Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 426/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1723/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0024681

Procedimiento Ordinario 1723/2016

Demandante:D./Dña. Victorio

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 426/2017

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1723/2016 que ha promovido la procuradora de los tribunales doña Mª Belén Martínez Virgili, en nombre y representación de DON Victorio , frente a laADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por la Abogacía del Estado, y contra resolución, de 29 de septiembre de 2016, del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid (TEAR Madrid) que desestima la reclamación económico administrativa (procedimiento nº 28-15120-2014) formulada contra acuerdo de la Administradora de Montalbán de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, de 14 de abril de 2014, por la que se declara al reclamante responsable subsidiario, en virtud del artículo 43.1.b de la Ley 58/2003 , General Tributaria, del pago de la obligaciones tributarias pendientes de la sociedad MANIPULADOS Y RETRACTILADOS YAP SL, con un alcance de la responsabilidad de 28.007, 14 €.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose por esta Sala su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia la anulación por no ser conforme a derecho de la resolución recurrida y de todas aquellas de las que trae causa, dejando sin efecto la declaración de responsabilidad acordada, proceda al archivo de ese expediente iniciado contra el actor respecto de las obligaciones contraídas por el empresa Manipulados y Retractilados YAP SL, de quien deberá declararse igualmente su declaración de fallido de 21 de noviembre de 2013.

TERCERO:A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se confirmara por ser conforme a derecho la resolución del TEAR impugnada.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en 34.240, 72 €. Una vez sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se hizo para el día 17 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA , magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia por las que se le declara responsable subsidiario, en base a lo dispuesto en el artículo 43.1.b de la Ley 58/2003 , General Tributaria, del pago de las obligaciones tributarias pendientes de la sociedad MANIPULADOS Y RETRACTILADOS YAP SL, con un alcance de la responsabilidad de 28.007,14 €.

Los motivos de su impugnación son:

1º.- Improcedencia de la declaración de fallido de la citada mercantil de la que el recurrente es el administrador, como presupuesto base para la derivación de responsabilidad. Esta empresa no es insolvente ni carece de bienes embargables. Existe crédito a favor de la misma reconocido por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga contra la entidad MEGAPRINT DE PUBLICACIONES PERIODÍSTICAS SL, ejecución de títulos judiciales nº 1970/2011, dimanente del juicio cambiario nº 1.860/2010, despachándose ejecución por un principal de 49.235,68 euros, más 7.274,96 € y otros 14.700 € para intereses. Este crédito fue embargado por la propia dependencia regional de recaudación. Otro crédito por importe inicial de 117.346,53 €, actualmente reducido a 58.673,25 €, a favor de esa mercantil deudora tributaria, en el concurso voluntario de acreedores de la sociedad MEDICIONES SA, nº 16/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona.

2º.- Inexistencia de negligencia o dejación de funciones del administrador, dado que no ha dejado de reclamar una deuda concreta de la sociedad por vía judicial en defensa del patrimonio de la misma, cuyo crédito sería suficiente para cubrir la deuda cuya derivación se pretende.

3º.-Improcedencia de la derivación de responsabilidad por inexistencia de cese en la actividad de la sociedad. Dicha empresa está localizada en un domicilio fiscal; ha hecho cuanto ha podido para atender sus obligaciones fiscales, incluso las formales al tener depositadas en el registro mercantil todas las cuentas anuales de los ejercicios anteriores; ha solicitado devolución del IVA, lo que ha producido vía compensación una reducción de su deuda por importe de 20.015,91 euros; se acredita por los propios datos de la propuesta de acuerdo de derivación que la relación con los clientes va disminuyendo de forma radical desde el 2012 por razón de la crisis; y ha puesto de manifiesto su diligencia a la hora de demandar a sus deudores, como se ha dicho en el primer motivo.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda con base a los siguientes motivos:

1º.- Como se razona en el acuerdo de declaración de responsabilidad, existen en el expediente datos objetivos de que la sociedad Manipulados y Retractilados YAP SL, desde el 12 de junio de 2012 había cesado en la realidad en toda actividad comercial, ya que, sin haberse extinguido jurídicamente, desapareció el soporte personal y patrimonial de la misma, quedando en una situación de total abandono a falta de la preceptiva liquidación.

2º.- La conducta achacable al administrador de esa sociedad y actor en este pleito es su conocimiento de una serie de deudas de ésta pendientes con la Hacienda Pública, sin que hubiera adoptado las medidas necesarias para que, una vez dicha sociedad cese de manera definitiva en el ejercicio de su actividad, se aseguren los derechos de los acreedores sociales, entre los que se encuentra dicha Administración. Esta conducta puede calificarse al menos como culpa in vigilando del artículo 1903 del Código Civil . De los hechos probados del expediente se concluye que el actor no adoptó ante la situación de la empresa ninguna medida, sino que se limitó a consentir la paralización de la misma y el abandono de su actividad, sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes.

3º.-Los dos créditos pendientes a favor de la citada empresa invocados por el recurrente, tal como razona la resolución del TEAR, no desvirtúan la procedencia del acuerdo impugnado en el que se tuvo en consideración la situación de insolvencia de la sociedad en ese momento. Esos créditos han de analizarse desde una perspectiva estrictamente recaudatoria, examinándose la posibilidad de cobro o su realización dentro del procedimiento de apremio, de modo que si los créditos son difícilmente cobrables, se puede estar ante una situación real de fallido, que existe no sólo cuando hay activo, sino también cuando resultan incobrables. Todo ello sin perjuicio de que por la Administración se haya embargado el crédito en cuestión para el caso de que éste pueda ser realizable en un momento posterior, como instado la adopción de medidas oportunas para el embargo de las cantidades que, en su caso, puedan hacerse efectivas a su favor de la deudora principal en el procedimiento judicial. La declaración de insolvencia es aún más evidente. Los créditos que constituyen el fundamento de la alegación de la parte actora están aún en litigio, y por tanto no son siquiera ciertos, no alterando, en consecuencia, la insolvencia de la entidad y la derivación de responsabilidad subsiguiente.

SEGUNDO.-Para una adecuada resolución del presente recurso se han de recordar los siguientes preceptos de la Ley General Tributaria:

Artículo 41: '1. La ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta ley.

2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.

3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario.

Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el período ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan.

4. La responsabilidad no alcanzará a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra ley se establezcan.

En los supuestos en que la responsabilidad alcance a las sanciones, cuando el deudor principal hubiera tenido derecho a la reducción prevista en el artículo 188.1.b) de esta Ley, la deuda derivada será el importe que proceda sin aplicar la reducción correspondiente, en su caso, al deudor principal y se dará trámite de conformidad al responsable en la propuesta de declaración de responsabilidad.

La reducción por conformidad será la prevista en el artículo 188.1.b) de esta Ley. La reducción obtenida por el responsable se le exigirá sin más trámite en el caso de que presente cualquier recurso o reclamación frente al acuerdo de declaración de responsabilidad, fundado en la procedencia de la derivación o en las liquidaciones derivadas.

A los responsables de la deuda tributaria les será de aplicación la reducción prevista en el artículo 188.3 de esta Ley.

Las reducciones previstas en este apartado no serán aplicables a los supuestos de responsabilidad por el pago de deudas del artículo 42.2 de esta Ley.

5. Salvo que una norma con rango de ley disponga otra cosa, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 a 176 de esta ley. Con anterioridad a esta declaración, la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares del artículo 81 de esta ley y realizar actuaciones de investigación con las facultades previstas en los artículos 142 y 162 de esta ley.

La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.

6. Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil'.

Artículo 43.1, b): '1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago'.

Artículo 77:'1. La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de esta ley.

2. En el proceso concursal, los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal'.

Artículo 174.1: '1. La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa'.

Artículo 176: 'Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario'.

El artículo 124 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , que aprueba el Reglamento General de Recaudación, establece, respecto a la declaración de responsabilidad: '1. El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado.

El trámite de audiencia será de 15 días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo.

El plazo máximo para la notificación de la resolución del procedimiento será de seis meses.

2. Las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de deudas o las solicitudes de suspensión del procedimiento de recaudación efectuadas por un responsable no afectarán al procedimiento de recaudación iniciado frente a los demás responsables de las deudas a las que se refieran dichas solicitudes.

3. Cuando el procedimiento para declarar la responsabilidad se inicie por los órganos competentes para dictar la liquidación y dicha declaración no se haya notificado con anterioridad al vencimiento del periodo voluntario de pago de la deuda resultante de la liquidación, el procedimiento para declarar la responsabilidad se dará por concluido sin más trámite, sin perjuicio de que con posterioridad pueda iniciarse un nuevo procedimiento por los órganos de recaudación; a tal efecto, las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento inicial, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento, conservarán su validez y eficacia a efectos probatorios en relación con el mismo u otro responsable.

4. A efectos de lo dispuesto en el artículo 174.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , la resolución de un recurso o reclamación interpuesto contra un acuerdo de declaración de responsabilidad, en lo que dicha resolución se refiera a las liquidaciones a las que alcance el presupuesto de hecho, no afectará a aquellos obligados tributarios para los que las liquidaciones hubieran adquirido firmeza.

5. En aquellos casos en los que como consecuencia del desarrollo del procedimiento recaudatorio seguido frente al deudor principal o, en su caso, frente al responsable solidario, se haya determinado su insolvencia parcial en los términos del artículo 76.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se podrá proceder a la declaración de fallido de aquellos, a los efectos previstos en su artículo 41.

6. Si el deudor principal o los responsables solidarios fueran declarados insolventes por la parte no derivada a los responsables subsidiarios, podrá procederse, en su caso y tras la correspondiente declaración de fallido por insolvencia total, a la derivación a dichos responsables subsidiarios del resto de deuda pendiente de cobro'.

Con relación a la disolución de una sociedad, el Real Decreto Legislativo 1/210 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, recoge en sus artículos 360 a 365 :

Artículo 360: '1. Las sociedades de capital se disolverán de pleno derecho en los siguientes casos:

a) Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.

b) Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal.

Transcurrido un año sin que se hubiere inscrito la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales.

2. El registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad'.

Artículo 361: 'Disolución y concurso.

1. La declaración de concurso de la sociedad de capital no constituirá, por sí sola, causa de disolución.

2. La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad.

En tal caso, el juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura de la fase de liquidación del concurso.

Sección 2.ª Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria

Artículo 362: 'Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria.

Las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial'.

Artículo 363: 'Causas de disolución.

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

2. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social'.

Artículo 364: 'Acuerdo de disolución.

En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201.

Artículo 365: 'Deber de convocatoria.

1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa'.

TERCERO.-Con base a la anterior normativa, el acuerdo de responsabilidad entiende que en este caso, y en relación al actor en tanto administrador de la deudora tributaria indicada, se cumplen los cinco requisitos legales para que se le pueda exigir la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1, b) de la LGT :

1º.- Las deudas objeto de la derivación son las que proceden de la autoliquidación del IVA Modelo 303, 4º Trimestre 2011, el 30 de enero de 2012, acompañada de solicitud de aplazamiento de pago por 28.121,90 euros, que se archivó al no atender la obligada al requerimiento de 7 de febrero de 2012, en tanto que el período voluntario terminó el 30 de enero de 2012 sin que efectuara su ingreso. Tras distintas actuaciones ejecutivas tendentes a lograr la satisfacción de esa deuda de la obligada y obtenidas algunas cantidades que se aplicaron a esa liquidación del IVA 4 T de 2011, y dos compensaciones de oficio con cancelación de las siguientes deudas en período ejecutivo con crédito reconocido a la sociedad el 16 de abril de 2013 (devolución autoliquidación modelo 303 IVA 2012).

2º.- El 14 de febrero de 2014, se notificó al actor el acuerdo de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad y se le dio trámite de audiencia. Según la documentación obrante en el expediente, se ha producido el cese de hecho de la citada sociedad a tenor de los siguientes datos fácticos acreditados:

2.1. En la autoliquidación del Impuesto de Sociedades, la última presentada, la de 2012, fue con carácter negativo. En el resumen anual de IVA, modelo 390, 'Bases imponibles y volúmenes de operaciones', los resultados de los años 2012 y 2013 fueron de 0,00, incluyéndose respecto al año 2012 ' modificación de bases y cuotas de declaración concurso de acreedores con una base negativa de IVA devengado': -93.146,05 euros.

2.2. Sobre datos de ingresos y pagos obtenidos según modelo de declaración informativa 347, se obtienen cifras que reflejan una radical caída de la actividad empresarial en el ejercicio de 2012: total de compras - 8.092,52 euros, y de ingresos por una venta de 3.144,92 euros.

2.3. A partir del 3º trimestre de 2012, la reiterada sociedad presenta sus autoliquidaciones del modelo 111, 'Retenciones e Ingresos a cuenta del IRPF', con resultado cero/ negativa sin actividad. El mismo resultado de las presentaciones a lo largo de 2013. Desde el 2º trimestre de 2012, la presentación del modelo 115, 'Retenciones e Ingresos a cuenta sobre determinadas rentas o rendimientos procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos', es negativa. La presentaciones del modelo 303 IVA, desde el 2º trimestre de 2012, arroja un IVA devengado de 0,00 euros, siendo su resultado a compensar por importe de 20.015,91 euros, importe del cual se solicita su devolución en el 4º trimestre (no habiendo nuevas cuantías de IVA deducible). En el ejercicio de 2013, las presentaciones de ese modelo 303 tienen un resultado cero/negativa sin actividad, salvo en el 4º trimestre, en el que solicita devolución de una cuota de IVA deducible de 142,51 euros, sin existir cuotas de IVA devengado en todo el 2013.

2.4.- Según información obtenida de los registros de la Tesorería de la Seguridad Social, el 12 de junio de 2012, la sociedad da de baja la cuenta de cotización vinculada a su actividad económica CNAE09 8299 'Otras actividades de apoyo a las empresas n,c,o,p': 011128151576537 (PRINCIPAL), la cual se encontraba dada de alta desde el 1 de marzo de 2005.

2.5.- El obligado tributario tenía arrendado en calidad de arrendatario un local en una calle de Madrid, domicilio social de esa entidad desde el comienzo de su actividad empresarial; a partir del segundo trimestre de 2012, la compañía presenta modelo 115, 'Retenciones e ingresos a cuenta sobre determinadas rentas o rendimientos procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos', con resultado negativo (0,00). El 10 de octubre de 2013, mediante la presentación del modelo 036, la sociedad se da de baja en la 'Obligación de realizar retenciones o ingresos a cuenta sobre rendimientos procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos', estableciéndose como fecha de baja el 31 de diciembre de 2013.

2.6 Los últimos libros legalizados fueron los relativos al ejercicio de 2005.

Se concluye en este punto que en esa sociedad concurren circunstancias para considerar que desde el ejercicio de 2012, pudiéndose fijar en tal sentido la fecha de 12 de junio de 2012 (la de la baja en la cuenta de cotización a la Seguridad Social) ha cesado en la actividad, ya que, sin haberse extinguido jurídicamente, han desaparecido sus soportes personal y patrimonial, quedando en una situación de abandono a falta de la preceptiva liquidación.

3º.- Inscripción con fecha 9 de mayo de 2012 en el Registro Mercantil de escritura pública de 18 de abril de 2012 elevando a públicos los acuerdos adoptados por las administradores mancomunados de la sociedad Manipulados y Retractilados YAP SL, el actor y otro, por los que se reeligen a ambos como administradores conjuntos por tiempo indefinido.

4º.- Incumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de las obligaciones que les impone la normativa mercantil en el momento de extinción, apreciándose en la conducta del hoy recurrente una culpa in vigilando del artículo 1902 del Código Civil , como posteriormente, y arriba se ha expuesto, razona y amplia la defensa del Estado en su contestación a la demanda

5º.- El 21 de noviembre de 2013, la indicada sociedad fue declarada fallida totalmente por importe pendiente a la Hacienda Pública en la suma de 34.240,72 €, efectuándose el 20 de diciembre de 2013 el mandamiento de anotación de declaración de obligado al pago fallido para su inscripción en el Registro Mercantil.

Finalmente, y tras contestarse a las alegaciones, el citado acuerdo declara la responsabilidad subsidiaria del demandante al amparo del artículo 43.1, b, en relación con el artículo 41.3 y 4 de la LGT , por la suma de 28.007,14 euros.

EL TEAR, en la resolución ahora recurrida, asume todos los citados datos del acuerdo de derivación y sólo articula razonamientos de desvirtuación de las alegaciones del actor respecto a la existencia de esos dos créditos a su entender realizables, en los términos que luego son reproducidos por la Abogacía del Estado a tenor de los razonamientos de la contestación arriba descritos esencialmente.

Estos datos objetivos contenidos en el acuerdo de derivación respecto a la situación de la sociedad MANIPULADOS Y RETRACTILADOS YAP SL, de la que el que el recurrente era administrador en esas fechas, no son discutidos por la parte demandante en su demanda, sino fundamentalmente que la existencia de esos dos créditos y el que la citada entidad exista jurídicamente, determinan a su vez que el administrador haya cumplido sus funciones y no incurrido en culpa, lo que impide, a su criterio, legalmente declarar la responsabilidad de aquella por el impago de esa deuda reclamada, cuya liquidación e importe tampoco se cuestiona, y por ende de la del actor con carácter subsidiario.

En virtud de la normativa arriba expuesta, en principio son requisitos necesarios para poder declarar la responsabilidad subsidiaria de un administrador de una persona jurídica deudora a la Hacienda Pública ( artículo 43.1. b) de la LGT ): la existencia de deudas tributarias pendientes y no prescritas de la misma, la condición de administrador de aquél al tiempo del cese, y la declaración de fallido de la sociedad, ( STS de 7 de febrero de 2005 , recurso de casación en interés de ley núm. 76/2003, y STS de 11 de abril de 2011, Rec. 3860/2008 , si bien se refieren a análogo supuesto del artículo 40.1 párrafo segundo, de la LGT en su redacción aplicable al caso).

Efectivamente, en estos casos la responsabilidad subsidiaria del administrador no tiene ese carácter objetivo que determina que en el ámbito de las sociedades mercantiles exista separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores. En el presente que se está enjuiciando, sin embargo es necesario la concurrencia de culpabilidad, en el sentido de que se le reproche al administrador una conducta carente de la diligencia exigible para llevar a cabo la disolución y liquidación de la sociedad, o, lo que es lo mismo, para poner a la sociedad en condiciones de cumplir las obligaciones tributarias pendientes, ya sea promoviendo su disolución o el procedimiento concursal correspondiente y realizando las actuaciones necesarias para poder afrontar el pago, tal exigen los artículos 360 a 365 del citado Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio .

Estas obligaciones ya se recogían en los artículos 104 y 105 de la actualmente derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y en tal sentido se pronunció a tenor de la normativa en ese momento vigente la sentencia del tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2008, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 40/2004 , en relación a un caso análogo del vigente en ese momento artículo 40.1 párrafo segundo, de la LGT .

Sólo a través del procedimiento de disolución y liquidación podría afrontarse el pago de las obligaciones tributarias devengadas y pendientes de ingreso, cuando la sociedad ha finalizado en su actividad mercantil. Y ello porque desde un punto de vista jurídico no se acepta que una sociedad que ha cesado en su actividad permanezca de forma indefinida en tal situación, bajo la forma de un funcionamiento que realmente no existe. La diligencia que se le exige al administrador de una sociedad en esta situación se resume en promover su disolución o su sometimiento a un procedimiento concursal, para que se respeten los derechos de los acreedores y hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configure el activo de la sociedad.

Si existieran circunstancias que hicieran imposible la actuación exigible al administrador ante el cese definitivo de la actividad de la sociedad, ello impediría concluir con esa culpabilidad exigible. Pero si se alega, dado que tales circunstancias suponen una justificación de la omisión del comportamiento debido, se ha de probar por quien la realiza.

Además, la terminación de la actividad se corresponde con la paralización material de la sociedad mercantil en el tráfico, a pesar de no producirse conforme a derecho la extinción o desaparición de la entidad, que conserva su personalidad jurídica. Se trata de una paralización completa, irreversible y definitiva, no bastando una cesación meramente parcial ni la suspensión temporal de las actividades, sin perjuicio de que se examinen en cada caso los elementos de juicio reveladores de aquella paralización material de actividad. Por ello, no se equipara categóricamente el cese de actividad con la desaparición integra de todo tipo de actuación, cuando tenga lugar la simulación de cierta actividad, mínima en todo caso y derivada de la simple inercia del tráfico comercial, buscada con el objeto de eludir las responsabilidades que pudieran derivarse del impago de las deudas tributarias.

En definitiva, los requisitos que justifican la derivación de responsabilidad subsidiaria en un caso como el presente son: a) existencia de obligaciones tributarias pendientes de la persona jurídica y no prescritas; b) cese completo en el ejercicio de la actividad empresarial de la sociedad; c) concurrencia de la condición de administrador al producirse esa situación de cese; d) incumplimiento culpable por el administrador de las obligaciones que le impone la normativa mercantil al producirse la extinción, y e) declaración de fallido de la sociedad.

Dicho cese real se ha acreditado en el presente caso a tenor de esos datos objetivos recogidos en el acuerdo de declaración de responsabilidad arriba expuestos, y que como se ha dicho no han sido desvirtuados en ningún momento por la parte actora. Concretamente, en el punto 2 arriba reseñado, pues las diversas autoliquidaciones y resúmenes de impuestos, así como modelos de declaración, a partir de 2012, complementados con la información de la Tesorería de la Seguridad Social, de 12 de julio de 2012, de baja de la cuenta de cotización vinculada a su actividad económica por la sociedad, y también el carácter negativo del modelo 115 relativo a arrendamientos, así como que los últimos libros legalizados son del ejercicio de 2005, determinan claramente la falta de actividad en la realidad de esa sociedad, tanto en su vertiente personal como patrimonial.

El hecho de que la entidad se mantenga jurídicamente es una apariencia ante esos datos contundentes que reflejan su paralización material definitiva. Esa mera alegación de que existen unos créditos por ahora irrealizables, reflejan eso, que la deuda que ha dado lugar a la declaración formal del fallido sigue existiendo. Ante estos hechos, el administrador no ha adoptado las medidas necesarias a su alcance para que, constatado el cese definitivo de la actividad de la sociedad, se aseguraran los derechos de los acreedores, entre los que se encontraba la Hacienda Pública, mediante la disolución y liquidación ordenada de los bienes de la misma.

Además, dicho administrador, el ahora recurrente, con manifiesta negligencia consintió la paralización de la actividad mercantil de la entidad, sin promover su disolución y liquidación, perpetuando un estado de inactividad material bajo la apariencia formal de funcionamiento, en perjuicio de los acreedores, haciéndose con ello participe con la sociedad del incumplimiento de las obligaciones tributarias.

Tampoco se aprecia la concurrencia de especiales circunstancias que hicieran imposible la actuación exigible al administrador ante el cese definitivo de la actividad de la mercantil.

En definitiva, concurren en este caso, como se recoge en el acto originario recurrido, los requisitos legales para concluir que el recurrente, en tanto administrador de la reiterada sociedad deudora de la Hacienda Pública, es responsable subsidiario de las obligaciones tributarias de la misma, con el alcance establecido en aquél.

Por todos los razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso pues los actos recurridos, en los términos examinados, se ajustan plenamente a derecho.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación deDON Victorio ,contra las resoluciones arriba reseñadas; con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en cuantía y términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1723-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1723-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.