Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 427/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 698/2016 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0022143
Procedimiento Ordinario 698/2016
Demandante: D./Dña. Martin y D./Dña. Olga
PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA
Demandado: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 427/2018
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo número 698/2016 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, que ha sido interpuesto por doña Olga y por don Martin , representados por la
Procuradora doña Paloma Solera Lama y dirigidos por el Letrado don Carlos Sardinero García, contra la
resolución dictada en fecha de 5 de septiembre de 2016 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad
de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña Mercedes Guadalupe de Santiago Font; se ha personado la entidad ZURICH
INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña María Esther Centoira
Parrondo y dirigida por el Letrado don Gonzalo Sagrera Polo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando: 'Que teniendo por presentado este escrito con sus copias y documentos acompañados, en tiempo y forma, se sirva admitirlos así como tener por interpuesta DEMANDA contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL por mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, con respecto a DON Luis María , para luego, previos los trámites de rigor, dictar Sentencia por la que se declare la Responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la Demandada a indemnizar a su mujer DOÑA Olga e hijo DON Martin , en la cuantía que se determine tras la valoración de la prueba o, en su caso, en ejecución de sentencia, más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos, admitidos y no renunciados por las partes con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO .- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Olga y don Martin han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 5 de septiembre de 2016 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 13 de marzo de 2015 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de don Luis María , esposo y padre de los recurrentes, por la defectuosa asistencia sanitaria que se le dispensó por parte del Hospital Clínico San Carlos después del trasplante de riñón que se le realizó el 21 de febrero de 2014, así como por deficiencias del consentimiento informado para el trasplante.

Con invocación de los artículos 15 y 106 de la Constitución Española , los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los artículos 2 y siguientes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, diversas leyes autonómicas en materia de información asistencial, el artículo 1261 del Código Civil así como de numerosas sentencias que los ha interpretado y aplicado, se solicita en la demanda una indemnización de 137.086,61 euros en total, con base, en primer lugar, en la mala praxis subsiguiente al trasplante renal a causa de no haberse retirado o disminuido la dosis de inmunosupresores, o sustituido por otro tipo de fármacos, una vez que se acreditó la incidencia negativa de los mismos sobre la salud del paciente, al que tampoco se le pautó heparina, habiendo fallecido a causa de una hepatitis aguda y una trombosis provocadas por la deficiente asistencia sanitaria; y en segundo término, por insuficiente información en el documento de consentimiento informado sobre los riesgos y alternativas del trasplante y del tratamiento inmunosupresor, que el paciente firmó intempestivamente y sin tiempo material para adoptar una decisión consciente y libre.

La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por haberse dispensado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis y no haberse vulnerado el derecho de autodeterminación del paciente.



SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



TERCERO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el fallecimiento de don Luis María , y si el mismo podía haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados, así como que el paciente se sometió al trasplante de riñón sin haber estado correctamente informado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Ha de señalarse que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .



CUARTO.- Puesto que, como se sigue de los escritos de demanda y de contestación, las cuestiones litigiosas planteadas en el proceso sobre la conformidad a la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada al paciente con posterioridad al trasplante de riñón son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si sea asistencia se prestó adecuadamente, o no, señalaremos que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

La Sala procede al examen y valoración de estas pruebas junto al informe de la Inspección Sanitaria porque, aunque el escrito de conclusiones se centra fundamentalmente en el consentimiento informado firmado por el paciente, lo cierto es que en el suplico de dicho escrito los recurrentes han pedido la estimación integra de la demanda.

Resulta que la parte actora solicitó en su escrito de demanda una prueba pericial a practicar, a la vista de la historia clínica completa, por un perito judicialmente designado y Especialista en Nefrología, debiendo versar el dictamen sobre los siguientes extremos: si la actuación médica fue lo suficientemente precoz y activa; de qué manera el tiempo transcurrido desde los primeros indicios hasta el diagnóstico del fallo hepático, fue determinante para el avance de la lesión y para las expectativas de curación del paciente; y sobre la corrección o no de la praxis médica desarrollada en el caso de autos por parte de los servicios sanitarios públicos.

Dicha prueba fue admitida, pero los recurrentes renunciaron a su práctica mediante escrito presentado el 24 de julio de 2017.

A instancia de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA se ha practicado una prueba pericial sobre la conformidad a la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada a don Luis María en el trasplante renal realizado en el Hospital Clínico San Carlos, habiéndose aportado al efecto un dictamen realizado por el perito de su designación don Diego , Especialista en Urología.

El dictamen enumera sus fuentes documentales y bibliográficas y en el mismo se concluye que la atención recibida por el paciente se ciñó en todo momento a la lex artis porque: 'A) La profilaxis antitrombótica con heparina en esta cirugía y en este caso NO están indicadas, y por tanto, los facultativos obraron correctamente.

B) La terapia inmunosupresora fue adecuada y fue monitorizada en todo momento obteniendo niveles de fármacos en sangre y corrigiendo dosis según el estado de la ciencia.

C) El fallo hepático que produjo el fallecimiento fue agudo e imprevisible, fue tratado convenientemente y no fue producto de negligencia alguna por parte de los facultativos'.

Las precitadas conclusiones periciales se apoyan en un resumen de los hechos resultantes de la historia clínica, en explicaciones médicas sobre el trasplante renal, la inmunosupresión, el rechazo agudo, la profilaxis tromboembólica en el trasplante renal y la hepatitis aguda, así como el análisis de la práctica médica efectuada en el caso de autos, que ha sido examinada desde la triple perspectiva de la tromboprofilaxis, la inmunosupresión y la hepatitis fulminante.

No existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso, y ha de señalarse que ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para la resolución de la litis, así como que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Se está en el caso de que el autor del precitado dictamen pericial tiene la especialidad adecuada para el estudio de la patología que padecía el paciente; es objetivo y coherente con la historia clínica, porque ha tenido en cuenta todos los datos relevantes existentes en la misma y se ha ajustado a ellos; y sus razonamientos y conclusiones están debidamente motivados pues han examinado, de forma precisa y detallada y a la luz de los conocimientos médicos en la materia, las complicaciones surgidas con posterioridad al trasplante renal y el tratamiento de las mismas.



QUINTO. - A similar valoración y conclusión se llega en el informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 13 de mayo de 2015 por el Médico Inspector don Horacio , que ha concluido que: 'A la vista de lo actuado no existe evidencia de que la atención prestada haya sido incorrecta, inadecuada o negligente. Por el contrario, el personal sanitario que atendió al paciente, siguió siempre los procedimientos más adecuados a su estado clínico, aplicando todos los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles en relación con la patología que presentaba y la evolución de su proceso'.

La precitada conclusión ha tenido en consideración los hechos resultantes de la historia clínica y los preceptivos informes médicos de los servicios implicados, en especial el del Servicio de Nefrología del Hospital Clínico San Carlos, con base en los cuales ha expuesto consideraciones médicas y comentarios sobre el caso que, en lo atinente al particular que interesa ahora, dicen así: 'En segundo lugar se afirma en el texto de la reclamación que existió un deficiente tratamiento postoperatorio porque se le mantuvieron las dosis de inmunosupresores que venía recibiendo desde su intervención, cuando se debieron disminuir o sustituir por otros fármacos la vista del daño que estaban provocando. Afirman también los reclamantes que la causa del fallecimiento del paciente fue una hepatitis aguda fulminante de etiología farmacológica (A.4).

Con respecto a este segundo reproche únicamente cabe decir, como ya se ha dicho un poco más atrás, que los reclamantes están en un importante error. La respuesta debe comenzar declarando que la causa del fallecimiento del paciente, antes de la práctica de la autopsia, fue la que consta en el folio B.292, es decir: Fallo hepático fulminante, shock séptico, shock hemorrágico, posible síndrome hemofagocítico, fracaso renal agudo y depuración extrarrenal y rechazo del trasplante renal. Pero la hepatitis fulminante no fue, como se afirma en la reclamación, de causa farmacológica, sino de causa isquémica. Ya en vida del paciente se sospechaba la etiología isquémica (B.312), pero se confirmó en la autopsia (C.8). En el texto de la reclamación únicamente se aporta, casualmente, la conclusión de la autopsia, que obra completa en los folios C.5-C.9.

De todo lo anterior, cabe destacar que existió un rechazo del trasplante, que fue la causa de la mala evolución y complicaciones posteriores que finalizaron con el fallecimiento del paciente.

En cuanto a las cifras analíticas que mencionan los reclamantes, los resultados originales de las analíticas, tal cual se reflejaron en las hojas de evolución, constan en los folios B.199, B,198, B.197 y B.196, por orden cronológico. Exponen los reclamantes que existía una cifra de 77 U de yGT en fecha 10.03.2014, lo cual apenas indica nada en este contexto. También dicen que existían cantidades de inmunosupresores en sangre, tacrolimus y everolimus los cuales, desde luego, debían estar presentes en sangre puesto que se le estaban administrando al paciente. Da la impresión de que los reclamantes únicamente se han fijado (A.34) en que al lado de las palabras 'Tacrolimus' y 'Everolimus' constan como cifras normales en sangre 0,0-0,0, es decir, no hay. Lo cual es perfectamente lógico y normal, pues tales fármacos no figuran entre los componentes habituales de la sangre, sino sólo cuando se administran. Pero hay que saber que es el nivel de los fármacos inmunosupresores en sangre lo que indica si el tratamiento está consiguiendo su objetivo.

Y en lo relativo a la pretensión de los reclamantes en el sentido de que se debían haber retirado los inmunosupresores y haber administrado otros fármacos, o, al menos haber disminuido la dosis de inmunosupresores, debe ser achacada simplemente a desconocimiento, pues no es posible, en el actual estado de conocimiento de la medicina, ni disminuir ni cambiar por otros fármacos los inmunosupresores que se administran en los casos de trasplantes de órgano, los cuales son los que permiten que un órgano extraño y ajeno pueda integrarse y funcionar en otro organismo diferente. Los inmunosupresores son un tratamiento que dura absolutamente toda la vida de las personas trasplantadas y podrán tener más o menos inconvenientes, complicaciones, reacciones adversas y efectos no deseados pero, taxativamente, no se pueden dejar de tomar.

En resumen: se trata de un hombre que fue sometido a trasplante renal, que sufrió rechazo de dicho trasplante y complicaciones postoperatorias, incluida una hepatitis isquémica fulminante, junto con shock séptico y shock hemorrágico que le causaron la muerte'.

El informe de la Inspección Sanitaria no es propiamente una prueba pericial, pero constituye un elemento de juicio relevante para resolver las cuestiones litigiosas porque su fuerza de convicción dimana de la imparcialidad del Médico Inspector respecto del caso y de las partes así como de la motivación, objetividad y coherencia de sus consideraciones médicas y conclusiones, que en este caso coinciden en lo esencial con el dictamen pericial aportado al proceso por la compañía aseguradora que se ha personado.

Así las cosas, la valoración conjunta y racional del expediente administrativo y de las pruebas practicadas en este proceso nos lleva a concluir que la asistencia sanitaria prestada a don Luis María con posterioridad al trasplante renal se ajustó a la lex artis: No existen razones para dudar de la profesionalidad y objetividad del perito de designación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, dada la solvencia técnica derivada de su especialidad y la coherencia y motivación del dictamen que ha realizado.

En términos análogos cabe valorar el informe de la Inspección Sanitaria, siendo que el Médico Inspector es independiente de las partes y ha informado con criterios de objetividad y profesionalidad y de manera motivada, al haber tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para realizar una valoración equilibrada, objetiva y útil de los hechos relevantes para resolver este aspecto de la contienda procesal.

Ha de añadirse la compatibilidad de las consideraciones y conclusiones de la Inspección Sanitaria con las del antedicho dictamen pericial lo que, unido a la inexistencia de elementos probatorios en contrario, les dotan de plena fuerza de convicción, y demuestran que la asistencia sanitaria se adecuó a la situación clínica del paciente en cada momento y se prestó conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio y, por tanto, que se ajustó a la buena praxis, lo que determina que el resultado lesivo del fallecimiento del paciente no pueda considerarse antijurídico y, en consecuencia, la desestimación del presente motivo de impugnación.



SEXTO.- Se sostiene en la demanda la vulneración del derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, que aparece recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud ', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos. Además, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, el artículo 10 de la citada Ley 41/2002 dispone que tal información comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Los recurrentes afirman que en el caso de autos se ha incurrido en vulneración del derecho de información y de libre determinación del paciente argumentando, en esencia, que a don Luis María se le privó de un período de reflexión y de información suficiente al haberle hecho firmar el consentimiento informado momentos antes de entrar en quirófano para someterse al trasplante renal, en vez de haberlo hecho durante los meses en que estuvo incluido en lista de espera; por esta razón no pudo ponderar adecuadamente las alternativas y los riesgos del trasplante, extremo, este último, acerca del que tampoco se le facilitó una información completa porque no se individualizaron los riesgos específicos del trasplante renal en relación al tratamiento con inmunosupresores ni se especificó que éstos podían producir daños en el hígado como tampoco se dio información sobre la posibilidad de fallecimiento del paciente.

Interesa al caso recordar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005 , que se remitía a la de 4 de abril de 2000 . Dice así: "a) La regulación del consentimiento informado en la Ley General de Sanidad: «Su artículo 10 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento' (apartado 5); 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención', (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, 'cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas' [letra b)]; y, finalmente, 'a que quede constancia por escrito de todo su proceso' (apartado 11)».

b) Una definición del consentimiento informado en la Ley 5/1992: «Se da así realidad legislativa al llamado 'consentimiento informado', estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre ( RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3.h) define el consentimiento del interesado como 'toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen' y en el artículo 11.3 dispone que 'Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar'».

c) Importancia de los formularios en el consentimiento informado sanitario: «Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos».

d) Requisitos recomendables para la confección de los formularios: «No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada - puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario».

e) Una interpretación jurisprudencial flexible del texto legal: cabe admitir la información oral, pero sin dejar de tener muy presente que la información escrita es más recomendable a efectos de una prueba ulterior de que el consentimiento fue dado; el problema de la carga de la prueba: «Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, debe concluirse en la existencia de la infracción del citado precepto legal"'.

En aplicación de la precitada doctrina esta Sala comparte lo razonado por el Médico Inspector sobre la imposibilidad e inexigibilidad de confeccionar un listado exhaustivo de todas las condiciones, circunstancias, problemas, complicaciones, efectos adversos, efectos no deseados, etc. que se pueden producir en la práctica sanitaria de manera que los documentos de consentimiento informado contemplen específicamente todas las posibles variaciones imaginables y lo acontecido en cada caso concreto.

Sin perjuicio de lo anterior señalaremos que, tal y como resulta del Informe de la Inspección Sanitaria, que es compatible con el dictamen del doctor Diego , el fallecimiento del paciente se debió a un rechazo del trasplante renal que fue la causa de la mala evolución y de las complicaciones posteriores de fallo hepático fulminante de etiología isquémica (no farmacológica), shocks séptico y hemorrágico, posible síndrome hemofagocítico, fracaso renal agudo y depuración extrarrenal, de donde se sigue la conclusión de que el consentimiento informado firmado por el paciente no fue parco, lacónico ni inconcreto pues contenía información suficiente sobre las alternativas y los riesgos del trasplante renal, habiéndose recogido en dicho documento la necesidad y la finalidad del trasplante, el procedimiento quirúrgico y la necesidad de recibir tratamiento inmunosupresor durante toda la vida, así como que la alternativa a dicha operación era la de permanecer en tratamiento con diálisis, además de los siguientes riesgos y complicaciones: como riesgos generales de cualquier intervención: infección, hemorragia, defectos en la cicatrización, apertura de la herida, trombosis, embolias y alteraciones del ritmo cardíaco, complicaciones que generalmente se resuelven con un tratamiento médico adecuado, aunque en algunas ocasiones son graves y/o requieren una nueva intervención quirúrgica. Como riesgos específicos del trasplante renal: durante la operación, si al haber colocado el riñón este no recibe sangre de forma adecuada, puede ser necesaria su extracción inmediata; infección de orina o fugas de orina en la herida; rechazo agudo ( hasta el 35% el primer trimestre), que puede llevar a la pérdida del riñón trasplantado a pesar del tratamiento (5-15 % en el primer año); pérdida lenta y progresiva de la función del trasplante por rechazo crónico. A los 7-8 años la mitad de los pacientes trasplantados pueden haber tenido que volver a diálisis por no estar funcionando el injerto renal que recibieron; el tratamiento inmunosupresor puede producir daños en el hígado, en el riñón y en otros órganos, y facilitar y también aumentar la posibilidad de padecer tumores malignos. Es cierto que en el precitado documento no se consignó la existencia de riesgos o complicaciones que pudieran deberse a las circunstancias personales del paciente, pero también lo es que dicho particular ha quedado aclarado en el informe realizado por el Servicio de Nefrología, en el sentido de que de los antecedentes y de la historia clínica del paciente no se desprendía la existencia de ningún riesgo personalizado que hubiera que recoger de forma específica en el documento de consentimiento informado, sin que se haya practicado prueba alguna que desvirtúe esta afirmación.

Cuestión distinta es si don Luis María tuvo el tiempo suficiente para valorar las ventajas e inconvenientes del trasplante renal y para decidir consciente y libremente someterse a la intervención quirúrgica, dado que el precitado documento se firmó el mismo día de la operación y poco antes de la misma.

Interesa destacar aquí lo razonado sobre este extremo en el informe de la Inspección Sanitaria: "Dejando a un lado la evidente exageración, es perfectamente lógico lo que se afirma en el sentido de que los pacientes deben disponer de una posibilidad real y clara de evaluar las opciones sanitarias que se les presentan y todos somos partidarios de tal reflexión. Sin embargo, es preciso dejar muy claro que en el caso de los trasplantes de órganos no hay tal plazo, pues el lapso de tiempo que media entre el aviso de posible trasplante y la propia intervención es cortísimo, de horas en el más largo de los casos, debido a la propia naturaleza del proceso asistencial, pues el tiempo en que un órgano puede ser trasplantado es muy corto y el momento en que se dispone de tal órgano es totalmente imprevisible. En el caso de los trasplantes de órganos, la viabilidad del órgano donado es lo que impera.

En efecto, como informa el Dr. Teodulfo (C.10) del S° de Nefrología del HCSC, para el proceso de trasplante se llama a dos pacientes de lista de espera por cada órgano. A estos pacientes se les realiza una serie de pruebas, en función de las cuales se decide a quién se va a implantar el riñón. Antes de conocer los resultados no se sabe a quién hay que dar el documento de consentimiento, porque se desconoce cuál de los dos pacientes va a resultar trasplantado. La pretensión expuesta en el texto de la reclamación es imposible y carece por tanto de toda base.

Sin embargo, es preciso destacar que hay tiempo más que sobrado para que los pacientes decidan si desean ser trasplantados o no, pues suele mediar un espacio importante de tiempo entre la inclusión en lista de espera de trasplante y su materialización, si es que se produce. Algunas personas sólo están algunas semanas en lista de trasplante, otras están meses o años y algunas no llegan a trasplantarse nunca. Debe darse por cierto y aceptado que si una persona está incluida en lista de trasplante (B.184) es que está de acuerdo con que se le realice tal intervención quirúrgica en el caso de que la posibilidad se materialice.

Por otro lado, como es de común conocimiento, el trasplante es la única y última posibilidad de mantener una vida razonablemente normal para las personas afectadas por insuficiencia renal crónica terminal, aun manteniendo el tratamiento inmunosupresor de por vida. Esto también es necesario tenerlo en cuenta a la hora de valorar la alegación de 'falta de consentimiento informado'".

Lo argumentado por el Inspector Médico, en línea con el informe del Servicio de Nefrología del Hospital Clínico San Carlos obrante a las páginas 60 y 61 del expediente, avala la conclusión de que el paciente fue tempestivamente informado de las alternativas y de los riesgos del trasplante de riñón pues no cabe presumir, por contrario a la lógica y al comportamiento humano ordinario, que hubiese consentido su inclusión y su permanencia en la correspondiente lista de espera sin haber tenido previamente una información verbal completa, ni tampoco que sin dicha información hubiese ingresado en el hospital para el posible trasplante, de manera que, en tales circunstancias, el transcurso de un tiempo aproximado de 90 minutos entre la firma del consentimiento informado, en la Unidad de Agudos de Hemodiálisis, y la intervención quirúrgica no es indicativo de la falta de oportunidad de adecuada reflexión que se acusa en la demanda.

De otra parte, dado el corto espacio de tiempo disponible para implantar el riñón, no puede descartarse la urgencia de la intervención quirúrgica, ni puede tampoco exigirse la firma formal del documento de consentimiento informado con antelación al momento en que en este caso se produjo, porque don Luis María no fue elegido para el trasplante del único riñón donado disponible hasta que no se practicaron las pruebas necesarias para decidir a cuál de los dos pacientes convocados al hospital se le iba a efectuar el trasplante, por lo que hasta entonces no se sabía cuál de ellos debía firmar el documento.

De todo lo anterior se sigue la conclusión de que los demandantes no han desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, por lo que no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , deben los recurrentes hacerse cargo del pago de las costas procesales por partes iguales y hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Olga y por don Martin contra la resolución dictada en fecha de 5 de septiembre de 2016 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, condenando a los recurrentes al pago de las costas procesales por mitad, y hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0698-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0698-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el 03.07.18, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.