Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 432/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 201/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2019/0003297

Procedimiento Ordinario 201/2019

Demandante:T ROWE PRICE INTERNATIONAL GROWTH AND INCOME FUND

PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 432

RECURSO NÚM.: 201-2019

PROCURADOR DÑA. SILVIA VÁZQUEZ SENIN

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dña. Ana Rufz Rey

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En la Villa de Madrid a 17 de Junio de 2020

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 201-2019 interpuesto por T Rowwe Price International Growth & Income Fund representada por la procuradora Dña. Silvia Vázquez Senín que impugna la resolución de 27/11/2018 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM002 y acumuladas, interpuestas contra la desestimación de los recursos de reposición deducidos contra sendas liquidaciones provisionales en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes de varios periodos impositivos de 2008, por determinadas cuantías, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 16/06/2020 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad recurrente T Rowe Price International Growth & Income Fund impugna la resolución de 27/11/2018 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM002 y acumuladas, interpuestas contra la desestimación de los recursos de reposición deducidos contra sendas liquidaciones provisionales en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes de varios periodos impositivos de 2008, por determinadas cuantías.

El órgano revisor confirma los actos recurridos, ya que no se acredita el cumplimiento de los requisitos de comparabilidad entre las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en España y el fondo norteamericano reclamante como exige la jurisprudencia del TJUE y por tanto no resulta aplicable la exención del artículo 14 de la Ley ni se vulnera el derecho a la libre circulación de capitales.

SEGUNDOLa parte actora solicita sentencia por la que se anule el acuerdo recurrido y los actos de los que procede con imposición de costas a la Administración y para respaldar su pretensión alega en síntesis:

La tributación soportada sobre los dividendos percibidos por la titularidad de acciones en sociedades españolas cotizadas es discriminatoria por ser más gravosa que la tributación soportada por las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en contra del principio de libre circulación de capitales de los artículos 63 y siguientes del TFUE.

El artículo 28.5.b) del TRLIS y la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades, recogen un régimen de tributación especial al 1% a favor de las entidades de inversión colectiva reguladas por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Entidades de Inversión Colectiva y por su Reglamento aprobado por el Real Decreto 1082/2012.

Por su parte el artículo 14.1.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2005, reconoce la exención en este impuesto de los dividendos obtenidos por la titularidad de acciones en sociedades españolas cotizadas para las entidades de inversión colectiva residentes en la UE, reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento y del Consejo y en el Espacio Económico Europeo siempre que se haya suscrito convenio para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información.

Esta exención o cuando menos la misma retención que se aplica a las instituciones de inversión colectiva residentes que perciben dividendos de entidades cotizadas españolas debe ser aplicable a las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en terceros países en virtud del principio de libre circulación de capitales por el que se rige la UE y que protege el artículo 63 del TFUE.

Las excepciones contempladas en los artículos 64 a 66 del mismo Tratado son interpretadas por el TJUE en el sentido de que la diferencia de trato afecte a situaciones no comparables o justificadas por razones imperiosas de interés general y no por el mero lugar de residencia, sentencia de 10/05/2012, C-378/2011 y acumulados.

En este caso se cumple el análisis de comparabilidad entre en fondo recurrente y la Instituciones de Inversión colectiva españolas.

Conforme a la normativa norteamericana los Mutual Funds son fondos de inversión abiertos con un régimen de tributación reducido al RIC siempre que cumplan ciertos requisitos sobre la diversificación del riesgo que en 2008 T Rowe, rediente en Maryland, cumplía pues estaba sometido a la SEC, contaba con más de 100 participes, tenía un patrimonio social superior a 3.000.000 de euros, en concreto a 31/10/2008 ascendía 1.946.460.000 dólares y era de carácter abierto.

Las Instituciones de Inversión Colectiva españolas se encuentran sujetas a la autorización y supervisión de la CNMV como las norteamericanas lo están a la SEC, en la que deben estar registradas, con obligaciones de información y transparencia.

La tributación de las instituciones de inversión colectiva norteamericanas exige que no hayan podido aplicar deducción en el Impuesto sobre Sociedades de su país de residencia, en relación a la retención soportada con cargo al IRNR satisfecho en España.

Ha cumplido con el principio de la carga de la prueba de los artículos 105 de la LGT y 217 de la LEC y no se le puede exigir una documentación que este fuera de su alcance, habiendo aportado certificado de la SEC cuando dispuso de él

Existe cláusula de intercambio de información fiscal reciproca suficiente entre los dos países y no concurren causas de interés general como excepción al principio de libre circulación de capitales.

Resulta de aplicación la sentencia del TJUE de 10/04/2014, C-190/2012 sobre la interpretación de las excepciones de los artículos 64 a 66 del TFUE, en relación al principio de asistencia e información mutuas.

La Tax Operation Report de la OCDE en 2013 verificó el cumplimiento del estándar internacional por parte de EEUU en términos similares a los de los países de la UE.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso que debe ser desestimado como lo fueron los asuntos muy similares objeto de acumulación y desestimación mediante sentencias de 7/07/2015, dictadas en sendos pleitos testigos, números NUM000 y NUM001.

Más recientemente para la misma recurrente en la sentencia 493 de 18/10/2018, recurso 84/2018, en orden a la comparación objetiva con las entidades españolas en el fundamento de derecho 5 y respecto del artículo 27 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América.

CUARTOSostiene la actora que no existe causa lícita que justifique conforme a la normativa y jurisprudencia comunitarias la restricción a la libre circulación de capitales y la discriminación que implica la imposición de un régimen fiscal más gravoso a una institución de inversión colectiva residente en Estados Unidos, en este caso un fondo de inversión, que percibe dividendos de fuente española que a una institución de inversión colectiva de la misma naturaleza residente en España que también los percibe, porque se cumple el juicio de comparabilidad para asimilar ambas pues existen instrumentos de información fiscal reciproca completa entre España y los Estados Unidos de América el fondo cumple los estándares de la CEOE y no concurre causa o motivo de interés general primordial para excluir la aplicación del principio de libre circulación de capitales.

Pues bien, en relación a las retenciones en concepto de Impuesto sobre la renta de no residentes practicadas a las instituciones de inversión colectiva, perceptoras de dividendos de fuente española, ya fueran sociedades de inversión colectiva o fondos de inversión colectiva, esta Sección ha venido sosteniendo que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, dejando a salvo situaciones de grave riesgo para el interés nacional, en las que no resultaría de aplicación del principio de libre circulación de capitales, este principio, reconocido por los artículos 63 y siguientes del TFUE debía interpretarse en el sentido de que el juicio de comparabilidad o la situación objetiva comparable exigía el cumplimiento de unos requisitos análogos a los que se imponían por la Ley 35/2003 a las instituciones de inversión colectiva residentes y se exigía además que hubiera instrumentos de información fiscal recíproca entre España y el estado de residencia de la institución y en el caso de los Estados Unidos de América, el convenio de 1990, entonces en vigor, era a estos efectos insuficiente. Es el caso de la sentencia dictada en el recurso 2009/2013 de esta misma ponencia, entre otras.

Sin embargo, idéntica cuestión a la aquí planteada en relación a un fondo de inversión de un estado tercero no perteneciente a la UE, también residente en EEUU, que percibió dividendos de sociedades cotizadas españolas, ha sido resuelta en sentido contrario por la jurisprudencia en la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13/11/2019, casación 3675/2018, en cuyo fundamento de derecho tercero se afirma:

(...) El fondo de inversión que nos ocupa es residente en EEUU, país tercero no miembro de la UE. Esta diferencia, en lo que hace a la doctrina anteriormente transcrita, no representa obstáculo alguno, con carácter general, para la aplicación de la misma al caso, esto es, es de aplicación el principio de libre circulación de capitales con el alcance que hemos delimitado en la materia que nos ocupa, puesto que ya desde el Tratado de Maastricht se han eliminado las restricciones a los movimientos de capitales y sobre los pagos, tanto entre Estados miembros como con terceros países, y como se ha dado cuenta el art. 63 del TFUE prohíbe cualquier restricción a la circulación de capitales y pagos entre los Estados miembros, así como entre estos y terceros países. Como bien pone de manifiesto la parte recurrente existe jurisprudencia del TJUE al respecto, baste recordar las citas que se acompaña en el escrito de interposición, A/Skatterverket y Orange Europeam Smallcap, entre otras. Todo ello, claro está, sin perjuicio de las restricciones excepcionales que se contemplan en el art. 64 del TFUE y las que caben justificar en base a lo dispuesto en el art. 65 del TFUE , esto es, i) medidas que sean necesarias para luchar contra las infracciones de la legislación nacional, en particular, en materia fiscal y para la supervisión prudencial de los servicios financieros; ii) procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística; y iii) medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública; dentro del contexto de alcanzar la libre circulación de capitales entre Estados miembros y países terceros en el 'mayor grado posible' ( art. 64.2 TFUE ), de suerte que las medidas fiscales que pueden establecer los Estados miembros restrictivas y suficientemente justificadas en modo alguno pueden suponer una discriminación arbitraria ni encubierta en razón de nacionalidad.

La sentencia de instancia deniega la impugnación de la demandante, Fundamento Jurídico Sexto, alude que se ha aportado certificado del Departamento del Tesoro informando sobre el domicilio fiscal del fondo, certificado relativo a que es una sociedad de inversión de capital variable registrada, y sometida a la supervisión de la SEC; pero no se ha aportado documentación válida sobre que el fondo cumple con la normativa española, esto es, número de partícipes y capital mínimo exigido.

Sin embargo, este criterio, por las razones antes apuntadas, no puede mantenerse por la propia doctrina que establecimos en las sentencias antes glosadas, en el sentido de que el sometimiento, mediante los mecanismos indirectos contemplados a distinto tipo de gravamen a las IICs residentes y no residentes, suponía un tratamiento fiscal discriminatorio no justificado restrictivo de la libre circulación de capitales, con vulneración del art. 63 del TFUE .

En definitiva, siguiendo la doctrina consolidada del TJUE, los fondos de inversión, en general los UCITS, residentes como no residentes han de recibir el mismo trato fiscal. Cuando no es así, y se conculca el art. 63 del TFUE , sin concurrir las excepciones del art. 65, tienen derecho a solicitar la devolución de la retención práctica sobre los dividendos recibidos. Dado que se trata de la vulneración del principio de libertad de circulación de capitales, lo dicho cabe extenderlo también a fondos de inversión residentes en Estados terceros, no miembros de la UE y del Espacio Económico Europeo (EEE).

De especial significación al respecto la sentencia Emerging Markets, C-190/12 , caso polaco referido a fondos de inversión residentes en EEUU.

La primera de las cuestiones con interés casacional, mutandis mutandi conforme a lo ya resuelto, debe responderse en el sentido de que el diferente tratamiento tributario de los dividendos percibidos de sociedades residentes en España supone una restricción a la libre circulación de capitales contraria al Derecho de la Unión Europea. Ahora bien, resulta necesario contar con los elementos de contraste necesarios para llegar a la conclusión de que efectivamente se produce el distinto tratamiento, no basta con la simple denominación de fondo de inversión o similar del no residente, sino que debe verificarse que efectivamente el fondo de inversión no residente posee una naturaleza comparable con los fondos de inversión residentes o de otros Estados miembros, tal y como se deja sentando en la sentencia antes referida Asunto C-190/12 , que además matiza lo siguiente, 'Pues bien, la circunstancia de que los fondos de inversión no residentes no estén comprendidos en el marco normativo uniforme de la Unión establecido por la Directiva OICVM que regula la constitución y el funcionamiento de los fondos de inversión dentro de la Unión, tal como ha sido transpuesta en Derecho interno por la ustawy o funduszach inwestycyjnych, no puede bastar, en sí misma, para determinar el hecho de que las situaciones de dichos fondos sean distintas. En efecto, toda vez que la Directiva OICVM no se aplica a los fondos de inversión establecidos en países terceros, debido a que se encuentran fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, exigir que éstos se regulen de manera idéntica en relación con los fondos de inversión residentes privaría de toda eficacia a la libertad de circulación de capitales'; esto es, no puede exigírsele la identidad absoluta entre los fondos residentes regulados en la legislación española y los no residentes, no es posible exigir dicha identidad, sino que resulta suficiente que sean similares o equivalentes, encontrando los elementos configuradores que definen IICs en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, si bien, en el caso que nos ocupa dado que la solicitud se contrae a los dividendos obtenidos en el cuarto período de 2009, y la anterior Directiva, en lo que ahora interesa, arts. 1 a 3, no entró en vigor sino hasta el 1 de julio de 2011 , art. 118, es de aplicación la Directiva 85/611/CEE, del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 , por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, siendo lo procedente que el fondo de inversión no residente que pretenda la devolución justifique que cumple las condiciones previstas para los fondos residentes, en este caso, en la Directiva 85/611/CEE; en palabra del TJUE, 'comprobar, en cooperación con las autoridades competentes de los Estados Unidos de América, que desarrollan sus actividades en unas condiciones equivalentes a las aplicables a los fondos de inversión establecidos en el territorio de la Unión'.

El que la normativa de referencia lo constituyan la Ley 35/2003 y el reglamento de IICs en relación con el Impuesto sobre Sociedades, lleva necesariamente a restringir el tipo de gravamen al 1% respecto de determinadas IICs que reúnan los requisitos legalmente dispuesto, pero en ningún caso sería de aplicación a los fondos no residentes, tal y como ha quedado dicho anteriormente; lo que per se conlleva la inidoneidad de la normativa nacional en exclusividad a los efectos de servir de contraste para verificar si las no residentes 'operan en un marco normativo equivalente al de la Unión'.

Sobre las anteriores consideraciones, en definitiva la resolución del caso concreto pasaría por un problema meramente probatorio, esto es, probar y, en su caso, verificar que el fondo no residente de EEUU, para el año 2009, poseían un marco normativo equivalente a los de la UE. Lo que será objeto de atención más tarde.

Y en esta misma sentencia se resuelve también sobre la suficiencia de mecanismos para obtener información sobre los fondos de inversión residentes en EEUU y en el fundamento de derecho cuarto se afirma:

(...)Desde luego los términos de la sentencia del TJUE recaída en el Asunto 190/12, ya tantas veces citada, deja poco margen para una interpretación distinta de la ofrecida por ambas partes en disputa. Se pronuncia dicha sentencia en los siguientes términos:

'Sobre la existencia de una razón imperiosa de interés general

- Necesidad de garantizar la eficacia de los controles fiscales

71 Según reiterada jurisprudencia, la necesidad de garantizar la eficacia de los controles fiscales es una razón imperiosa de interés general que puede justificar una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado ( sentencia de 6 de octubre de 2011, Comisión/Portugal, C-493/09 , Rec. p. I-9247, apartado 42 y jurisprudencia citada).

72 Al respecto, como se deduce de la resolución de remisión y como han alegado todos los Gobiernos y la Comisión en sus observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, a falta de un marco jurídico común en materia de cooperación administrativa con los Estados terceros, a semejanza, en el seno de la Unión, de la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos (DO L 336, p. 15; EE 09/01, p. 94), la Administración tributaria polaca no puede comprobar, con respecto a un fondo de inversión no residente, el cumplimiento de las condiciones específicas establecidas por la normativa polaca ni apreciar el alcance y la eficacia del control ejercido sobre ese fondo en relación con los mecanismos de cooperación reforzada previstos en la Directiva OICVM dentro de la Unión.

79 De cuanto antecede se desprende que la circunstancia de que no pueda aplicarse a los fondos de inversión no residentes el sistema de intercambio de información instaurado por la Directiva OICVM no justifica la restricción controvertida en el procedimiento principal.

80 Además, al excluir de la exención fiscal los fondos de inversión no residentes por el único motivo de que están establecidos en el territorio de un Estado tercero, la normativa fiscal nacional controvertida en el asunto principal no da a tales contribuyentes la posibilidad de probar que se ajustan a exigencias equivalentes a las establecidas en la ustawy o funduszach inwestycyjnych.

81 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende ciertamente que en las relaciones entre los Estados miembros de la Unión no puede descartarse, a priori, que el contribuyente pueda proporcionar los documentos justificativos pertinentes que permitan a las autoridades tributarias del Estado miembro de imposición comprobar, de forma clara y precisa, que cumple exigencias equivalentes a las establecidas en la normativa nacional de que se trate en su Estado de residencia (véanse, en este sentido, las citadas sentencias A, apartado 59, y Comisión/Portugal, apartado 46).

82 No obstante, esta jurisprudencia no puede aplicarse íntegramente a los movimientos de capitales entre los Estados miembros y los Estados terceros, puesto que tales movimientos se inscriben en un contexto jurídico distinto ( sentencias A, antes citada, apartado 60; de 19 de noviembre de 2009, Comisión/Italia, C-540/07, Rec. p . I-10983, apartado 69; de 28 de octubre de 2010, Établissements Rimbaud, C-72/09 , Rec. p. I-10659, apartado 40, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, antes citada, apartado 65).

83 En efecto, debe señalarse que el marco de cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros establecido por la Directiva 77/799 no existe entre éstas y las autoridades competentes de un Estado tercero si éste no ha asumido ningún compromiso de asistencia mutua (sentencias antes citadas Comisión/Italia, apartado 70; Établissements Rimbaud, apartado 41, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, apartado 66).

84 De las consideraciones que preceden se deduce que la justificación basada en la necesidad de preservar la eficacia de los controles fiscales sólo es admisible si la normativa de un Estado miembro hace que el disfrute de una ventaja fiscal dependa del cumplimiento de requisitos cuya observancia sólo puede comprobarse recabando información de las autoridades competentes de un tercer Estado y que, debido a la inexistencia de una obligación convencional de dicho tercer Estado de facilitar información, resulta imposible obtener de éste tales datos (véase la sentencia Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, antes citada, apartado 67 y jurisprudencia citada).

85 Ahora bien, contrariamente a los asuntos que dieron lugar a las sentencias mencionadas en el apartado 82 de la presente sentencia, en relación con los cuales no existía obligación alguna de carácter convencional de los Estados terceros de que se trataba de facilitar información, por lo que el Tribunal de Justicia descartó la posibilidad de que el propio contribuyente proporcionara las pruebas necesarias para la correcta determinación de los impuestos correspondientes, en lo que al asunto principal se refiere, existe un marco normativo de asistencia administrativa mutua establecido entre la República de Polonia y los Estados Unidos de América que permite el intercambio de información que resulta necesaria para la aplicación de la normativa fiscal.

86 Más concretamente, dicho marco de cooperación se deriva del artículo 23 del Convenio para evitar la doble imposición y del artículo 4 del Convenio elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Consejo de Europa, firmado en Estrasburgo el 25 de enero de 1988, sobre la asistencia administrativa mutua en materia fiscal.

87 De ello se deduce que, habida cuenta de la existencia de dichas obligaciones convencionales entre la República de Polonia y los Estados Unidos de América, que establecen un marco jurídico común de cooperación y mecanismos de intercambio de información entre las autoridades nacionales interesadas, no puede descartarse a priori que los fondos de inversión establecidos en el territorio de los Estados Unidos de América puedan estar obligados a proporcionar los documentos justificativos pertinentes que permitan a las autoridades tributarias polacas comprobar, en cooperación con las autoridades competentes de los Estados Unidos de América, que desarrollan sus actividades en unas condiciones equivalentes a las aplicables a los fondos de inversión establecidos en el territorio de la Unión.

88 Corresponde, no obstante, al órgano jurisdiccional remitente examinar si las obligaciones convencionales entre la República de Polonia y los Estados Unidos de América, que establecen un marco jurídico común de cooperación y mecanismos de intercambio de información entre las autoridades nacionales interesadas, pueden efectivamente permitir que las autoridades tributarias polacas comprueben, en su caso, la información facilitada por los fondos de inversión establecidos en el territorio de los Estados Unidos de América inherente a los requisitos relativos a la creación y el ejercicio de sus actividades, con el fin de determinar que operan en un marco normativo equivalente al de la Unión'.

Conforme a esta doctrina, dado que los instrumentos de intercambio de información entre Polonia y EEUU son similares a los existentes entre España y EEUU, art. 27 del Convenio de doble imposición y 4 del Convenio Multilateral de la OCDE sobre asistencia administrativa, constituye el marco normativo de cooperación e intercambio de información adecuado para que las autoridades tributarias españolas comprueben los requisitos de los fondos no residentes para comprobar si existe la necesaria similitud con los fondos residentes para conceder la devolución instada, tal y como anteriormente se ha adelantado.

A ello, como bien precisa el Sr. Abogado del Estado en atención al comentario nº. 9.a) que sirve para interpretar el art. 26 del Modelo de Convenio de la OCDE , en el que se basa el art. 27 del CDI con EEUU, respecto de la modalidades de intercambio de información, se prevé la obligatoriedad de obtener y buscar la información en el propio Estado antes de solicitar la colaboración del otro Estado, de suerte que en todo caso la asistencia mutua internacional es subsidiaria, únicamente cuando no puede obtenerse en España puede solicitarse en el otro Estado; en el caso que nos ocupa se requirió la información al solicitante y aportó la que tuvo por conveniente.

Dicho lo anterior la respuesta a la segunda cuestión planteada por el auto de admisión ha de contestarse en el sentido de que podría resultar suficientes los mecanismos existentes para obtener información sobre los fondos de inversión residentes en Estados Unidos de América, la cláusula de intercambio de información prevista en el artículo 27 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, para el ejercicio de 2009.

Y en la sentencia de la misma Sección y Sala del Alto Tribunal de 4/02/2020, casación 4782/2018 (fundamento de derecho 1º y 2º), en la que se afirma:

El objeto de este recurso de casación consiste en determinar si con el fin de evitar un tratamiento fiscal discriminatorio restrictivo de la libre circulación de capitales y contrario, por tanto, al Derecho de la Unión Europea, los dividendos percibidos en España por organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios no residentes sin establecimiento permanente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, han de ser sometidos al mismo tipo de gravamen que el previsto para las instituciones de inversión colectiva residentes en territorio español.

SEGUNDO.- Remisión íntegra a lo declarado, como doctrina jurisprudencial, en los asuntos precedentes, dada la identidad con ellos constatada en el auto de admisión y no controvertida por las partes.

Dada la situación de identidad entre la posición jurídica de la entidad recurrente JUPITER y las favorecidas por las sentencias dictadas precedentemente en sentido estimatorio de los respectivos recursos de casación, de 27 y 28 de marzo de 2019 (RRCA 5405/2017 y 5822/2017 ), a los que cabe añadir, con la misma jurisprudencia, la pronunciada por esta misma Sala y Sección el 16 de octubre de 2019 en el recurso de casación nº 1754/2018 (ES:TS:2019:3270) -posterior, por ende, a la fecha del auto de admisión- que declaran como doctrina la que postula aquí la parte recurrente, como por lo demás vienen a reconocer ambas partes en sus escritos casacionales, procede la estimación del recurso y la remisión en todo a lo pronunciado en tales sentencias precedentes. Tomamos como referencia, en extracto, lo que se indicó en la sentencia nº 431/2019, de 28 de marzo, al respecto (recurso de casación 5822/2017 ):

'[...] En definitiva, como ya dijimos en las sentencias anteriores relativas a los intereses derivados del derecho a la devolución, nos encontramos ante una infracción del Derecho de la Unión Europea originaria, que existe por el hecho mismo de que en el IRNR la retención no sea propiamente tal, sino una forma sui generis de gestión tributaria, en tanto que lo que se denomina 'retención' no es un pago a cuenta pendiente de un ajuste posterior, sino el pago final de la cuota, sin posibilidad alguna de reembolso de lo excesivo, precisamente porque la ley no concibe en su diseño legal la posibilidad de exceso.

De todo lo cual se desprende que la respuesta interpretativa sobre las cuestiones identificadas en el auto de admisión, teniendo en cuenta que se hace en referencia a la legislación aplicable por razones temporales al caso de autos, es que el sometimiento, mediante los mecanismos indirectos contemplados, a distinto tipo de gravamen a las IICs residentes y no residentes suponía un tratamiento fiscal discriminatorio no justificado restrictivo de la libre circulación de capitales.

Y la consecuencia ineludible de esa interpretación es la estimación del recurso de casación y el acogimiento de la pretensión articulada en la instancia por la parte demandante [...]'.

En virtud de lo dicho y resultando de plena aplicación la jurisprudencia expuesta y no el anterior criterio de este tribunal ya expresado, el recurso debe estimarse para que la retención por IRNR de 2008 exigida al fondo recurrente se fije en el 1%.

QUINTOSe hace expresa imposición de costas a la Administración a la vista del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

A efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija en la cifra máxima ir todos los conceptos de 2.000 euros más IVA, en caso de devengo de este impuesto conforme al artículo 243.2 de la LEC, atendidas la dificultad y el alcance de las cuestiones discutidas y sin perjuicio de las costas que se hubieran impuesto a las partes durante la tramitación del procedimiento.

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dña. Silvia Vázquez Senén, en representación de la entidad T. ROWE PRICE INTERNATIONAL GROWTH & INCOME FUND contra la resolución de 27/11/2018, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM002 y acumuladas interpuestas contra la desestimación de los recursos de reposición deducidos contra sendas liquidaciones provisionales en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes de varios periodos impositivos de 2008, por ser contraía a derecho la resolución recurrida que se anula, así como los actos de los que procede, reconociendo el derecho de la entidad actora a la devolución del importe de las retenciones improcedentes en concepto de Impuesto sobre la renta de no residentes de 2008 con sus intereses. Se hace imposición de costas a la Administración demandada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0201-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0201-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

Artículo 2. Cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.