Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 436/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 6/2015 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000006/2015
NIG: 3803833320150000010
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000436/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante TAXO VALORACION S.L. PATRICIA CABRERA AGUIRRE
Demandado CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS
D. Rafael Alonso Dorronsoro
Dª María Pilar Alonso Sotorrío
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En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de noviembre de 2017.
La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha
visto el recurso Contencioso - Administrativo 6/2015, interpuesto en nombre de TAXO VALORACIÓN, SL,
representado por la procuradora Sra. Cabrera Aguirre, dirigido por el letrado Sr. Mestre Delgado, contra la
Comunidad Autónoma de Canarias, CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA y JUSTICIA, representada y dirigida
por Sra. letrada del Servicio Jurídico del Gobierno Autónomo, que tiene por objeto la Orden Departamental
núm. 330 del Sr. Consejero, que desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra

el pliego de cláusulas administrativas particulares que han de regir un contrato de servicios para la realización
de peritaciones en los órganos judiciales y fiscales radicados en la Comunidad Autónoma de Canarias, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, revoque, anule y deje sin efecto los actos impugnados, acordando la retroacción de las actuaciones hasta el momento en que se aprobó el pliego de cláusulas administrativas y el anuncio de licitación, para que la Administración recurrida los apruebe sin incluir el requisito de la clasificación y acordando la tramitación por el procedimiento ordinario, para que los interesados puedan participar en dicho procedimiento.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que inadmita o subsidiariamente desestime el recurso interpuesto, con imposición de costas.



SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día de la fecha, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Objeto del recurso.

Constituye el objeto del recurso la Orden 330 del Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad de fecha 9 de diciembre de 2014, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el pliego de cláusulas administrativas particulares que han de regir el contrato de servicio para la realización de peritaciones en los órganos judiciales y fiscales radicados en la Comunidad Autónoma de Canarias, mediante procedimiento abierto y tramitación urgente.

II. Fundamentos de la demanda.

· Improcedencia de la tramitación urgente del procedimiento de contratación. La Administración demandada argumento como justificación que el crédito presupuestario y la finalización prevista de los contratos para julio de 2014 y 2 de diciembre de 2014, respectivamente, subrayando la relevancia del servicio objeto de la contratación.

Obvia que ambos contratos habían sido prorrogados, el primero por dos años más, hasta 2 de diciembre de 2014; el segundo, un año, hasta 11 de julio de 2014, correspondiendo a la Administración verificar la consignación presupuestaria al adoptar la decisión de prórroga. No cumple, por lo tanto, con la exigencia que resulta de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, de que la causa de la urgencia no resulta imputable al poder adjudicatario.

· La invalidez de exigir la clasificación de los contratistas como requisito de capacidad para participar en el procedimiento convocado.

Señala que la Administración recurrida ni antes ni después ha exigido la clasificación.

La Administración no aclara si el contrato objeto de la convocatoria era un contrato de servicios conforme a la regulación anterior, a los efectos de exigir la clasificación, porque no es correcto interpretar la disposición transitoria Cuarta del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , atendiendo a los conceptos vigentes de contrato de servicio y únicamente sería exigible la clasificación respecto de los contratos comprendidos en el ámbito del artículo 196.3 del TRLCAP (CITA la resolución de 30 de agosto de 2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

El objeto del contrato no puede ser clasificado como de servicio en el ámbito de regulación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sino como de asistencia o consultoría, del artículo 196.2 . Aun en el caso de dudas, al tratarse de exigencias de solvencia deben aplicarse conforme al principio de proporcionalidad.

La reforma del artículo 65.b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , opera a favor de la libertad, suprimiendo el requisito de acceso al procedimiento, de forma que no es razonable condicionar la eficacia de una medida que suprime una restricción a un eventual desarrollo reglamentario, que únicamente resultaría admisible para exigir la clasificación ex novo o para modificar el tipo de clasificación exigible, interpretación que deriva de la consideración del principio favor libertatis.

Incluso en la hipótesis de que la Administración hubiese podido considerar procedente exigir la clasificación, debió considerar los concretos términos temporales y materiales en los que se producía la nueva interpretación, al menos porque en los dos contratos entonces vigentes no había exigido la clasificación, en aras de no limitar injustificadamente la capacidad de los empresarios interesados, y del principio de la confianza legítima.

Se incurre en la causa de nulidad del artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, pues si bien el pliego y el anuncio exigen la clasificación, los órganos administrativos con competencia para clasificar han declarado que en relación a este tipo de contratos no existe la posibilidad de obtener la clasificación.

III. Fundamentos de la contestación a la demanda.

· Opone como causas de inadmisibilidad del recurso, su presentación extemporánea y la del artículo 69 B) en relación con el artículo 45.2.d).

. La carencia de objeto procesal, por satisfacción extra-procesal, ex artículo 22 Ley de Enjuiciamiento Civil .

· La indebida constitución de la tasa, al no ser la cuantía del recurso indeterminada, sino que se corresponde con la cuantía del contrato.

. Afirma que existe motivos que justifican la exigencia de clasificación. Queda claro -afirma- que no se trata de un contrato de consultoría o asistencia técnica sino de un contrato de servicio (el Anexo II del TRLCSP, categoría 12, en la referencia CPV 71319000-7, se refiere al servicio de peritaje. La no exigencia de clasificación en la convocatoria del año 2015, se justifica en el artículo 65.4 del TRLCSP.

. Por lo que se refiere al trámite de audiencia, queda suficientemente justificado en el expediente.



SEGUNDO. Motivos formales y causas de inadmisibilidad.

I. Posible interposición de modo extemporáneo.

Se desestima. Consta presentado el escrito de interposición el 9 de enero de 2015, puesto en relación con el acto administrativo impugnado.

Inadmisibilidad por falta de capacidad procesal.

Opone la administración demandada la causa de inadmisibilidad del artículo 69.b) en relación con el 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al no haberse aportado el acuerdo específico que manifieste la voluntad de la persona jurídica para la interposición del recurso. No obstante, con el escrito de interposición se aportó el documento que consta unido al folio 3 del recurso según el cual, Don David autoriza la interposición del recurso 'de conformidad con las competencias que le corresponden previstas en el artículo 12 de los Estatutos Sociales'? y aunque en este recurso no se aportaron los estatutos sociales sí constan incorporados en el recurso seguido entre las mismas partes 90/2015, de los que resulta que el requisito se cumple.

II. La carencia de objeto procesal, por satisfacción extraprocesal, ex artículo 22 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Nos remitimos a lo razonado por la Sala en el auto que desestimó la alegación, de 28 de septiembre de 2015. Entonces señalamos que la Orden Orden de 29 de diciembre de 2014, que declaró desierto el expediente de contratación, era evidente que no resultaba equiparable al reconocimiento en la vía administrativa de las pretensiones del demandante, en tanto que no reconoce ningún motivo de nulidad o anulabilidad ni acuerda ninguna retroacción de las actuaciones -lo que supondría la satisfacción de las pretensiones de la parte actora-, sino que parte de la propia validez del procedimiento, que es precisamente lo que se cuestiona en el recurso.

Añadimos ahora, que en tanto que el recurso pretende la retroacción de las actuaciones, tampoco procede considerar su pérdida de interés legítimo en obtener la tutela pretendida, claro está que sin perjuicio de lo que resulte del examen de las cuestiones de fondo.

III. La indebida constitución de la tasa. La tasa se autoliquidó por la sociedad recurrente, y las posteriores vicisitudes tributarias en relación a la misma resultan ajenas a la resolución del presente recurso.



TERCERO.- Cuestiones de fondo.

I. Sobre la improcedencia de la tramitación de urgencia, resulta aplicable al presente recurso lo que se dijo por la Sala en el recurso 90/2015, seguido entre las mismas partes, en el que se dictó sentencia el 17 de enero de 2017 . En ese recurso también apreciamos que existía motivación de la tramitación de urgencia, considerando los perjuicios que para usuarios y beneficiarios de la administración de justicia se produciría por la interrupción en la prestación del servicio, evidente para cualquier operador de la administración de justicia.

En el caso, la urgencia se sustenta, de una parte, en el agotamiento de la dotación económica, pues aunque el contrato se prorrogó en la provincia de Las Palmas de Gran Canaria por dos años, hasta diciembre de 2014, y el correspondiente a la provincia de Santa Cruz de Tenerife hasta el 11 de julio de 2014, existiendo crédito adecuado y suficiente en el momento de su prórroga, como informa el Jefe de Sección de Contratación y Equipamiento de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, de la Comunidad Autónoma de Canarias (fº 184-197 del recurso), una nueva prórroga requería el muto acuerdo, conforme a la cláusula 9 del PCAP, y el interés público de la prestación del servicio precisaba de una nueva adjudicación a la mayor brevedad, sin que pueda hablarse en el caso de que la tramitación del expediente que nos ocupa se dilató indebidamente, por culpa de la Administración, si atentemos a la fecha de la orden departamental que aprobó el expediente, de 8 de septiembre de 2014, la de publicación del anuncio de licitación en el perfil del contratante de la Comunidad Autónoma de Canarias al día siguiente, a la de interposición del recurso especial por la parte recurrente, el 26 de septiembre de 2014, pero ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de Madrid, que no lo remitió, por considerarse incompetente, al órgano de contratación el 8 de octubre de 2014. Que la tramitación del expediente fue suspendida hasta el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas, resueltas el 24 de octubre, y la fecha de la Orden de fecha 29 de diciembre el 2014 que lo declaró desierto, dado que ninguna de las licitadores acreditó disponer de la clasificación exigida (Grupo U Subgrupo 7, Categoría D).

II. Impugnación del requisito de 'clasificación' de la cláusula 5ª del PCAP, en relación a la cláusula 4.2, que exige acreditar la adecuada clasificación.

De entre los motivos esgrimidos en la demanda, procede examinar en primer lugar el motivo de nulidad del artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, señalando que los órganos administrativos con competencia para clasificar han declarado que en relación a este tipo de contratos no existe la posibilidad de obtener la clasificación.

La existencia de una imposibilidad material de obtener la clasificación supone la concurrencia de este motivo de nulidad, resultando que consta en el recurso, folio 173, el informe de la Comisión de Clasificación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, que concluye que al no existir grupo y subgrupo en el que incluir las peritaciones judiciales, no se puede obtener la clasificación para participar en el procedimiento para la contratación del servicio de peritaciones en los órganos judiciales de la Comunidad Autónoma de Canarias.

La clasificación del contratista requerida en el PCAP, supone la imposición de un requisito de capacidad necesario para participar en el procedimiento de contratación de imposible cumplimiento, por lo que concurre el vicio de nulidad invocado.

III. Pretende la demanda la retroacción de las actuaciones, pero la declaración de nulidad de pleno derecho lo impide.

En el caso, además, hay que considerar que no se adjudicó el contrato, y que la Comunidad Autónoma de Canarias procedió a una nueva convocatoria, excluyendo el requisito de la clasificación, en la que participó Taxo Valoraciones, SL, el 4 de marzo de 2015, que es el efecto pretendido en la demanda con la retroacción de las actuaciones. Es cierto que también pide que por el procedimiento ordinario, pero en el recurso ya aludido anteriormente, 90/2015, se consideró ajustado a Derecho el procedimiento de urgencia, además de que no podría excluirse como se solicita la demanda -en la hipótesis de la retroacción- porque las circunstancias entonces no serían las mismas, y la urgencia que pudiera no concurrir en la convocatoria impugnada, sí podría estar justificada y demandar su aplicación la atención al interés público.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas, de conformidad con el número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponerlas expresamente a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

Que debemos estimar, en parte, el recurso presentado en nombre de TAXO VALORACIÓN, SL, contra la Orden Departamental núm. 330 del Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad, de fecha 9 de diciembre de 2014, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto, que revocamos, declarando la nulidad del expediente de contratación del servicio para la realización de peritaciones en los órganos judiciales y fiscales radicados en la Comunidad Autónoma de Canarias, mediante procedimiento abierto y tramitación urgente, objeto del recurso. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.