Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 45/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 48/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000048/2019
NIG: 3803833320190000055
Materia: Administración laboral y seguridad social
Resolución:Sentencia 000045/2020
Demandante: Juan María ; Procurador: MARIA MILAGROS IGLESIAS SOUTO
Demandado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Doña Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 13 de febrero de 2020, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa
Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-
Administrativo seguido con el nº 48/2019 por cuantía indeterminada interpuesto por Juan María ,
representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña M.ª Milagros Iglesias Souto y dirigido/a por el
Abogado Don/ña Fernando Mesa Hernández, habiendo sido parte como Administración demandada TGSS y
en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL
REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- En resolución de fecha 21 de noviembre del 2018 dictada por la Dirección Provincial de la TGSS se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la anterior de fecha 25 de julio del 2018 dictada por la Subdirección Provincial de Gestión de Recaudación de dicha Dirección General por la que se acordaba declarar nula el alta del hoy recurrente en el régimen general de la SS de fecha 1 de abril del 2018, así como la anulación del CCC NUM000 de la empresa M.ª Nieves Hernández Renzoli de fecha 27 de marzo del 2018.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase que la actuación administrativa no es conforme a derecho y por ello se anule con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a tal declaración, con expresa condena en costas.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.



SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO: Conclusiones, votación y fallo Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 21 de noviembre del 2018 dictada por la Dirección Provincial de la TGSS se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la anterior de fecha 25 de julio del 2018 dictada por la Subdirección Provincial de Gestión de Recaudación de dicha Dirección General por la que se acordaba declarar nula el alta del hoy recurrente en el régimen general de la SS de fecha 1 de abril del 2018, así como la anulación del CCC NUM000 de la empresa M.ª Nieves Hernández Renzoli de fecha 27 de marzo del 2018.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes: Vulneración del art 54.2 y 56 del RD 84/1996 de 26 de enero en relación con el art 20.4 de la Ley 13/2012.

La actuación de la administración se sustenta en indicios.

Pero los indicios de los que parten no determinan la consecuencia de la nulidad del alta.

Resulta de aplicación la sentencia del TC n.º 174/1985.

No existe acta alguna de la IT no reuniéndose los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dar validez a la prueba de indicios.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que: El acto administrativo impugnado fue notificado al recurrente el 26 de noviembre del 2018, habiendo interpuesto el presente recurso mediante presentación de demanda el día 17 de mayo del 2019, por lo que se trata de un acto firme y consentido.

La actuación de oficio de la administración viene recogida en el art 16.4 del RDLegislativo 8/2015.

Siendo de aplicación los art 139.1.2 del TRLGSS y el art 29.3 y 54 del RD 84/96.

La actuación administrativa se llevó a cabo al amparo de la ley 13/2012.

conforme al expediente administrativo estamos ante un alta indebida, habiéndose iniciado la revisión de oficio por comunicación de extranjería.

Los dos empleados figuran de alta a tiempo completo con sueldo de 858 euros más 160 euros de cuota, lo que hace un total de 2.036 euros ingresando la empleadora por pensión 654,74 euros al mes.

Debe tenerse en cuenta el doble alta de los trabajadores que son matrimonio, y la necesidad de dicho contrato para obtener la residencia en España.



SEGUNDO: Por la administración demandada se inició un expediente de revisión de oficio del alta del hoy recurrente y su esposa como consecuencia de una comunicación recibida de Extranjería.

Ante esta Sala se ha resuelto el recurso seguido por la esposa del recurrente bajo el número 48/2019 por sentencia del día de hoy.

Tal como señalamos en dicha sentencia 'Conforme al folio 1º del expediente ambos esposos obtuvieron tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión en junio del 2017 por plazo de un año en relación al yerno español. Dichas tarjetas finalizan en junio 2018, 'suponemos que al no tener medios económicos ni la hija ni el yerno, solicitan modificación de su tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión para obtener una autorización de trabajo y residencia independiente de su yerno', añadiendo que durante el periodo de vigencia de la tarjeta ninguno ha realizado actividad laboral presentado con la nueva solicitud un contrato de trabajo como empelados del hogar con fecha de alta 1/4/2018 en relación a la misma empleadora.

Acordando en junio del 2018 dar traslado a la recurrente por 5 días a fin de que aporte documentación o efectúe alegaciones que a su derecho interesara.

Siendo presentadas las alegaciones el 7/7/2018 a la que se adjuntó diversa documentación entre ellas el ingreso en centro de día de la empleadora de la recurrente a partir del 26/2/2018 en horario de 9 a 14.30 horas certificado de la Secretaria Accidental del Ayuntamiento de su residencia en relación a que el traslado de la empleadora al centro lo efectúa con la recurrente y su esposo; nóminas de la recurrente; certificado de defunción del esposo de la empleadora el día 5 de febrero del 2018; DNI de hijo de la empleadora e identificación del negocio del que es titular; declaración del IRPF ejercicio 2017 de la empleadora; declaración del IRPF ejercicio 2017 de su esposo.

Por la administración se acordó el 25 de julio de 2018 declarar la nulidad del alta de la hoy recurrente y baja de la CCC de la empleadora.

Una vez notificada dicha resolución se interpuso recurso de alzada al que se adjuntaron las declaraciones del IRPF de los dos hijos de la empleadora así como movimiento en cuenta bancaria en la que a fecha 6-3-2018 existía un haber de 28.085,27 euros y a fecha 1-8-2018 un saldo de 13.871,89 euros, igualmente se aportó informe médico e la empleadora.

Recurso que fue desestimado por la resolución objeto de impugnación en el presente recurso que le fue notificada el día 26 de noviembre del 2018.

El presente recurso se interpuso el día 21 de enero del 2019, dentro del plazo de dos meses fijado en la LJCA, por lo que no nos encontramos ante un acto firme y consentido tal como indica la TGSS.'

TERCERO: La resolución objeto de impugnación por la que se acordaba la baja de oficio de la recurrente parte de una serie de indicios que estima la administración suficientes para acreditar el carácter ficticio de la relación laboral.

Esta Sala en el recurso de apelación seguido bajo el número 18/2015 señaló que 'La resolución de la administración parte de una presunción que necesita sustento, no goza de presunción alguna que invierta la carga de la prueba, tal como parece estimar tanto la administración como el juzgador a quo. ' En el recurso seguido ante esta Sala bajo el número 207/2017, reiterado en la reciente sentencia dictada en el recurso 87/2019, señalamos que 'La administración parte de indicios que son enumerados en la resolución impugnada, concluyendo que no existe prueba real de prestación de trabajo.

La prueba de indicios que la actual LEC 1/2000 las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado) se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial).

Ahora bien, en el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente no hubieran dado lugar a esta calificación, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

Tal como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de octubre del 2001, recaída en el recurso 281/99 'Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo exigible es que los hechos que sirven de base o premisa hayan sido inequívocamente probados de manera directa, que las inferencias hechas a partir de ellos se ajusten a las reglas de la lógica, y que el juzgador motive adecuadamente su razonamiento. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 85/99 y 117/2000.

El Tribunal Constitucional ha aceptado que la prueba de cargo puede ser por indicios, cuando el hecho objeto de prueba no es el constitutivo de delito sino otro intermedio que permite llegar a él por inferencia lógica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia.

La falta de concordancia con las reglas del criterio humano o, en otros términos, la irrazonabilidad, se puede producir, tanto por falta de lógica o de coherencia en la inferencia, cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, cuanto por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998, de 28 Sep, fundamento jurídico 3; 220/1998, de 16 Nov., fundamento jurídico 4; 91/1999, de 26 May., fundamento jurídico 3; 120/1999, de 28 Jun., fundamento jurídico 2, y 44/2000, fundamento jurídico 2).

Esta jurisprudencia acerca de los requisitos de la prueba de cargo por indicios es trasladable al proceso administrativo sancionador. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional 18/1981, de 8 Jun., el Tribunal Constitucional ha venido declarando no solo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del artículo 25.1 de la Constitución, considerando que 'los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado' (fundamento jurídico 2), sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el artículo 24 de la Constitución, en sus dos apartados, no mediante una aplicación literal, sino 'en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución', si bien ha precisado que no se trata de una aplicación literal, dadas las diferencias entre uno y otro orden sancionador, sino 'con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional' (misma sentencia).

En relación con esa operación de traslación de las garantías del artículo 24 de la Constitución al procedimiento administrativo sancionador, que viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, se ha ido elaborando progresivamente en numerosas resoluciones una consolidada doctrina constitucional, en la que se cita como aplicable, entre otros muchos, el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración [ sentencias del Tribunal Constitucional 7/1998, de 13 Ene., fundamento jurídico 6; 14/1999, de 22 Feb., fundamento jurídico 3 a)].' Partiendo de dicha jurisprudencia deben ser examinados los indicios de los que parte la TGSS.

Dicha actuación se inició como consecuencia de una comunicación de extranjería por cuanto la recurrente y su esposo titulares de permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario solicitando la transformación del mismo e permiso de residencia y trabajo por cuenta ajeno, señalando en el acuerdo de inicio del procedimiento que ' suponemos que al no tener medios económicos ni la hija ni el yerno', ahora bien no existe prueba alguna en sustento de tal alegación, más teniendo en cuenta que cuando le fue otorgado el permiso de residencia como familiar de ciudadano de unión se examinó, conforme al art 7 del RD 240/2007, la suficiencia de medios económicos, por tanto se parte de una presunción, tal como se deduce de la suposición que motiva el inicio o de las actuaciones, carente de sustento alguno.

Por otra parte el hecho de que la recurrente y su esposo no hubieran trabajado en nada debe llamar la atención pues el permiso del que eran titulares era de residencia y no de trabajo, por lo que no podía desarrollar de modo legal trabajo alguno.

Se indica que la empleadora tiene su residencia en Las Palmas de GC sin embargo se ha acreditado su residencia en la isla de La Palma, no solo por el certificado emitido por a secretaria del ayuntamiento sino también por el emitido por la directora del centro de día al que acude en dicha Isla.

EL trabajo desempeñado por la recurrente y esposo ha sido acreditado no solo por su alta, abono de SS, sueldos sino por la declaración de la directora del centro de días indicando que ambos acuden acompañando a la empleadora al centro dadas la dependencia que la misma sufre, sino por que los ha visto efectuando gestiones de la vida diaria a favor de la misma.

Finalmente, si bien es cierto la pensión que cobra la empleadora, también es evidente la situación desahogada de la misma a la vista del saldo d ella cuenta bancaria de la que es titular que a fecha de abril del 2018 tenía un haber de 28.085,27 euros y a fecha 1-8-2018 un saldo de 13.871,89 euros.

Finalmente en relación a la necesidad de dicha asistencia consta el fallecimiento del esposo de la empleadora en febrero del 2018, otorgamiento de plazo en centro de día con horario de mañana en dicho mes, grado de dependencia de la empleadora, lo que denota la realidad y necesitad de la asistencia contratada.' Procediendo reiterar dichos fundamentos en aplicación de los principios de igualdad y seguridad jurídica recogidos en la CE, por lo que se estima que la resolución dictada carece de sustento alguno, debiendo estimarse el recurso revocando tanto la baja de oficio del alta de la recurrente como la baja de la CCC de la empleadora.



TERCERO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la administración demandada.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 21 de noviembre del 2018 dictada por la Dirección Provincial de la TGSS se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la anterior de fecha 25 de julio del 2018 dictada por la Subdirección Provincial de Gestión de Recaudación de dicha Dirección General, resolución que se revoca y anula conforme a los fundamentos de la presente sentencia.

Con expresa imposición de las costas causadas a la demandada.

RECURSOS ? Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.