio económico ni del plazo para formular cuentas anuales, y tanto en su contestación a la demanda como en la propia resolución recurrida invoca la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/03/2011 , respecto a la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual para la convocatoria de Junta General, en la que se aclara que ese día es aquel en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución o en que la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad.

Pues bien, aplicando esa doctrina al presente caso, no se puede entender probado que el actor, como administrador, conociera ni hubiera debido o podido conocer la concurrencia de causa de disolución en momento anterior al de la terminación del plazo para formular cuentas anuales. A la fecha de terminación de dicho plazo, el 31 de marzo del año siguiente, y con independencia de que las cuentas se formulen o no dentro del mismo, es indiscutible el deber del administrador de conocer la situación patrimonial de la sociedad de la que se derive eventualmente el deber de promover la disolución. Ciertamente no sería descartable un conocimiento en fecha anterior, pero es una cuestión de hecho que debería ser probada por quien la alegue.

Y en este caso no consta ningún elemento de juicio que permita retrotraer ese conocimiento ni ese deber de conocimiento de acuerdo con la diligencia exigible a una fecha anterior a la de la terminación del plazo para formular las cuentas anuales.

En el sentido expuesto, se toma como referencia esa fecha para determinar el momento de inicio del cómputo del plazo bimensual para promover la disolución en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Málaga, de 27/12/2017, nº recurso 589/2014 , ECLI:ES:TS JAND:2017:15724 , que razona en los siguientes términos: 'No obstante, debemos compartir la postura avalada y mantenida por la Sentencia de instancia, pues siendo la causa la del 363.1 , el plazo de dos meses se inicia desde que el administrador lo hubiera conocido, lo que debe entenderse producido en el plazo de tres meses para formular las cuentas anuales desde el cierre del ejercicio anual (que atiene a lo previsto en el artículo 171 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 125 del Real Decreto del Real decreto 1784/1996 que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil). Pues no puede quedar a expensas de la fecha que unilateralmente fije el órgano social correspondiente para aprobar la cuentas anuales, asumiendo lo establecido por la Sentencia apelada, cuando establece con acierto: 'De este modo no se puede fijar la fecha en la que acaeció el hecho determinante de la disolución social para el momento en el que se aprueben las cuentas por el órgano social correspondiente, por cuanto ha de suponerse que dichas cuentas anuales se han de confeccionar en el momento legalmente establecido y por ende, en dicha fecha se ha de presumir que el administrador , como obligado a confeccionar dichas cuentas, está en condiciones de conocer el estado contable de la Sociedad'.

En el mismo sentido, respecto al momento de arranque del cómputo del plazo de dos meses del artículo 367 del TRLCSP, cabe traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 09/02/2018 , nº resolución 108/2018, nº recurso 588/2016 , que a su vez se hace eco del criterio seguido por la Inspección a estos efectos, en los siguientes términos: 'A partir de lo anterior establecía por la Inspección que por parte de los miembros del órgano de administración se conoció el estado de insolvencia cuanto menos con la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2012, que se hará en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social (artículo 253.1 LSC en cuya virtud 'Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social , las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'), esto es, el 31 de marzo de 2013; y que a partir de entonces comenzaba a correr el plazo de dos meses previsto en los artículos 365.1 y 367.1 LSC, el cuál concluía el 31 de mayo de 2013 respecto la situación de disolución del ejercicio de 2012 y el 31 de mayo de 2014 respecto al ejercicio de 2013.' En consecuencia, una cosa es que la causa de disolución pueda concurrir a una determinada fecha (en este caso, el 31 de diciembre de 2008) y otra cosa es que el administrador tenga un plazo de dos meses computado dese el acaecimiento efectivo de dicha causa para promover la disolución, debiendo entenderse que ese plazo para hacer efectiva esa obligación solo se debe computar desde el momento de prueba del conocimiento efectivo de dicha causa, y que en todo caso, se presume el deber de conocimiento en el momento del vencimiento del plazo para formular las cuentas anuales.

En este caso se adoptaron los acuerdos de reducción y simultánea ampliación de capital social en el mes siguiente a la terminación del plazo para formular las cuentas anuales, por lo que antes del plazo bimensual, computado desde la terminación del plazo para formular las cuentas anuales, desapareció la causa de disolución que inicialmente se derivaba del balance cerrado a fecha 31 de diciembre de 2008, desapareciendo en consecuencia el deber de convocatoria de Junta General para acordar la disolución.

SÉPTIMO: Sobre la obligación de los administradores de promover la disolución y la desaparición de la causa de disolución con las actuaciones realizadas en los años 2010 y 2011.

Por lo que se refiere a la situación de patrimonio neto negativo (-95.788,06 euros) reflejada en el balance de las cuentas del ejercicio 2009 , se deduce del informe del economista D. Raimundo que el Consejo de Administración emitió un informe el 10 de junio de 2010, que se elevó a la Junta General, proponiendo una serie de medidas para recuperar el equilibrio patrimonial, y que fueron adoptadas por la Junta Universal de socios celebrada el 24 de junio de 2010, en la que también se aprobaron las cuentas del ejercicio 2009. Dichos acuerdos, elevados a público en la escritura de 12 de noviembre de 2010, también aportada, consistieron en: 1º) Reducción del capital social en la cuantía de 271.320 euros dejándolo en 0,00 euros, aplicando dicha reducción a compensar la totalidad de las pérdidas anteriores (- 115.094,67 euros) y el resto de 156.225,33 euros a compensar parcialmente las pérdidas del ejercicio 2009, quedando todavía -100.505,71 euros de pérdidas del año 2009 pendientes de compensación. El procedimiento de reducción consiste en total anulación de las participaciones sociales actuales y no supone reintegro alguno a los socios.

2º) Ampliación del capital social en 110.127,60 euros, con el exclusivo fin de compensar los fondos propios negativos que todavía persistían tras la medida anterior.

3º) Ampliación del capital social en 52.000 euros.

Con esas medidas se consiguió restablecer el equilibrio patrimonial de la empresa, por cuanto el patrimonio neto pasa a alcanzar una cifra positiva de 66.339,54 euros, superior a la mitad del capital social, que pasa a quedar fijado en 52.000 euros. En consecuencia, a partir de la fecha de esos acuerdos adoptados en fecha 24 de junio de 2010 desaparece la causa de disolución, siendo irrelevante para el caso que nos ocupa la cuestión del momento en que se adoptaron tales acuerdos, por cuanto las cuotas de Seguridad Social adeudadas se corresponden con el período noviembre/2011 a julio/2012, es decir, un periodo muy posterior a la desaparición con esos acuerdos de la concurrencia de causa de disolución.

En este sentido, y en relación a este tipo de actuaciones de reducción y simultánea ampliación de capital social que vienen a suponer la remoción de la causa de disolución, al restablecer el equilibrio patrimonial, resulta pertinente la cita de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco, de 28 de octubre de 2016, nº 470/2016, recurso 18/2016, ECLI:ES:TSJPV:2016:3268 , que a su vez hace aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14/10/2013, nº resolución 585/2013, nº de recurso 1192/2011, ECLI:ES:TS:2013:4932 , del siguiente tenor: ' En atención a la dicción del art. 260.1.4º TRLSA [actual art. 363.1.d) LSC], procedía la disolución cuando ' por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal '. De tal forma que, aunque hasta febrero de 2006 hubiera podido concurrir esta situación que constituía causa legal de disolución y, por lo tanto, imponía a los administradores el deber de promover la disolución, este deber desapareció cuando como consecuencia del aumento de capital social el patrimonio neto dejó de estar por debajo de la mitad del capital social.

La remoción de la causa de disolución de la compañía no extinguió la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir el administrador durante el tiempo en que incumplió el deber de promover la disolución, respecto de los créditos existentes entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento. Esto es, los acreedores de las deudas sociales surgidas después de que la compañía hubiera superado la causa de disolución, como es el caso de Cajalón, carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria del administrador basada en un incumplimiento anterior.' Aplicada esta doctrina al presente caso, se observa que las deudas de Seguridad Social reclamadas al actor se corresponden con un periodo que se inicia varios meses después de la remoción de la causa de disolución existente a la fecha de cierre del ejercicio de 2009, siendo esto lo relevante respecto de dichas deudas reclamadas, razón por la cual decae el argumento utilizado por la resolución recurrida referido a la cifra de fondos propios negativa reflejada en las cuentas anuales del año 2009, subsanada en el año 2010, con las operaciones que hemos mencionado, que permitieron recuperar el patrimonio neto por encima de la mitad del capital social, a la que se sumó además otra actuación adicional, consistente en una nueva ampliación de capital de 10.000 euros, con prima de emisión de 90.000 euros. Con este acuerdo de Junta Universal de Socios de 27 de diciembre de 2010 se reforzó todavía más la situación patrimonial de la mercantil. Consta aportada la escritura de elevación a público de dicho acuerdo, otorgada el 30 de diciembre de 2010, en la que se deja constancia de las certificaciones expedidas por las entidades bancarias acreditativas de los ingresos realizados para la ampliación de capital.

La cifra de fondos propios negativos reflejada en las cuentas del año 2010 tampoco permite apreciar la existencia de causa de disolución preexistente respecto al inicio del periodo de liquidación de las deudas reclamadas. Y ello porque se ha acreditado que el 30 de diciembre de 2010 se formalizó un préstamo participativo de AUTOMOCIÓN LUCENSE S.A. a GARAJES VILLARES S.L., por importe de 260.000 euros.

Este préstamo participativo tiene una especial relevancia para la determinación de la cifra de patrimonio neto, ya que no es objeto de discusión entre las partes que este tipo de préstamos se tiene en cuenta en la cuantificación del patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y disolución de sociedades (lo cual se deriva, según el informe pericial, del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, y de la Resolución de 20 de diciembre de 1996 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas).

De acuerdo con el informe pericial aportado, como consecuencia del préstamo participativo, el patrimonio neto al cierre del ejercicio debe ser valorado en 97.116,51 euros, esto es, una cifra superior al capital social, con lo que a la fecha de cierre del ejercicio de 2010 no existía causa de disolución, y por tanto, no existía obligación de convocatoria de Junta General para la adopción de un acuerdo en ese sentido.

Por lo que se refiere al año 2011 , aunque ciertamente las cuentas anuales reflejaban a su cierre una cifra de fondos propios negativos de -660.437,01 euros, se realizaron dos operaciones que vinieron a suponer, una vez más, la remoción de dicha causa de disolución, permitiendo recuperar el equilibrio patrimonial. En concreto, se realizó una ampliación del préstamo participativo de AUTOMOCIÓN LUCENSE S.A. a GARAJES VILLARES S.L. antes citado, de tal forma que al cierre del año 2011 el importe del préstamo participativo que figura en el balance de la mercantil se sitúa en 475.000 euros.

Como la sociedad, a pesar de ese préstamo participativo, se seguía encontrando en causa de disolución, el Consejo de Administración, el 10 de diciembre de 2011 (por tanto, varios meses antes de la terminación del plazo para formular las cuentas del año 2011, anticipándose a la situación de desequilibrio patrimonial que se iba a reflejar las cuentas anuales), emite un informe en el que recomienda a la Junta General de socios realizar una ampliación de capital de 10.000 euros con una prima de emisión de 220.000 euros, es decir, proponen un aumento de 230.000 euros de los fondos propios de la sociedad. Esta recomendación se aprueba por la Junta General de socios el 29 de diciembre de 2011, si bien no pudo ser tenida en cuenta en el balance de cierre del año 2011 porque no se elevó a público el acuerdo hasta el 6 de julio de 2012. A pesar de ello, la adopción de ese acuerdo, en cuanto a la realidad de la situación de la sociedad, permitía recuperar el equilibrio patrimonial, y así se hubiera reflejado en el balance del año 2011 si se hubiera podido incluir en el mismo, porque en tal caso la cifra de patrimonio neto que se hubiera reflejado sería de 44.562,99 euros, superior a la mitad del capital social (en ese momento, 72.000 euros).

Por tanto, a 31 de diciembre de 2011 no existiría causa de disolución que obligase al órgano de administración a promover la disolución en el plazo de dos meses, lo cual es definitivo para excluir la responsabilidad del demandante, porque: -las deudas con la Seguridad Social reclamadas se inician en el mes de diciembre de 2011 y se extienden hasta julio de 2012, sin que en ese periodo se haya acreditado la concurrencia de causa de disolución, -y en reunión del Consejo de Administración de 27 de julio de 2012 se tomó el acuerdo de promover la inmediata solicitud de declaración de concurso voluntario de acreedores, el cual se solicitó formalmente el 30 de julio de 2012.

En definitiva, de la valoración de la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandante, basada en datos sobre acuerdos societarios oportunamente acreditados en su realidad con la aportación de las correspondientes escrituras públicas, e inscritos en el Registro Mercantil, se debe concluir que la sociedad realizó operaciones de reducción y ampliación del capital social desde el año 2009, que junto a los posteriores préstamos participativos, inyectaron liquidez a la empresa y permitieron alcanzar un patrimonio neto positivo, superior a la mitad del capital social, por lo que antes de la solicitud del concurso nunca estuvo en causa legal de disolución. Dichas operaciones no fueron un artificio contable sino que se trataba de aportaciones de dinero realizadas de manera efectiva, que venían a restablecer el desequilibrio que mostraban las cifras de las cuentas anuales en las que se apoya la TGSS.

En el mismo sentido declaró el administrador concursal D. Federico , que señaló que los socios aportaron a la sociedad 1.217.127 €, realizando una ampliación poco antes de solicitar el concurso de acreedores, por lo que entiende que nunca estuvo en causa legal de disolución, señalando que al tiempo de presentar el concurso la deuda con la Seguridad Social estaba aplazada y la entidad no había desatendido ningún pago.

Por todo ello, contrariamente a lo que mantiene la TGSS en la resolución recurrida, hemos de concluir que si bien desde 2008 las pérdidas reducían el patrimonio societario por debajo del capital social, los administradores siempre adoptaban los acuerdos necesarios para restablecer el equilibrio patrimonial e impedir que se incurriera en causa de disolución, por lo que los administradores ante dichas circunstancias no tenían que promover la disolución; y solo cuando la sociedad comenzó a incumplir sus obligaciones promovieron el concurso.

Estas circunstancias no resultaban desconocidas a la TGSS cuando por parte de la subinspectora de empleo y seguridad social se emitió un informe el 16/12/2013, en el que concluye que Garajes Villares, S.L.

incurrió en causa de disolución el 31 de diciembre de 2011 y solicitó el concurso voluntario el 31 de julio de 2012, por lo que concluye '... no se encuentran elementos determinantes de la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de las mismas ...'.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso contencioso-administrativo, y anular la resoluciones recurridas por ser contrarias a derecho, habida cuenta de que no se acreditó el incumplimiento de las obligaciones de los administradores imputado por la Tesorería General de la Seguridad Social.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la Administración demandada, si bien se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto D. Constantino , contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de diciembre de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 1 de agosto de 2016 de declaración de responsabilidad solidaria y reclamación de la deuda generada por Garajes Villares, S.L. , ANULANDO las resoluciones recurridas por resultar contrarias a derecho, con imposición de costas a la Administración demandada hasta la cantidad máxima de 1.500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.