Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 428/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 696/2015 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000696/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006067

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinte de abril de 2017.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NÚMERO 428/2017

En el recurso de apelación número 696/2015.

Es parte apelante el AYUNTAMIENTO DE UTIEL, representado y defendido por el letrado D. Víctor M. Moreno Cabellero.

Es parte apelada la unión temporal de empresas formada por CIVICONS CONSTRUCCIONES PÚBLICAS S.L.U. y MONTAJES ELÉCTRICOS JUAN VINUESA S.A., representados por el procurador D. Moisés Toca Herrera y defendidos por el letrado D. Eusebio Jorge Ligüerre Llamas.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 213/2015, de 24 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 188/2014.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica que la unión temporal de empresas formada por Civicons Construcciones Públicas S.L.U. y Montajes Eléctricos Juan Vinuesa S.L. planteó contra un acuerdo de la Alcaldía de este municipio de 14 marzo 2014 (rectificado el 13 de noviembre), que le impuso una:

'penalidad de 47.297 € por incumplimiento de los plazos de ejecución establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares' (parte dispositiva, resolución de 14/03/2014; luego quedó reducida a 40.616,14 €).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 213/2015, de veinticuatro de julio, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo estimar y estimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo (...) en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento y en su consecuencia debo declarar y declaro que la misma no es ajustada a derecho'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ayuntamiento de Utiel cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 213/2015, de 24 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 188/2014.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica que la unión temporal de empresas formada por Civicons Construcciones Públicas S.L.U. y Montajes Eléctricos Juan Vinuesa S.L. planteó contra un acuerdo de la Alcaldía de este municipio de 14 marzo 2014 (rectificado el 13 de noviembre), que le impuso una:

'penalidad de 47.297 € por incumplimiento de los plazos de ejecución establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares' (parte dispositiva, resolución de 14/03/2014; luego quedó reducida a 40.616,14 €).

Éste es el apoyo fáctico que contiene la resolución de marzo 2014:

'Primero. Con fecha 6 de julio de 2011, se emitió informe del Director de la Obra D. Justino en el que describía los siguientes hechos: 'Realizada visita a las obras el día 6 de julio de 2011, constató que se entiende por esta parte que se está procediendo a un incumplimiento del contratista consistente en la demora en el cumplimiento de los plazos, y que se considera un incumplimiento contractual imputable a la empresa contratista'.

'Posteriormente en noviembre de 2011, vuelve a emitir informe el Director de las obras del que se extraen las siguientes conclusiones: ...'.

'por todo ello, concluimos que, si bien es cierto que durante los primeros meses de obra sucedieron numerosas circunstancias ajenas a UTE CIVICONS-VINUESA que entorpecieron los trabajos (especialmente la climatología), la demora posterior en la misma (aproximadamente desde mediados de abril hasta finales de agosto de 2011 - más de 4 meses más de lo previsto), según todo lo comentado en el presente informe, es totalmente injustificada'.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estima el recurso a partir de un argumento de tipología formal.

Éste es el de que el 'Régimen de penalizaciones por incumplimientos contractuales' descrito en el pliego de cláusulas administrativas particulares (cláusula número 30) del contrato de las obras de adecuación del área recreativa y pabellón de servicios 'El Nogueral', únicamente puede imponerse al contratista antes del momento en el que se proceda a la recepción formal de las obras. Luego ya no sería posible - en el entendimiento jurídico que le parece más plausible a la sentencia de 24 julio 2015 - hacer uso del régimen contractual previsto en dicha estipulación:

'Los incumplimientos contractuales reseñados en la cláusula anterior serán penalizados con multas coercitivas de las siguientes cuantías'.

El Juzgado reproduce, con amplitud, una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, de 28 enero 2015, recurso 30/2013 , según la que:

'... Acorde a la propia naturaleza jurídica de las penalidades, como 'medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación' o 'función coercitiva para estimular el cumplimiento', difícilmente podemos pensar que ello cobra sentido cuando lo que se trata de asegurar, la obligación derivada del contrato de servicios de mantenimiento adjudicado del que nace, ya ha finalizado, desde hace más de un año a contar de la fecha de inicio del trámite de imposición de penalidad por la Administración'.

Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho tercero afirma lo siguiente:

'... el acta de recepción de obras, sin reparos (...) está fechada en 23 de agosto de 2011, así como que la resolución de imposición de penalidades (...) se notificó en fecha 13 de octubre de 2011'.

'... En el caso que nos ocupa, no se aprecia ningún motivo que justifique tan notoria demora en la imposición de penalidades; sin entrar a considerar la posible prescripción, al remitirse la tan meritada cláusula 30ª al art. 132 LRJPAC pese a la controvertida naturaleza de las mismas, lo cierto es que como dispone el art. 92 relativo al instituto de la caducidad, en cuanto a no producir efectos interruptivos de la prescripción el procedimiento caducado, tampoco en cuanto a la viabilidad de inicio de un expediente que había perdido su objeto mucho tiempo atrás, al estar concluida la obra en fecha 23 de agosto de 2011, siendo incoado el que nos ocupa en fecha 23 de diciembre de 2013'.

SEGUNDO.-El escrito de apelación parte, en cambio, de la alegación de que las 'penas' (que no forman parte, desde luego, del Derecho administrativo sancionador, pero que llevan ese nombre) que cabe asignar en el seno de la contratación pública tienen - en la mirada jurídica del apelante - una (a) naturaleza doble.

Por una parte, tratan de obtener el debido cumplimiento de la prestación a la que se obligó quien contrate con un Ente de derecho público.

Pero, por otra, gozarían de autonomía (respecto a ese sentido coercitivo) al disponer de un alcance y virtualidad mucho más amplio:

'... Esta parte, basándose en la interpretación jurisprudencial de las mismas, ha sostenido que las penalidades son una institución compleja que tiene una finalidad coercitiva, sí, pero también una finalidad sancionadora/punitiva (civil/contractual) y una finalidad resarcitoria (indemnización pactada contractualmente)' (página 2ª, escrito de apelación).

El Juzgadoa quono habría tomado en debida consideración el pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el contrato de construcción del área recreativa y pabellón de servicios 'El Nogueral'. Su cláusula 30ª concede, al Ayuntamiento de Utiel, un plazo de (b) tres años para desplegar una actividad de imposición de penalidades por las transgresiones contractuales:

'... El plazo de prescripción de los incumplimientos y penalidades será el que viene establecido en el art. 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para los incumplimientos y sanciones administrativas'.

La representación procesal del Ayuntamiento de Utiel reproduce (c) varias decisiones del Tribunal Supremo y de diversos Tribunales Superiores de Justicia así como dos informes de la Junta Consultiva de Contratación de la Comunitat Valenciana.

Del Tribunal Supremo, se trata de una STS, 3ª, Sección 4ª, de 18 mayo 2005, recurso de casación nº 2404/2003 :

'... Penalidades a satisfacer a la administración contratante (...) hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal (...) Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa'.

De los Tribunales Superiores de Justicia, hay una del TSJCV. Se trata de una sentencia de esta Sección 5ª de 15 diciembre 2011, recurso 931/2010 :

'... no estamos ante un procedimiento de esta naturaleza sino ante cláusulas penales contractuales (...) en tercer lugar, el procedimiento tras el que se impone la sanción ha sido asimismo pactado por las partes (...) la cláusula penal (...) puede representar la expresión de una responsabilidad económica de carácter objetivo, voluntariamente aceptada por la parte a quien perjudique, como mecanismo jurídico de corrección de los posibles incumplimientos contractuales'.

TERCERO.-No accedemos a la revocación de la sentencia 213/2015, de 24 de julio .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.-'... las penalidades (...) tiene (...) también una finalidad sancionadora/punitiva (...) y una finalidad resarcitoria'(página 2ª, escrito de apelación).

a.-Sobre la temática litigiosa que conforma el eje del debate abierto en el recurso de apelación 696/2015 existen ya diversos pronunciamientos del tribunal.

Esta temática consiste en determinar si es posible imponer penalidades a un contratista de la Administración una vez que existe ya un acuerdo de recepción formal de la obra que constituye el objeto de la actividad a desarrollar por el contratista:

'... Resuelvo. Primero. Imponer al contratista (...) una penalidad de 47.297 € por incumplimiento de los plazos de ejecución establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, penalidad que se hará efectiva mediante su abono a este Ayuntamiento' (parte dispositiva, acuerdo de 14/03/2014).

Representativo del criterio que, al respecto, sigue la Sala es la STSJCV, 5ª, 476/2016, de 18 de mayo, dictada en el recurso de apelación 675/2013 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'... CUARTO.- También la segunda de las cuestiones ha sido objeto de pronunciamiento previo por esta misma Sala y Sección y así, en la ya citada sentencia 183/16 de 24 de febrero, recaída en recurso de apelación 255/13 , vinimos a establecer:

'CUARTO.- En torno a la segunda cuestión es decir, la posibilidad de exigir la cláusula penal una vez producida la recepción de las obras, debemos comenzar con el análisis de esta figura jurídica, regulada en el artículo 196 de la LCSP , vigente al tiempo del de autos y que establece:

'1. Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 53.2 y 102.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por ciento del presupuesto del contrato.

...

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

5. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por ciento del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

6. La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

7. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

8. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones'

Volviendo a la citada sentencia 891/11 señalábamos:

'... deberemos determinar la naturaleza jurídica del acto que analizamos como punto de partida ineludible para la resolución postulada...

El Pliego de condiciones económico-administrativas dedica la número 25 al Incumplimiento del contrato y penalidades administrativas y distingue dos apartados, el retraso en la prestación del servicio y la deficiente prestación del mismo, dentro de esta última, distingue a su vez entre penalidades por deficiente prestación del servicio y deducciones que los Servicios Técnicos Municipales efectúen mensualmente en las certificaciones que libren por causa de servicios no prestados o prestados deficientemente que se efectuaran aplicando los precios en vigor de cada uno de los medios no utilizados o personal ausente, uniendo los porcentajes de personal indirecto, gastos generales y beneficio industrial.

Es después de esto, volviendo a las penalidades, cuando regula el llamado procedimiento sancionador en el que distingue entre incumplimientos leves, graves y muy graves y a los que dedica una penalización entre 300 y 900 € por día en que persista la infracción, que serán detraídas directamente de la garantía definitiva constituida por el contratista que está obligado a reponerla en el plazo de diez dias.

Posteriormente, el contrato se remite a los Pliegos previamente aprobados.

Por tanto, en cuanto a la naturaleza jurídica del acto que analizamos, la primera conclusión que se obtiene es que aún cuando el propio Pliego denomine infracción y procedimiento sancionador, no estamos ante un procedimiento de esta naturaleza sino ante cláusulas penales contractuales, que ya han sido objeto de análisis por esta misma Sala, Sección Tercera, así en la sentencia de 2.1.99, recaída en recurso contencioso-administrativo 3466/1995 , que reproduce los criterios establecidos a su vez en la sentencia de 24.1.94 en recurso contencioso-administrativo 1965/93 señalábamos:

'De otro lado, nuestro ordenamiento jurídico no define en general las sanciones administrativas, habiendo sido consideradas por la doctrina como 'cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora'. A la vista de esta definición, en relación con el presente supuesto, podemos observar, en primer lugar, que no se trata de un mal infringido por la Administración a un administrado en cuanto a tal, sino como parte en un contrato determinado suscrito con ella; en segundo lugar, no se trata de una conducta ilegal, al no ser contraria al ordenamiento jurídico, sino a los pactos contenidos en el contrato, en tercer lugar, el procedimiento tras el que se impone la sanción ha sido asimismo pactado por las partes, es decir, libremente aceptado por ambas inicialmente; en cuarta lugar, la finalidad no es puramente represora y en este apartado, vendría a coincidir con otra institución propia del Derecho Administrativa, la multa coercitiva, ya que se trata, mediante la imposición de la sanción, de doblegar la voluntad del obligado a fin de obtener el cumplimiento de las cláusulas contractuales incumplidas, participando también las sanciones de autos de la característica propia de la multa coercitiva de la inaplicación del principio non bis in ídem que rige sin embargo en las sanciones administrativas. De todo ello, podemos concluir que no estamos en presencia de una sanción administrativa, sino de una sanción contractual del artículo 228 del Reglamento, ya citado. En este sentido, conviene también señalar que la Jurisprudencia ha estimado entre otras, sentencia del tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 1.991 ) que 'la Administración no ejercita, en los casos de penalizaciones basadas en las cláusulas contractuales penales su potestad sancionadora, sino en el contexto de la contratación administrativa, haciendo aplicación de cláusulas contractuales asumidas por las partes, apareciendo el ejercicio de la penalidad o penalidades acordadas insertas en el marco propio de la contratación administrativa, donde, como ocurre en el derecho civil, las cláusulas penales establecidas en las contratos, a pesar de esa denominación, se rigen por las normas reguladoras de las obligaciones y en especial por las de los contratos sinalagmáticas, sin que la posición privilegiada que ocupa la Administración en la contratación administrativa altere a desnaturalice las relaciones jurídicas surgidas de la convención aceptada por las contratantes'. Sigue diciendo la sentencia que 'La exigencia o aplicación de una penalidad contractualmente asumida no significa que se haya de situar la Administración en el plano del derecho administrativo sancionador ni que se ejercite la potestad sancionadora, sino que pura y simplemente se da o se exige el derecho de una de los contratantes respecto del otro de unas previsiones contractuales contenidas en el contrato, poniendo en marcha los mecanismos contractualmente aceptados para el ejercicio de tal derecho, porque la cláusula penal, en un contrato civil a administrativo, generalmente no ha de suponer necesariamente salvo previsión de esta exigencia) la existencia de culpa, sino que puede representar la expresión de una responsabilidad económica de carácter objetivo, voluntariamente aceptada por la parte a quien perjudica, como mecanismo jurídico de corrección de los posibles incumplimientos contractuales'.

Y tras este análisis, destacábamos que:

'Sentado este criterio y abordando la cuestión relativa a la posibilidad de su reclamación posteriormente a la recepción de las obras del contrato, compartimos la respuesta negativa que han venido dando otros TSJ, así, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 140/2012, de fecha 26 de marzo de 2014 , establece al respecto:

'...como ya ha declarado esta Sección, entre otras, en Sentencia de 2 de marzo de 2011 , las penalidades son de carácter económico y consisten en la fijación de una cantidad a pagar por el contratista, en función del tiempo de demora y del importe del contrato, conforme a una escala que se contiene en el artículo 95.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas referida normativa. De forma similar se pronunciaban los artículos 96 de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y 45 de la Ley de Contratos del Estado de 18 de abril de 1965 y los artículos 137 y 138 del Reglamento de 25 de noviembre de 1975 y se pronuncia el artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público .

La imposición de penalidades es utilizada en la contratación administrativa como medio coercitivo ó de presión al contratista, que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto, por lo que reiteradamente se ha entendido, y así también lo ha dicho esta Sala en Sentencias de 16 de Septiembre del 2009 y 11 de Junio del 2010 , que tales penalidades pueden imponerse una vez que el contratista incurra en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que como hemos expuesto su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora, por lo que perderían dicha finalidad.'

La de 14 de mayo de 2008 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña establece:

'Como ya ha declarado esta Sala, las penalidades que prevé el artículo 96 LCAP constituyen un mecanismo que tiene la finalidad de constreñir al contratista al debido cumplimiento de sus obligaciones dentro del plazo prefijado, asegurando así la terminación de la obra en el tiempo previsto. Se trata de una posibilidad alternativa a la resolución del contrato, puesto que la Administración puede optar entre una y otra, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, pero lo que no cabe es la imposición de penalidades por demora cuando ya ha terminado la ejecución de las obras, puesto que en tal caso queda desvirtuada la finalidad de la institución, que no es otra que la de compeler al contratista para que cumpla debidamente sus obligaciones contractuales, como se desprende del citado artículo 96 LCAP . Así la sentencia de 18 de junio de 2001 (al cabo de diez meses de extenderse el acta de recepción) y en la de 6 de junio de 2005 (había transcurrido totalmente el plazo de garantía). Idéntica 'ratio' concurre en el caso de autos.

Ello no significa, como es lógico, que la Administración no pudiera resarcirse de los daños y perjuicios que le hubiere causado la demora, como así lo permite el artículo 65.d) LPCat, pero no por esta vía anómala como parece haber pretendido'.'

QUINTO.- Aplicando esta doctrina al presente caso, estaríamos ante esta misma conclusión, si bien, debemos destacar que a la vista del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, la número 26, dedicada a las penalidades por incumplimiento señala que se impondrán cuando el contratista incurra en algunas de las causas previstas a continuación:

'Por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución', en cuyo caso se prevé que 'podrá verificarse por el órgano de contratación en cualquier momento durante la ejecución del contrato y, en todo caso, se comprobará al tiempo de la recepción de las obras'

'Por cumplimiento defectuoso... si al tiempo de la recepción de las obras no se encuentran en estado de ser recibidas por causas imputables al contratista'

'Por incumplir criterios de adjudicación...si durante la ejecución del contrato o al tiempo de su recepción, se aprecia que, por causas imputables al contratista, se ha incumplido alguno o algunos de los compromisos asumidos en su oferta, en especial los relativos al volumen de mano de obra a utilizar en la ejecución del contrato...'

'Por demora cuando el contratista, por causas que le sean imputables hubiera incurrido en demora, tanto en relación con el plazo total como en los plazos parciales establecidos, se estará a lo dispuesto en el art. 196 de la LCSP en cuanto a la imposición de estas penalidades'

Penalidad especial. Para el caso de que el Ayuntamiento, por incumplimiento imputable al contratista, pierda la financiación, el contratista debe aportar al mismo la cantidad que la Corporación deba reintegrar y si la obra no ha sido terminada, se terminará a costa del contratista.

De todo ello cabe concluir que, conforme a lo expuesto anteriormente, nos encontramos con una cláusula que contiene tanto penalidades en sentido estricto como indemnizaciones de daños y perjuicios pactados con carácter previo y no sólo según la causa sino, fundamentalmente, según el momento en que la misma se ha producido, así, mientras que las a, c, d y e tienen esa naturaleza mixta según el momento en que se hagan valer, la b) tiene un carácter indiscutiblemente indemnizatorio, nunca de cláusula penal en el sentido ya analizado.

Respecto a la que nos ocupa, de 217.301,80€, a la vista de la resolución administrativa se desprende que ha sido impuesta por 'incumplimiento muy grave de las condiciones especiales de ejecución previstas en la cláusula 24 a)...atendiendo al hecho de que porcentaje de incumplimiento de contratación de mano de obra es superior al 50%, ya que solo ha llegado a un total de cumplimiento de 1.532 jornadas de nuevos trabajadores de las 15.300 ofertadas lo que supone un 10.01% y un incumplimiento del 89Â?99%, habiendo llegado a 184 jornadas de personal ya contratado de las 225 ofertadas que es un 81Â?78% (siendo un incumplimiento global del 88Â?95%) y teniendo en cuenta la reiteración de los requerimientos y fijando en su grado mínimo del 5Â?01% puesto que no incumple el criterio de adjudicación relativo al volumen de mano de obra previsto...'

Por tanto, estamos ante un incumplimiento que ha venido siendo desarrollado desde el inicio de la ejecución del contrato, que a tenor de la propia resolución ha sido objeto de requerimientos previos y que sólo ha llegado a materializarse a la finalización del contrato, es decir, cuando a parte de la valoración económica del incumplimiento ninguna otra consecuencia de carácter intimatorio puede alcanzar la misma, por lo que se desnaturaliza la medida en los términos anteriormente indicados, razones que nos llevan a la desestimación del recurso en cuanto a esta penalización y a la confirmación de la sentencia de instancia aún cuando no se acepten sus fundamentos jurídicos, lo que no altera el Fallo de la misma'.

b.-Aplicando este criterio jurídico al rollo de apelación 696/2015, es certero que la Sala ha de llegar a un resultado discrepante a aquél sobre el que se asienta, en gran medida, la solicitud de revocación de la sentencia 213/2015, de 24 de julio .

Y es que (para la Sala) no es posible hacer uso de la estipulación convencional que legitima la asignación de penalidades al contratista - por la puesta en práctica de una actuación que contravenga las exigencias fijadas en la normativa de contratación o en los pliegos de cláusulas administrativas o condiciones técnicas -, en el supuesto de efectuar esa atribución con posterioridad al momento en que se produjo la recepción de las obras.

Por lo demás, discrepamos también del argumento mantenido en la página 6ª del escrito de apelación a tenor del que:

'... en modo alguno carece de sentido la imposición de las mismas una vez recepcionada la obra, si el grave incumplimiento ha existido, y que las mismas no pierden su objeto, que también es sancionar el incumplimiento e indemnizar los perjuicios que el mismo ha ocasionado, pues de otra manera se estaría beneficiando injustamente al incumplidor (...) y se dejaría de sancionar y resarcir un incumplimiento muy grave'.

2.-'... Nuestro ordenamiento jurídico no impide que sean impuestas con posterioridad a la terminación y recepción de las obras'(página 3ª, escrito de apelación).

La normativa aplicable en el seno de la contratación del sector público no incluye una mención jurídica específica que conceda una respuesta certera a la problemática abierta en el recurso de apelación 696/2015. Por ello, la única cita normativa que recoge, en esta sede, el escrito de apelación viene dada por una referencia al artículo 1152 del Código Civil , a tenor del que:

'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'.

El Ayuntamiento de Utiel debió imponer las penalidades que fija la cláusula 30ª del pliego de cláusulas administrativas particulares durante la vigencia del contrato de obras, y con anterioridad al momento de recepción de las mismas. Estas penalidades se adscriben a una transgresión de la obra de construcción del área recreativa y pabellón de servicios El Nogueral:

'... La finalización de la obra, incluso aceptando la prórroga de 2 meses anteriormente citada, debería haberse realizado a mediados de abril de 2011 (...) Sin embargo, la obra finalizó el día 26 de agosto de 2011, es decir, prácticamente 4 meses y medio después, ámbito espacial a todas luces superior a las anteriores 2 semanas que podrían corresponderse a las modificaciones y excesos de obra según lo anteriormente analizado' (informe realizado en el mes de noviembre de 2011 por el arquitecto D. Justino ).

b.-El pliego de cláusulas administrativas particulares señala en las cláusulas 29ª (Incumplimientos contractuales); 30ª (Régimen de penalizaciones por incumplimientos contractuales) y 31ª (Incumplimiento de plazos por el contratista):

'29ª (...) El incumplimiento de las diferentes obligaciones establecidas en este pliego y en los restantes documentos contractuales citados en la cláusula primera del mismo tendrá, a efectos de su penalización, la tipificación de leves, graves o muy graves de conformidad con lo señalado a continuación'.

'30ª (...) Los incumplimiento contractuales reseñados en la cláusula anterior serán penalizados con penalidades coercitivas de las cuantía siguientes'.

'... En todos los casos esos porcentajes se aplicarán sobre el precio de adjudicación (IVA excluido) y se calculará la penalidad por cada infracción o día de incumplimiento de plazos, en función de su gravedad, reincidencia y prontitud en su corrección, y sin perjuicio de instar la resolución del contrato de acuerdo con lo previsto en este pliego'.

'... La imposición de las penalidades será independiente de la obligación del contratista de la indemnización tanto al Ayuntamiento como a terceros de los daños y perjuicios que los incumplimiento que los motivan hayan causado, y del no abono por parte del Ayuntamiento de los trabajos finalmente no ejecutados'.

'31ª (...) En caso de incumplimiento de plazos, además de las penalizaciones establecidas en el apartado anterior, se podrá exigir al contratista la indemnización al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que ocasiona la demora. Esta indemnización se considera pactada previamente de acuerdo con los siguientes criterios objetivos'.

Esta previsión, en el contrato, de las penalidades no parece casar tampoco con la finalidad sancionadora e indemnizatoria que les concede la representación procesal del Ayuntamiento de Utiel:

'... serán penalizados con penalidades coercitivas de las cuantía siguientes'

'... en función de su gravedad, reincidencia y prontitud en su corrección, y sin perjuicio de instar la resolución del contrato de acuerdo con lo previsto en este pliego'.

'... En caso de incumplimiento de plazos, además de las penalizaciones establecidas en el apartado anterior, se podrá exigir al contratista la indemnización al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que ocasiona la demora'.

Su inclusión formal en el pliego es, además, justo anterior a las cláusulas (la 32ª y 33ª) que regulan la recepción de las obras, plazo de garantía y liquidación del contrato.

3.-'... Remisión a lo expuesto en nuestra contestación a la demanda y escrito de conclusiones'(página 11ª, escrito de apelación).

Esta remisión se adscribe a varios argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda:

-resulta legítimo, en Derecho, imponer penalidades mientras no hayan transcurrido los plazos señalados en el pliego de cláusulas administrativas particulares;

-'... al respecto del exceso en la penalización - error aritmético debidamente rectificado -;

-'... así como del retraso absolutamente injustificado de Civicons-Vinuesa en la realización de las obras' (página 11ª).

Pero como hay una absoluta omisión justificativa y no se enmarca la deficiencia judicial dentro del seno de laincongruencia omisiva, la Sala carece de ámbito suficiente para resolver sobre estas cuestiones (que, por lo demás, son residuales a la principal abierta en el recurso de apelación 696/2015 y que carecen de valor suficiente para desvirtuar la conclusión que, sobre ella, hemos establecido en los puntos 1º y 2º de los que contiene este fundamento de derecho).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a un importe económico total de 1.500 €.

Fallo

1.-DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Utiel contra la sentencia 213/2015, de 24 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 188/2014.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica que la unión temporal de empresas formada por Civicons Construcciones Públicas S.L.U. y Montajes Eléctricos Juan Vinuesa S.L. planteó contra un acuerdo de la Alcaldía de este municipio de 14 marzo 2014 (rectificada el 13 de noviembre), que le impuso una:

'penalidad de 47.297 € por incumplimiento de los plazos de ejecución establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares' (parte dispositiva, resolución de 14/03/2014; luego quedó reducida a 40.616,14 €).

2.-CONFIRMAResta resolución judicial

3.-IMPONERla totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 1.500 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

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