Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 428/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4127/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00428/2018
Procedimiento Ordinario número: 4127/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 19 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4127/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ, en nombre y representación de Clemente
, asistido por el Letrado D. PABLO MANUEL PARADA ARCAS contra la resolución de la Tesorería General
de la Seguridad Social de 5 de diciembre de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el
Acuerdo de 1 de agosto de 2016, por la que se declaró al recurrente responsable solidario de las deudas de
Garajes Villares, S.L.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social representada y defendida por la
Letrada de la Seguridad Social Dª. NATALIA GARCÍA MARTIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO .- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de julio de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de diciembre de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 1 de agosto de 2016, por la que se declaró al recurrente responsable solidario de las deudas de Garajes Villares, S.L.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

El recurrente, después de señalar en su demanda que la sociedad se fundó en 1.957, que fue nombrado miembro del Consejo de Administración el 21 de julio de 2010, que por Auto del Juzgado de lo Mercantil de 31 de julio de 2012 se declaró la sociedad en concurso voluntario, calificándose por Auto de 15 de marzo de 2013 como fortuito el concurso - que finalizó el 28 de noviembre de 2014- fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1º) la prescripción de la obligación de pago de las cuotas a la Seguridad Social porque reclamándose las cuotas de noviembre de 2011 hasta julio de 2012 no se comunica el acuerdo de inicio del expediente hasta mayo de 2016, por lo que entiende prescritas las deudas reclamadas por el transcurso de más de 4 años; 2º) la inexistencia de causa legal de disolución en el momento del devengo de la deuda ya que había suscrito sendos créditos participativos que, con arreglo al Art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 , deben computar como patrimonio neto, por lo que el mismo superaba en los ejercicios de 2009 y 2010 la mitad del capital social; 3º) la falta de responsabilidad de los administradores por deudas devengadas con posterioridad a la remoción de la causa de disolución habida cuenta de que los administradores adoptaron los acuerdos de reducción y ampliación del capital social; 4º) los administradores mostraron la debida diligencia en todo momento restableciendo el equilibrio patrimonial de la sociedad al cierre de los ejercicios 2009 y 2010.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare que no concurren los requisitos necesarios para derivar la responsabilidad frente al recurrente por las deudas que Garajes Villares, S.L. mantiene con la Seguridad Social y, por lo tanto, no procede demandarle nada por tal concepto, todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la Letrada de la Seguridad Social, después de señalar que en diciembre de 2008 el patrimonio neto de la sociedad ya es muy inferior al capital social y se encuentra en causa legal de disolución, sin que los administradores adoptaran medidas para aumentar o disminuir el capital social, opone a la demanda que encontrándonos en un supuesto de responsabilidad solidaria con arreglo al Art. 1974 del Código Civil la interrupción respecto de uno de los deudores perjudica a todos.

Después de señalar que los administradores sociales resultan responsables con arreglo al Art. 367 del Texto Refundido de las Sociedades de Capital , tratándose de una responsabilidad de carácter autónomo para corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de sus específicos deberes sociales, cuando se presume que desempeñan su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal, con un conocimiento puntual de la situación de la empresa, debiendo convocar la Junta en el plazo de 2 meses desde que la situación económica-patrimonial de la sociedad deje reducido su patrimonio a una cantidad inferior a la mitad de su capital social.

Por lo que después de indicar que la existencia de un crédito participativo no desvirtúa la existencia de la causa de disolución y que los datos reflejados en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil no están amparadas por la fe pública registral, termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- De los precedentes de esta Sala en relación con la misma cuestión .

La Tesorería procedió a declarar la derivación de responsabilidad en relación con varios administradores de Garajes Villares, S.L. que dieron lugar al menos a los recursos 4043/2017 y 4044/2017 en los que, con la aconsejable coordinación, se dicto Sentencia en el día de hoy, por lo que el respeto a la unidad de criterio exige que reiteremos lo que resolvimos en las mismas que fue los siguiente: '...

CUARTO .- Sobre la inexistencia de la prescripción alegada por el recurrente .

En primer lugar procede desestimar el motivo de prescripción alegado por el recurrente toda vez que, con independencia de que el requerimiento personal no tuviera lugar hasta mayo de 2016, por lo que entiende que la reclamación de todas las cuotas anteriores a mayo de 2012 estarían prescritos, por el transcurso de más de 4 años establecidos en la Ley General de la Seguridad Social, es evidente que tratándose de obligaciones solidarias la reclamación efectuada respecto de uno de los deudores afecta a los restantes. Así lo señala la St. del T.S. de 27 de Junio de 2016 (recaída en el Recurso 2833/2014 ) '...En efecto, la sentencia de instancia razona en su fundamento tercero que, tratándose de obligaciones solidarias, la realización de actuaciones administrativas en relación con cualquiera de los deudores solidarios es también trascendente para la apreciación de la prescripción. El razonamiento es claro y responde al contenido del artículo 43.3 del Reglamento General de Recaudación de Seguridad Social el cual dispone que 'La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago.

Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás'. Así las cosas, cualquier notificación por parte de la Administración a cualquier deudor solidario -no sólo al deudor principal- interrumpe la prescripción en relación con el resto; y se añade que 'en cualquier caso ha sido notificada expresamente al recurrente la deuda' pero constituyendo el principal razonamiento de instancia el que concluye que interrumpida la prescripción para un deudor solidario se entenderá interrumpida para los demás, todo ello frente a una alegación de prescripción -como establece expresamente la sentencia- por parte de la recurrente 'sin más' en su demanda.' Por otro parta también hemos de recordar que de conformidad con lo que dispone el Art. 60 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal desde la declaración del concurso hasta su terminación queda interrumpida la prescripción en relación con las obligaciones de los administradores, por lo que en el presente caso desde el 31 de julio de 2012 hasta el 28 de noviembre de 2014 se habría producido esa interrupción, lo que también impediría alcanzar la prescripción, lo que determina la desestimación de este motivo de impugnación.



QUINTO .- Sobre la calificación del concurso voluntario como fortuito .

En el presente caso no discute la administración que la entidad Garaje Villares, S.L. fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo Mercantil de Lugo de 31 de julio de 2012 , que fue calificado como fortuito por Auto de 15 de marzo de 2013, que al día siguiente se cerraron las puertas de la empresa y se señaló una subasta de sus bienes por importe de 1.600.000 € para el día 17 de octubre de 2013, que quedó desierta.

Entiende el recurrente que calificado el concurso como fortuito y consentida esa declaración por la Tesorería, personada en el procedimiento, esa circunstancia habría de impedir la derivación de la responsabilidad a los administradores. Pero olvida que esta derivación se produce por entender que los administradores habrían incumplido unas específicas obligaciones, las que le impone el Art. 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se regulan las Sociedades de Capital, al margen de cómo resulte calificada la insolvencia en el proceso concursal, al disponer: Artículo 367. Responsabilidad solidaria de los administradores .

1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Por su parte la Ley de Seguridad Social, con posterioridad a la reforma operada por la Ley 52/2003, atribuye a la Tesorería la posibilidad de declarar esa responsabilidad con independencia del resultado del concurso, al señalar: Artículo 15.3 Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades , en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes .Dicha responsabilidad solidaria , subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo.

Artículo 30. Reclamaciones de deudas.

2. Procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social y por aplicación de cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas: a) A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria , los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación.

Por lo que, en definitiva, estamos en presencia de la declaración de una responsabilidad por incumplimiento de una obligación, realizada por una administración competente que no resulta vinculada por la previa calificación del concurso. De acreditarse que los administradores incumplieron la obligación de promover la disolución de la sociedad cuando concurría una causa legal que la impusiera -a lo que hemos de dedicar el siguiente fundamento- lo que determina que se desestime este concreto motivo, porque la Tesorería no viene vinculada por la declaración previa como fortuita de la situación de insolvencia realizada en el proceso concursal.



SEXTO .- Sobre la obligación de los administradores de promover la disolución .

De conformidad con lo que dispone el Art. 367 del Real decreto legislativo de las sociedades de capital, anteriormente transcrito, los administradores de las sociedades deben convocar la Junta para que adopte el acuerdo de disolución o la presentación del concurso, en el plazo de 2 meses desde que la sociedad incurra en una causa de disolución.

En el presente caso, la Tesorería entiende y así lo reitera en su contestación, que desde diciembre de 2008 el patrimonio neto de la sociedad era inferior a la mitad de su capital social, por lo que incurría en causa de disolución, sin referirse a los acuerdos de reducción e incremento del capital para restablecer el equilibrio patrimonial, sobre lo que después volveremos.

En relación con esta cuestión hemos de comenzar por transcribir el Art. 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual: Art. 363.

1. La sociedad de capital deberá disolverse: a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una Ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

2. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.

Al margen de algunas dudas planteadas como un defecto de motivación en la demanda, respecto a la causa de disolución esgrimida por la Tesorería -aprovechando la cita de una letra equivocada- es evidente que en el presente caso la administración imputa a los administradores de Garajes Villares, S.L. no promover el concurso o la disolución cuando desde 2008 su patrimonio neto era inferior a la mitad del capital social, pero omite considerar los acuerdos de reducción e incremento de capital para restablecer el equilibrio patrimonial que constan en el Registro Mercantil y aprobados con las cuentas de cada ejercicio, en la forma que se indica en el siguiente cuadro: Año Fecha Acuerdo Reducción Capital Social Capital resultante Ampliación Patrimonio neto 2008 22/4/09 275.415,65 271.320,00 240.000,00 165.722,86 2009 24/6/10 271.320,00 0,00 110.127,00 52.000,00 27/12/10 10.000,00 90.000,00 66.339,54 2010 30/12/10 260.000,00 97.116,51 27/12/10 10.000,00 90.000,00 2011 29/12/11 10.000,00 220.000,00 44.562,99 30/12/11 475.000,00 Las tres ampliaciones de capital social de 10.000,00 € llevadas a cabo se hicieron con prima de emisión, las dos primeras de 90.000,00 € y la tercera con una prima de 220.000,00.

Por otra parte las cantidades de 260.000,00 y 475.000,00 son créditos participativos concedidos por Automoción Lucense, S.A.

En el presente recurso el recurrente aportó con su demanda un informe pericial, que no fue comentado por la administración en su contestación, en cuyo contenido se ratificó su autor el economista D. Olegario , sin que asistiera la administración demanda. El perito en su informe puso de manifiesto que la sociedad siempre reducía y ampliaba el capital social desde el año 2009, de forma que bien a través de ampliaciones de capital o créditos participativos se alcanzaba un patrimonio positivo, por lo que antes de la solicitud del concurso nunca estuvo en causa legal de disolución, afirmando que las operaciones no fueron un artificio contable sino que se trataba de aportaciones de dinero realizadas de manera efectiva.

En el mismo sentido declaró el administrador concursal D. Pio que señaló que los socios aportaron a la sociedad 1.217.127 €, realizando una ampliación poco antes de solicitar el concurso de acreedores, por lo que entiende que nunca estuvo en causa legal de disolución, señalando que al tiempo de presentar el concurso la deuda con la Seguridad Social estaba aplazada y la entidad no había desatendido ningún pago.

Por lo que, contrariamente a lo que mantiene la Tesorería en la resolución recurrida, que no en algún informe previo -como a continuación señalaremos-, hemos de concluir que si bien desde 2008 las pérdidas reducían el patrimonio social por debajo del capital los administradores siempre adoptaban los acuerdos necesarios para restablecer el equilibrio patrimonial e impedir incurrir en causa de disolución, por lo que los administradores ante dichas circunstancias no tenían que promover la disolución y solo cuando comenzaron a incumplir sus obligaciones promovieron el concurso.

Que estas circunstancia no resultaba desconocida a la Tesorería lo acredita que una subinspectora de empleo y seguridad social emitiera un informe el 16/12/2013, aportado como documento 1 con la demanda, no obrante en el expediente y remitido a esta Sala que lo recabó a instancia del recurrente, en la que concluye que Garajes Villares, S.L. incurrió en causa de disolución el 31 de diciembre de 2011 y solicitó el concurso voluntario el 31 de julio de 2012 por lo que concluye '...no se encuentran elementos determinantes de la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de las mismas...'.

Por lo que se impone estimar el recurso, anular la resoluciones recurridas por contrarias a derecho habida cuenta de que no se acreditó el incumplimiento de las obligaciones de los administradores imputado por la Tesorería...' Por lo que en el presente caso, como en los precedentemente resueltos, se impone la íntegra estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida por no resultar conforme a derecho.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la administración demandada, si bien resulta prudente limitarla a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ, en nombre y representación de Clemente , contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de diciembre de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 1 de agosto de 2016, por la que se declaró al recurrente responsable solidario de las deudas de Garajes Villares, S.L., ANULANDO LA MISMA , con expresa imposición de costas a la Tesorería limitada a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su no tificación.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que yo Letrada de la Administración de Justicia, certifico