Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 448/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 142/2017 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 448/2.020

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA.

R. APELACIÓN Nº 142/2017

ILMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO MACHO MACHO.

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

DÑA. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO.

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En la ciudad de Málaga, a nueve de marzo de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 2ª) el rollo número 142/17 del recurso de apelación interpuesto por DON Onesimo, representado por la Procuradora Sra. Cambronero Moreno y asistido por el Letrado Sr. Chicharro Arcas, contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento Ordinario número 520/2012, habiendo comparecido como apelada EL AYUNTAMIENTO DE ARENAS, representado por la Procuradora Sra. Tinoco García y asistido por el Letrado Sr. Marín Valdeiglesias.

Siendo Ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. DOÑA BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el indicado día, el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia desestimatoria del recurso 520/2012, interpuesto contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Arenas, de 12 de junio de 2012, por la que se desestimó las alegaciones presentadas por el actor, con orden de reposición del terreno a su estado original mediante demolición, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, de las obras ejecutadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del municipio, recaída en el Expediente de Protección de la Legalidad Urbanística (EPLU) nº NUM002.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, en base a los siguientes argumentos jurídicos:

-Respecto a si la licencia de obras solicitada para la construcción en la parcela y polígono señalado se pudieron obtener, ante la falta de acto expreso, por silencio administrativo; el Juez de instancia tras invocar la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013, desestima la pretensión de obtener licencia por silencio positivo, señalando que el propio recurrente reconocía en su escrito rector que, incluso en la norma de planeamiento que él consideraba vigente y de aplicación (el Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano aprobado definitivamente por la Consejería de Política Territorial e Infraestructuras de la Junta de Andalucía de 24 de julio de 1985), la parcela en cuestión se consideraba como Suelo No Urbanizable. Siendo así las cosas y viniendo desde antiguo excluida la posibilidad de edificar en dicho suelo, aún cuando el mismo no contase con protección especial, que el Ayuntamiento de Arenas no se pronunciase sobre dicha solicitud de licencia en modo alguno podía implicar su obtención de forma presunta y por silencio.

-En cuanto a la caducidad del expediente denunciada, la Sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto señala que si el Decreto de incoación del EPLU tenía fecha de dictado el 28 de junio de 2011 (Folio 15 del expediente administrativo) y el Decreto desestimando las alegaciones y ordenando la demolición fue dictado el 12 de junio de 2012 y notificado a la parte el 25 del mismo mes y año (folio 112 en relación con el 117), la alegación de caducidad por el transcurso de un año debe desestimarse.

-En relación a la posibilidad de legalización instada por el recurrente, advierte el Juez a quo que al actor se le dio trámite de alegaciones para dicha posibilidad y ante el silencio del recurrente se vio obligado el Ayuntamiento de Arenas en Resolución de 3 de octubre de 2011 a la imposición de doce multas coercitivas hasta que instase la legalización requerida. Si bien, aporta el actor memoria técnica descriptiva y gráfica, previa al proyecto de legalización por él presentada (folios 48 y siguientes del expediente administrativo), en atención al art. 52.1 B 'in fine' de la LOUA 7/2002, de 17 de diciembre; no obstante, examinando el expediente administrativo y los hechos que dan génesis en el Informe Municipal obrante en el folio 14, se instó por el recurrente licencia para realizar obras de vivienda, por ello, dado el interés de la parte, el de vivienda y no sólo el de carácter agrícola, debió previamente haber llevado a cabo y presentado un Proyecto de Actuación conforme los artículos 42 y 43 de la LOUA. Por tanto, dado que el PGOU municipal requería que la superficie mínima fuese de 10.000 m2 y reconociendo el actor que la parcela sobre la que construyó tenía una dimensión de 5.027 m2, cabía aplicar la consecuencia prevista en el artículo 183. 1. c) de la LOUA, cual es la adopción de las medidas necesarias para la reposición de la realidad física alterada; por lo que la conclusión administrativa y orden de demolición contenidas en la resolución no eran desproporcionadas, ni contrarias a derecho.

-Por último, en relación a la interpretación del recurrente referente a que el PGOU municipal entró en vigor mediante publicación en el BOP de Málaga el 4 de abril de 2012 y la denegación tuvo lugar en resolución municipal de 30 de marzo de 2012 pero sobre la base de la citada nueva norma de planeamiento aún carente de eficacia; la Sentencia apelada invoca la aplicación del artículo 120 del Real Decreto 259/1978, de 23 de junio, que determina que podrán concederse licencias basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento, y la superficie de la parcela era muy inferior a la concreción establecida en el PGOU.

La parte apelante basó su recurso en resumen (volviendo a reiterar los argumentos sustentados en primera instancia):

A).- Infracción de la Ley por inaplicación indebida de preceptos, en relación a la concesión por silencio positivo de la licencia municipal de obras de vivienda unifamiliar en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001, desde el 7 de agosto de 2002.

B).- Error en la valoración de la prueba, en relación con la caducidad del expediente de restablecimiento del orden jurídico o de protección de la legalidad.

C).- Infracción por inaplicación indebida de las Ordenanzas del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de Arenas de 1985 y, subsidiariamente, del PGOU de Arenas de 2011 en cuanto a la legalización de las obras.

D).- Infracción de Ley por inaplicación indebida del artículo 48.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística Andalucía, en relación al principio de proporcionalidad.

E).- Error en la imposición de costas a la parte recurrente, en la medida que existen serias dudas tanto jurídicas como fácticas que justifican la exclusión de la condena en costas.

En virtud de lo expuesto, solicita que se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, deje sin efecto la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 y declare:

a).- La concesión por silencio administrativo de licencia de construcción de vivienda unifamiliar en la parcela catastral NUM000 de polígono NUM001, desde el día 7 de agosto de 2002, con la correspondiente declaración de nulidad o, en su caso de anulabilidad, de la resolución recurrida.

Subsidiariamente a este pronunciamiento alguno de los siguientes:

b) Se declare la caducidad del procedimiento de protección de la legalidad por el trascurso de más de un año y la consiguiente declaración de nulidad o, en su caso, de anulabilidad por invalidez de la resolución recurrida.

c).- La nulidad, o su caso, anulabilidad, de la resolución recurrida y la posibilidad de legalización de la edificación como almacén agrícola con sujeción al Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano del municipio de Arenas de 1985.

d).- La nulidad, o su caso la anulabilidad, de la resolución recurrida y la posibilidad de legalización de la edificación como almacén agrícola con sujeción al PGOU de Arenas 2011 (vigentes desde abril de 2012).

e).- Subsidiariamente a todo lo anterior, en caso de no proceder la estimación de licencia de obras por silencio positivo ni la legalización de la edificación, se declare la nulidad, o en su caso, anulabilidad de la resolución recurrida en el punto relativo a la demolición de la construcción.

Todo ello, con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Por la parte apelada se solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, siendo que el recurso de apelación vuelve a reproducir básicamente las alegaciones vertidas en el escrito de demanda.

TERCERO.- Una vez delimitados los términos del debate hay que destacar que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia . La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión , que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en los términos en que se hizo.

CUARTO.- Por otra parte ha de tenerse en cuenta que como ha señalado una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, expresada por todas en la sentencia de 11 de marzo de 1999 ( recurso 11433/1991 ) ' Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998: 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'.

QUINTO.- Expuesto lo anterior, visto el expediente administrativo y la prueba practicada a lo largo del presente procedimiento, esta Sala ya adelanta que vamos a desestimar el presente recurso de apelación, y ello, en virtud de las siguientes consideraciones:

Primera.-En primer término el apelante denuncia la infracción de la Ley por inaplicación indebida de preceptos, en relación a la concesión por silencio positivo de la licencia municipal de obras de vivienda unifamiliar en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001, desde el 7 de agosto de 2002.

Estima que acreditada la solicitud en fecha 6 de mayo de 2002 de licencia de obras para la construcción de vivienda familiar, como quiera que la licencia era compatible con las normas urbanísticas vigentes en mayo de 2002 -las Ordenanzas del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de Arena de 1985 y las Normas Complementarias y Subsidiarias de Ámbito Provincial de Málaga de 1975, publicadas en el BOP en 1978- , al ser la superficie de la parcela catastral de 5.027 m2, superior a 5.000 m2, que era el mínimo exigido en la norma de aplicación, y habiendo transcurrido más de tres meses de la solicitud, debió entenderse concedida por silencio positivo - artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales-.

Sobre dicha alegación, debemos compartir el alegato vertido por la Administración demandada, pues para que exista silencio administrativo positivo, no cabe duda que debe estar precedido de una solicitud que cumpla con los requisitos que exija la normativa en cuestión. A tales efectos, nos remitimos al artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. El procedimiento se inicia a instancia de parte mediante un escrito o solicitud de licencia que debe reunir los siguientes requisitos:

- nombre, apellidos y domicilio del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente;

- indicación con claridad y precisión del objeto de la licencia;

- lugar, fecha y firma.

La solicitud de licencia genera el pago de una tasa (LHL art.20.4).

Debe ser presentada en el Registro General de la corporación local y se ha de acompañar un proyecto técnico de la obra proyectada, con ejemplares para cada uno de los organismos que han de informar la petición.

Por tanto, el procedimiento se inicia con el escrito de solicitud,que cumpla los requisitos enumerados, junto con el informe técnico materializado en el proyecto.

Con estos elementos, a la Administración le corresponde ejercitar un control previo sobre la actividad de los administrados para asegurar que el aprovechamiento de los terrenos que se pretende llevar a cabo se ajuste a la ordenación urbanística (TSJ Andalucía (Granada) 26-12-2012). En la concesión o denegación de licencias la Administración local ha de someter a su control si la solicitud formulada se ajusta a la legalidad antedicha ( TSJ Andalucía (Málaga) (Contencioso), sec. 2ª, S 26-12-2018, nº 3146/2018, rec. 2789/2015.)

De la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se puede extraer que la licencia urbanística implica un control previo de la actuación que pretende llevar a efecto el interesado, por lo que se requiere que la Administración que deba en su caso conceder la licencia, conozca el contenido exacto, características de la actuación, por ello la necesidad de presentar proyecto técnico es una exigencia rigurosamente general, cuando se pretende llevar a efecto obras o instalaciones.

Pues bien, si examinamos las actuaciones lo único que consta en el expediente administrativo (ampliación -folio28-) es una simple anotación en el Libro Registro de Entrada de documentos, que solo hace constar la fecha, nombre del solicitante y el tipo de construcción solicitada. En consecuencia, con tal dato, falta el presupuesto previo: la licencia en los términos y requisitos plasmados, que nos impiden examinar la alegación vertida por el apelante en cuanto al silencio administrativo positivo. No hay aquí, en principio, ninguna inversión de las normas que regulan la carga de la prueba. Por ello, es preciso establecer que, como determina el artículo 217 de la LEC, la carga de la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico de las pretensiones de la demanda corresponde a la parte actora. Principio probatorio que se reconoce en la máxima 'semper necesitas probandi incumbit illi qui agit', así como los axiomas consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ('ei incumbit probatio qui dicit non qui negat') y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ('notoria non egent probatione') y los hechos negativos ('negativa no sunt probanda').

Segunda.-Desestimado el primer motivo de impugnación, subsidiariamente solicita el apelante que se declare la caducidad del procedimiento de protección de la legalidad por el trascurso de más de un año y la consiguiente declaración de nulidad o, en su caso, de anulabilidad por invalidez de la resolución recurrida. Alegación que tampoco puede tener favorable acogida, pues si examinamos las actuaciones resulta evidente que inicialmente se abrió expediente NUM002.EPLU incoado en virtud de denuncia de particular sobre la construcción de 8 viviendas en suelo rústico; 6 en la parcela NUM003 del polígono, NUM004 en la parcela NUM005 del polígono NUM006 y 1 en la parcela NUM000 del polígono NUM001. Por tanto, la Administración demandada, actuando en conformidad a derecho, formó expediente independiente de protección de la legalidad urbanística bajo la referencia ' NUM002 EPLU', respecto a las obras realizadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del municipio de Arenas. Por tanto, una vez formado expediente independiente no podemos compartir el alegato vertido referente a la caducidad, pues siguiendo lo establecido en la Sentencia apelada, en su Fundamento de Derecho Cuarto, el Decreto de incoación tiene fecha de 28 de junio de 2011 (folio 15 del expediente administrativo), que fue recibido por el recurrente el 4 de julio de 2011; y el Decreto desestimando las alegaciones y ordenando la demolición fue dictado el 12 de junio de 2012 y notificado a la parte el 25 del mismo mes y año (folios 112 a 116 en relación con el 117 del expediente administrativo). Por tanto, de lo expuesto se desprende que la alegación de caducidad por el trascurso del plazo de un año debe ser desestimada.

Tercera.-A continuación el apelante solicita que se declare la nulidad, o su caso, anulabilidad, de la resolución recurrida y la posibilidad de legalización de la edificación como almacén agrícola con sujeción al Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano del municipio de Arenas de 1985, o en su caso, con sujeción al PGOU de Arenas 2011 (vigentes desde abril de 2012).

Debemos de partir de un dato básico a efectos de resolver la presente cuestión. Con fecha 28 de junio de 2011 se dictó Decreto (folios 15 y 16 del expediente administrativo) acordando, entre otros extremos:

a).- la inmediata paralización de las obras

b).- incoar expediente de procedimiento de protección de la legalidad urbanística.

c).- requerir para que se inste la legalización en el plazo de dos meses.

Parte la actora del hecho que el PGOU de 2011 no resultaría en un principio aplicable, en la medida que a la fecha de la legalización aún no estaba en vigor, al no haber trascurrido quince días desde la publicación que tuvo lugar en fecha 4 de abril de 2012.

Para solventar la cuestión planteada hay que tener presente que el restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión, o que no estando ya en curso de ejecución se haya terminado sin la aprobación o licencia urbanística preceptivas o, en su caso, orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas, tiene lugar mediante la legalización del correspondiente acto o uso o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, dependiendo, respectivamente, de que las obras fueran compatibles o no con la ordenación vigente.

Al suspenderse el acto o el uso -y siempre que las obras pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística vigente-, o, en el supuesto en que uno u otro estuviera terminado, al apreciarse la concurrencia de alguna de las circunstancias señaladas en el apartado anterior, se requiere al interesado para que inste la legalización en el plazo de 2 meses, ampliables por una sola vez hasta un máximo de otros 2 meses en atención a la complejidad del proyecto, o proceda a ajustar las obras al título habilitante en el plazo previsto en el mismo.

Toda licencia urbanística de obras es un acto reglado de la Administración que se dicta de conformidad con la normativa vigente en el momento en que el peticionario insta la misma, de modo que, el procedimiento de legalización de actuaciones clandestinas, como es nuestro caso, está sujeto a las mismas reglas aplicables a la concesión de licencias urbanísticas, es decir, que se adecue a la ordenación urbanística vigente en el momento que se inicia el procedimiento de legalización.

Así se encarga de precisarlo el art. 5 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía -RDU- cuando dispone que 'La licencia es un acto reglado de competencia exclusiva de la Administración municipal...'. Añadiendo el art. 6 RDU que 'Constituye el objeto de la licencia urbanística la comprobación por la Administración municipal de que las actuaciones de los administrados sujetas a ella se adecuan a la ordenación territorial y urbanística vigente...'. Y, por su parte, el art. 48 RDU señala que 'para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización de las actuaciones realizadas sin licencia o contraviniendo sus condiciones, regirán las reglas establecidas en este Reglamento para las solicitudes de licencias que deban ser otorgadas, con las particularidades establecidas en el presente artículo.'

Por tanto, rigen para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización las mismas reglas (en lo sustancial) establecidas para las aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas.

Conforme a lo expuesto, la pretendida legalización se instó con fecha 28 de junio de 2011, siendo que efectivamente el PGOU de Arenas no entró en vigor hasta el mes de abril de 2012. Ahora bien, es importante tomar en consideración un dato relevante, cual es que la aprobación inicial del PGOU del Ayuntamiento de Arenas tuvo lugar en el mes de febrero de 2010.

Al respecto, la legislación urbanística contempla dos tipos de suspensiones de licencias derivadas de la aprobación del planeamiento y que son las siguientes:

La primera de carácter facultativa, porque requiere acuerdo especial de la Corporación local competente, y tiene lugar precisamente en la fase de estudios previos a la aprobación inicial .

La segunda de carácter obligatorio que tiene lugar con la aprobación inicial y opera precisamente por ministerio de la ley por la aprobación de dicho acuerdo.

Ambas responden a la idea de garantizar la ejecución del futuro plan que ha de aprobarse evitando con ello la consolidación de situaciones contrarias a las determinaciones del Planeamiento futuro, lo cual permite configurar a tales acuerdos como verdaderas medidas cautelares. Mas esas determinaciones objeto de contradicción no tienen por qué ser esenciales ( STS (Contencioso) de 7 diciembre de 1994) y STS (Contencioso) de 31 enero de 2000).

El art. 27.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía -LOUA-, dispone que el acuerdo de aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento determinará la suspensión, por el plazo máximo de un año, del otorgamiento de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas en las áreas en las que las nuevas determinaciones para ellas previstas supongan modificación del régimen urbanístico vigente. Cuando no se haya acordado previamente la suspensión a que se refiere el apartado anterior, este plazo tendrá una duración máxima de dos años.

De conformidad con ello, con carácter general toda discrepancia entre las determinaciones del vigente y nuevo planeamiento provocará la suspensión de las licencias urbanísticas.

No obstante, hay que tener en cuenta, a la hora de interpretar el articulado de la LOUA, no sólo la literalidad de su contenido, sino también el espíritu y la finalidad de la norma. En este sentido, el objetivo de la medida cautelar de la suspensión de licencias es impedir la realización de actos de construcción, transformación o uso urbanístico del suelo que puedan quedar 'fuera de ordenación' y que obstaculicen el desarrollo del nuevo planeamiento y vacíen anticipadamente de contenido el plan en que se pretende aprobar. Tal y como tiene establecido la jurisprudencia, el hecho de que se esté formando o modificando un plan no impide el otorgamiento de licencias de conformidad con la normativa vigente. Sin embargo, esta irretroactividad de los planes, adecuada al principio de seguridad jurídica que consagra nuestra Constitución en su art. 9.3, puede tener evidentes inconvenientes, pues la concesión de licencias conforme a una normativa que se pretende derogar puede suponer de hecho, la inejecución de la normativa futura (que habría de hacerse a través de la técnica de expropiación forzosa y por tanto mediante las correspondientes indemnizaciones, con las consiguientes consecuencias gravosas para la ejecución del plan), abriéndose durante la etapa inmediatamente anterior a su aprobación una etapa especulativa donde los interesados pugnarían por consolidar como derechos lo que hasta entonces no eran sino meras expectativas jurídicas.

Además, la Disp. Trans. 9ª LOUA declara vigente y de plena aplicación, mientras no exista desarrollo reglamentario de la misma, al Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento. Y dicha norma dispone en su art. 120.1 que la aprobación inicial de los Planes determinará por sí sola la suspensión del otorgamiento de licencias para aquellas áreas del territorio objeto del planeamiento, cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente, pero que, no obstante, podrán concederse licencias basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento.

Con arreglo a todo lo indicado, sería legal conceder licencias urbanísticas de conformidad con el planeamiento vigente, siempre y cuando éstas tampoco vulnerasen las determinaciones del nuevo plan que se pretende aprobar, pues, en estos supuestos, no tendría razón de ser la aplicación de la medida cautelar de la suspensión de licencias, que, como hemos visto, únicamente trata de asegurar la efectividad del planeamiento futuro e impedir actos de aprovechamiento del suelo que dificulten la realización efectiva del nuevo plan, circunstancia que no se daría en el presente caso.

En virtud de lo expuesto no es posible la legalización pretendida por el recurrente, en la medida que no respetaba las determinaciones del nuevo planeamiento, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 289 Condiciones particulares de edificación en suelo no urbanizable natural o rural y de especial protección de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbanística del municipio de Arenas de 2011, que determina que la parcela mínima de suelo no urbanizable natural o rural en las que se ubiquen construcciones o instalaciones anejas de más de 20 m2 y hasta 150 m2 construidos, deberá ser una extensión superficial de 10.000 m2, extensión que no alcanza la finca del recurrente; de ahí que nos remitamos al Informe emitido en fecha 10 de mayo de 2012 por la Diputación Provincial (folios 100 a 103 del expediente administrativo), cuyo contenido compartimos, no siendo posible la vinculación de otras parcelas registrales, sino únicamente donde se pretende edificar.

Cuarta.-Acto seguido, el apelante denuncia la infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 48.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística Andalucía, en relación al principio de proporcionalidad.

Reglamentariamente se establecen los supuestos y condiciones en los que, con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad, quepa la legalización aun con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. La sustancialidad o su ausencia se aprecia atendiendo entre otros a los siguientes criterios:

- superficie que exceda de lo autorizado;

- visibilidad desde la vía pública;

- incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio;

- solidez de la obra ejecutada o afección a barreras arquitectónicas.

En consecuencia, tal como así determinó la Sentencia apelada, el recurrente no cumple con los requisitos para su aplicación, entre ellos, el del apartado a) superficie que exceda de lo autorizado.

Quinta.-Por último, en cuanto a la imposición de costas, la Sentencia apelada resulta ajustada a derecho, no hace más que aplicar el criterio que consagra el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de abril, en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre, al establecer que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones', sin que se aprecie en el caso de autos dudas de hecho o de derecho; procediendo, no obstante, y como autoriza el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional, a limitar el importe, en este caso en la cuantía de 3.000 euros, cantidad que se estima proporcionada.

Por todo lo cual, resulta que procederá desestimar sin más el presente recurso de apelación, confirmando la Sentencia recurrida.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede condenar al pago de las costas a la parte recurrente.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel presente recurso de apelación, interpuesto por DON Onesimo, representado por la Procuradora Sra. Cambronero Moreno y asistido por el Letrado Sr. Chicharro Arcas, contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento Ordinario número 520/2012, que debemos confirmar y confirmamos íntegramente, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en el recurso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.