Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 457/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 854/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 854/2018

SENTENCIA NÚMERO 457/19

ILMA/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 182/2018 de 11 de julio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria Gasteiz, se estimó el recurso 393/2016, seguido por los tramites del procedimiento Ordinario, contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Artziniega 113/2016 de 5 de julio, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra Decreto 53/2016, de 6 de abril, y concedió plazo de un mes para proceder a la demolición de las obras de levante de cubierta ejecutada en vivienda sita en la parcela catastral NUM000 polígono NUM001 de Artziniega, en Santa Coloma.

Son parte:

- Apelante: Fulgencio, quien tiene reconocido el derecho a justicia gratuita, representado por la Procuradora Dª Vanessa Díaz Manzano y dirigido por la Letrada Dª María Maite González Zuloaga.

- Apelado: Ayuntamiento de Artziniega, representado por la Procuradora Dª Begoña Fernández de Gamboa Iraragorri y dirigido por la Letrada Dª María Nieves Martín Raurich.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Fulgencio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que con estimación íntegra del recuso, se declare prescrita la posibilidad de restauración de la legalidad urbanística por transcurso de cuatro años y subsidiariamente se revoque, anule o deje sin efecto la resolución recurrida por resultar disconforme a derecho, con expresa condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación del Ayuntamiento de Artziniega, en el ejercicio de sus funciones de representación, en fecha 30 de octubre de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia impugnada, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/11/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Fulgencio, quien tiene reconocido el derecho a justicia gratuita, recurre en apelación la sentencia nº 182/2018 de 11 de julio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria Gasteiz, se estimó el recurso 393/2016, seguido por los tramites del procedimiento Ordinario, contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Artziniega 113/2016 de 5 de julio, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra Decreto 53/2016, de 6 de abril, y concedió plazo de un mes para proceder a la demolición de las obras de levante de cubierta ejecutada en vivienda sita en la parcela catastral NUM000 polígono NUM001 de Artziniega, en Santa Coloma.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En el FJ 1º refiere la resolución recurrida, en el FJ 2º retoma la pretensión de quien fue demandante, en el FJ 3º los motivos de impugnación según la demanda y en el FJ 4º el planteamiento de la Administración demandada, del Ayuntamiento de Artziniega.

En el FJ 5º delimita el ámbito de las pretensiones que debían ser resueltas en el proceso y concreta la cuestión a resolver, que consistía en determinar si eran o no ajustadas a derecho las resoluciones por las que se resolvió el expediente de restauración de la legalidad urbanística, incoado por la ejecución de unas obras clandestinas, no amparadas en la licencia de rehabilitación.

En el FJ 6º retoma determinados antecedentes, cabecera de la resolución del debate en sede judicial, en concreto los que siguen:

< < 1.- De modo conciso y sucinto cabe señalar que el actor impugna un requerimiento de restauración de unas obras ejecutadas sin licencia u orden de ejecución, que según los artículos 219 y ss. de la LSPV de la Ley 2/2006 de 30 de junio, se reputan clandestinas, ejecutadas por el actor en la vivienda de su propiedad sita en el denominado núcleo de Santa Coloma, del Municipio de Artziniega.

2.- La resolución impugnada resuelve el expediente de restauración de la legalidad urbanística como consecuencia de las obras de levante en la cubierta del número NUM002 del BARRIO000 , que no venían amparadas por la licencia autorizada, calificando las citadas obras como no legalizables.

2.1.- El expediente de restauración se incoó por el Decreto 16/2016 de 15 de febrero de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Artziniega, previa declaración de caducidad del previamente incoado (videfolios 13 y ss. del expediente administrativo).

3- Empero nos encontramos con obras ejecutadas, el citado levante de la cubierta que no estaba amparada por la licencia de rehabilitación concedida de la edificación de 7 de marzo de 2005. Al no estar amparadas en la licencia de rehabilitación del inmueble, y haberse ejecutado sin otro título habilitante, se reputan clandestinas según el artículo 129 y ss. de la Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo, por lo que es, prima facie, ajustada a derecho el requerimiento de restauración de la legalidad urbanística establecida en la orden de policía urbanística acordada e impugnada.

3.1.- La actora ha ejecutado, en el año 2011, determinadas obras no amparadas por la licencia que de obras otorgada en el año 2005, obras que son de dos tipos: a) aquellas que modifican o alteran o contravienen las condiciones de la licencia otorgada, b) aquellas que se han ejecutado al amparo de la licencia pero sin cobertura del título administrativo habilitante.

6.- Empero ha de resolverse de manera individualizada sobre el carácter legalizable o no legalizable de las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221 y ss. de la Ley.

6.1.- Las resoluciones combatidas declaran que las obras no eran legalizables dada la clasificación y calificación del suelo en el que está emplazada la vivienda número NUM002 del núcleo o BARRIO000 , al estar enclavada en suelo no urbanizable, y única y exclusivamente de admiten determinadas obras en edificaciones vinculadas a la explotación o de desarrollo agrario o ganadero, según la interpretación que se efectúa de las NN.SS del municipio de Artziniega > > .

Tras ello, en el FJ 7º se detiene en el régimen jurídico sobre la clasificación y calificación del suelo en el municipio de Artziniega, en el núcleo de Santa Coloma, exponiendo determinados datos y antecedentes, así como la regulación de las Normas Subsidiarias.

A continuación, en el FJ 8º parte de que las Normas Subsidiarias habían desclasificado a las agrupaciones residenciales de Campijo y Santa Coloma, por no reunir los requisitos señalados en la Ley 5/1998 para tener dicha consideración, ámbito en el que retoma lo razonado sobre los núcleos rurales en las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2017 ROJ:STSJ PV 4241/2017- ECLI:ES:TSJPV:2017:4241, y de 26 de febrero de 2016 ROJ:STSJ PV 371/2016- ECLI:ES:TSJPV:2016:371.

En el FJ 9º ratifica la desestimación del recurso, al razonar como sigue:

< < 1.- Sobre lo ya indicado, la actora impugna como queda indicado la resolución municipal por la que se resuelve un expediente de restauración de la legalidad urbanística incoado por la corporación local demanda, una vez declarada la caducidad de un primer expediente, por Resolución 30/2015 de 1 de abril del Ayuntamiento de Artziniega.

2.- La finca objeto de controversia, la vivienda número NUM002 de Santa Coloma en la parcela catastral NUM000, Polígono NUM001, en la que se han ejecutado obras de reforma no amparadas en la licencia de rehabilitación concedida el 7 de marzo de 2016, en concreto un levante sobre la cubierta de edificación se encuentran enclavadas en el SNU indicado, en el que el uso residencial no se autoriza sino está vinculado a la actividad agraria o ganadera.

3.- Por otra parte, las obras clandestinas ejecutadas, antes de la aprobación de las NNSS de Planeamiento de 2011 de Artziniega, atendiendo a las reglas probatorias del artículo 217 de la LEC, han de regirse, como señaló el TS, por la normativa urbanística vigente en el momento de su ejecución y finalización. Sostiene el informe técnico municipal que la normativa anterior a las NNSS de 2011 tampoco permitía la legalización de las obras clandestinas realizadas por el hogaño actor en el inmueble.

4.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso deducido por la actora > > .

Finalmente, en el FJ 10º rechaza la imposición de costas estando al art. 139 de la Ley de la Jurisdicción.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y declarar prescrita la posibilidad de restauración de la legalidad urbanística, por trascurrir 4 años, y con carácter subsidiario que se revoque la actuación recurrida por disconforme a derecho.

1.- La alegación 1ª se remite al acto administrativo recurrido y a los fundamentos de la sentencia apelada, para destacar que fue en el FJ 9º, a él nos hemos referido donde se resolvió la cuestión planteada, en un único párrafo, destacando de él su punto 3, para señalar que se declaran las obras clandestinas, ejecutadas antes de la aprobación de las Normas Subsidiarias, y se defiende que deben regirse por la normativa urbanística vigente en el momento de su ejecución y finalización, destacando que en dicho momento la vivienda se ubicaba todavía en suelo clasificado como núcleo rural, por lo que era posible realizar obras de reforma o ampliación, al margen del uso, en concreto de la vinculación a una actividad agrícola-ganadera.

Precisa que, no obstante ello, la sentencia se refiere a la existencia de un Informe Técnico Municipal, cuya fecha no precisa, conforme al cual la normativa anterior a las Normas Subsidiarias de 2011 tampoco permitía la legalización de las obras clandestinas, sin que se indique el motivo de la imposibilidad de legalización, además en abierta contradicción con el régimen jurídico referido en el fundamentos de derecho previos, destacando que, tras su lectura, todos los motivos a los que alude el Arquitecto Municipal en sus Informes se refieren a la clasificación y calificación actual del suelo en el que se ubica el edificio, y no a los motivos conforme a los cuales, no sería posible su legalización conforme a la normativa vigente, a la fecha de ejecución de las obras.

Insiste en ello, en que la resolución municipal no justificó la imposibilidad de legalizar las obras conforme a la normativa vigente a la fecha de ejecución, porque se consideran directamente las obras no legalizables, en base al uso no a la edificabilidad.

Con ello ratifica que la sentencia desestima el recurso en base a un motivo, la imposibilidad de legalizar las obras con la normativa vigente en la fecha de ejecución, cuando la resolución administrativa recurrida ni siquiera la contempla ni menciona, además de que no había resultado debidamente probado, al no haber sido objeto del procedimiento, por lo que se habla por el apelante de indefensión.

Ratifica, siguiendo lo razonado por la sentencia apelada y aplicando la normativa urbanística vigente en la fecha de ejecución de las obras, cuando no se había desclasificado el BARRIO000 como núcleo urbano, que la resolución recurrida no detalló el incumplimiento de ninguna normativa urbanística, que motivara la demolición y que hiciera imposible la legalización.

2.- En el alegato segundo, en relación con lo que se razonó en la sentencia apelada en sus FF JJ 6º y 7º, va a insistir en lo que se trasladó por el Técnico Municipal como impedimento para la legalización de las obras, el hecho de que se destinara a un uso incompatible, en concreto que se tratara de una vivienda residencial no vinculada, cuando, como señala la sentencia en su FJ 9º. 3, el hecho de que se trate de una vivienda residencial, cuyo uso nunca había estado vinculado a una actividad agrícola o ganadera, no puede constituir obstáculo para la legalización de la obra, porque en la fecha de ejecución de las obras, con la normativa vigente no existía dicha vinculación.

Resalta que no existía en toda la sentencia ningún otro motivo por el que conforme a la Normativa Urbanística anterior, vigente en el momento de ejecución de la obra, no pudiera legalizarse.

3.- En el alegato 3º se detiene en pasajes del FJ 7º de la sentencia apelada, en relación con las situaciones de fuera de la ordenación según las Normas Subsidiarias de 2011, para destacar que de nuevo se vincula al hecho de que se destine a un uso no admitido por la normativa vigente, destacando, de conformidad con el marco normativo de las Normas Subsidiarias vigentes, que estaban permitidas obras de reforma-ampliación que no superen el 25 % en edificios situados en suelos no urbanizables, cuando alberguen usos incompatibles con los permitidos con la calificación, por lo que, en contra de lo que se argumenta en contrario, las obras realizadas no excedían de las permitidas por las situaciones de fuera de ordenación, por lo que eran legalizables siguiendo el razonamiento del propio Ayuntamiento.

4.- En el alegato 4º, insistiendo en la aplicación de la Normativa Urbanística vigente en la fecha de ejecución de las obras, se dice que está reconocido por la sentencia apelada, y por el Ayuntamiento, que no se pronuncia la sentencia sobre la caducidad de la acción de restauración por trascurso de plazo superior a cuatro años, con remisión al art. 224 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, porque la Administración y la sentencia consideran el plazo no aplicable en suelo no urbanizable.

Defiende que sin embargo, con remisión a la prueba documental y testifical, se está ante obras visibles desde el exterior ,finalizadas en enero de 2011, por lo que cuando en febrero de 2016, se dictó la orden de demolición había caducado el plazo para ejercitar la acción de restauración de la legalidad urbanística.

Destaca que no se argumenta por la sentencia apelada sobre el hecho que se alegó en aplicación del art. 28 de la Ley del Suelo y Urbanismo, en cuanto prohíbe en suelo no urbanizable la construcción de nuevas edificaciones, y recalca lo de nuevas, que no sería en el caso, porque no se está ante nueva edificación, ni tan siquiera de nueva planta, sino levante de parte de la cubierta de un edificio de 1830, que ya contaba con tres plantas con destino, todas ellas, a vivienda, con actuación discutida cuando no se había modificado el plan, con un uso compatible.

5.- En el último alegato en el 5º, alude a que la parte apelante ha tenido conocimiento de que se estaba tramitando la 5ª modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Artziniega, con el propósito de incluir de nuevo Santa Coloma como núcleo rural, por cumplir las condiciones para ello, en relación con la documentación que aporta.

Documentación que la Sala acordó unir a este rollo de apelación por providencia de 19 de diciembre de 2018, por considerarla meramente instrumental de lo que se exponía sobre la concreta modificación de las Normas Subsidiarias, sin perjuicio de la valoración que, en su caso, proceda en sentencia.

Documentación que, en relación con la identificada como 5ª modificación puntal de las Normas Subsidiarias de Artziniega, plasma la propuesta de recuperar Santa Coloma y Sojoguti como núcleos rurales en suelo no urbanizable, conforme al Inventario de núcleos rurales de la Diputación Foral de Álava.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Artziniega.

Interesa la desestimación del Recurso y confirmación de la sentencia apelada.

1.- En la alegación primera, defiende la conformidad de derecho de la orden de restauración de la legalidad urbanística infringida, con remisión a lo que trasladó el Arquitecto en sede municipal, en el sentido de exigir el cumplimiento de la normativa vigente a la fecha en la que se instó la legalización, por ello con remisión a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Artziniega vigentes desde el 1 de junio de 2011, BOTHA nº 66 de 1 de junio de 2011, que clasificaron el suelo de Santa Coloma como suelo no urbanizable, en su categoría zona agro-ganadera y campiña, dentro de la subcategoría de paisaje rural de transición.

Tras ello expone los antecedentes que considera relevantes, sobre los que en lo insustancial no existen discrepancias, para rechazar lo que se pretende por el apelante, que se legalice, como se instó el 7 de noviembre de 2016, sin cumplir la Normativa vigente en dicha fecha, defendiendo que la normativa aplicable era la anterior, por estar ejecutadas las obras en 2011, estando finalizadas antes de la publicación de las NNSS, tras lo que se remite a la imposibilidad de legalizar las obras, aplicando la normativa precedente, con remisión a la sentencia apelada, insistiendo en que la normativa aplicable a las obras clandestina es la vigente a la fecha en la que se insta la restauración de la legalidad, habiendo solicitado en este caso el apelante licencia, para ello tras el requerimiento de restauración de la legalidad urbanística infringida.

2.- En la alegación 2ª destaca que las obras ejecutadas no son legalizables en aplicación de la normativa urbanística contenida en las vigentes NNSS, tratándose de una obra de levante de cubierta no permitida en edificio en situación de fuera de ordenación expresa, por albergar un uso incompatible con las permitidos en suelo no urbanizable, en los que no se permiten ampliaciones, como la que ejecutó el apelante.

Con remisión al marco normativo aplicable, y a lo realmente acontecido, se ratifica que estamos ante unas obras de levante de cubierta, ejecutadas en suelo no urbanizable en zona agro-ganadera y campiña subcategoría B), referida a la categoría de paisaje rural de transición, en la que no se permiten ampliaciones para uso de vivienda no vinculado a una explotación, por exceder de las permitidas para edificaciones en situación de fuera de ordenación.

4.- En el 4º lugar se destaca la falta de amparo legal de la pretensión de que se declare la caducidad de la acción de unas obras ejecutadas, en el año 2011, sin licencia sobre suelo no urbanizable, sin tener en cuenta que en el suelo no urbanizable no se aplica el plazo de caducidad de cuatro años, todo ello con remisión al régimen jurídico recogido en el art. 224 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en concreto su punto 5, la exclusión del régimen de cuatro años en relación con el suelo no urbanizable.

Ratifica que, en este caso, la orden de demolición de la obra de levante ejecutada sin licencia supone el ejercicio de la acción de protección de la legalidad urbanística sobre suelo no urbanizable, no afectada por caducidad, por ello la conformidad a derecho de la exigencia de restaurar la legalidad aplicando la normativa urbanística vigente.

5.- En quinto lugar destaca el Ayuntamiento que la remisión a la aplicación de la normativa urbanística precedente, tampoco permite autorizar las obras ejecutadas, porque la anterior normativa no permitía ampliaciones de la edificación prexistente en la forma llevada a cabo por el apelante, y las obras suponían un incremento de edificabilidad no permitida.

Señala que no era cierta lo que se afirma con el recurso de apelación, en cuanto que a lo largo del expediente no existía ni una sola justificación conforme a la cual, las obras no pudieran legalizarse conforme a la Normativa vigente cuando se ejecutaron, destacando que la sentencia se remite expresamente a lo informado por el Arquitecto, asesor municipal, en este ámbito.

Señala que si bien se considera errónea la estimación planteada por la parte demandante que entendía que la legalización de las obras debía someterse a la normativa vigente a la fecha de su ejecución, obviando la solicitud de licencia, el 7 de noviembre de 2016, folio 209 del expediente, tras orden de legalización.

Añade que, incluso considerando a efectos dialécticos tal pretensión, las obras igualmente eran no legalizables, por incumplir los parámetros de edificabilidad previsto, añadiendo que, en todo caso, el apelante debió haber presentado un proyecto justificado, justificando la Normativa aplicable, lo que impedía la legalización tanto en aplicación de la Normativa vigente como de la anterior.

Destaca la relevancia de la ausencia de presentación por el apelante del procedente proyecto de legalización, con remisión a los antecedentes que refleja el expediente, señalando que por Decreto de la Alcaldía 200/2016 de 12 de diciembre folio 210 a 211 del expediente, se concedía al apelante plazo de 10 días para que subsanara la solicitud de licencia de legalización, presentada con el correspondiente proyecto de legalización de obras de la cubierta de la vivienda, añadiendo que aunque no se presentó el proyecto técnico de ejecución de obras, lo cierto era que la normativa previa tampoco las hubiera permitido, con remisión a lo que se razonó por el Decreto de la alcaldía 113/2016, folio 192 del expediente, cuando plasmó que de haberse solicitado Licencia para las obras, cuando la parcela formaba parte del núcleo rural de Santa Coloma, también se trataría de obras no legalizables, porque la anterior Normativa no permitía ampliaciones de la edificación prexistente en la forma llevada, como por el recurrente.

Añade el Ayuntamiento que se tras formalizarse la demanda se solicitó nuevo informe del Arquitecto Asesor Municipal, que emitió el 15 de marzo de 2017, que se adjuntó como anexo I de la contestación, en el que se indicaba que si bien en el momento de la legalización era de aplicación la normativa vigente en el momento que se solicita y no la vigente en el momento de ejecución de las obras, destacaba que en el caso la actuación clandestina tampoco sería legalizable con la Normativa precedente, por haberse sobrepasado la edificabilidad de la parcela.

Señala que la sentencia apelada en el FJ 9º se refiere a lo que señaló el Técnico Municipal, cuando razonó que se sostenía por el informe técnico municipal que la normativa anterior a las Normas Subsidiarias de 2011 tampoco permitía la legalización de las obras clandestinas realizadas por el demandante en el inmueble por sobrepasar la edificabilidad de la parcela [- precisaremos, como luego referiremos, que el FJ 9º de la sentencia apelada no plasma por sobrepasar la edificabilidad de la parcela-].

Concluye el Ayuntamiento destacando que estando al expediente se constata que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística se tramitó con pleno respeto a la Normativa Urbanística de aplicación, y a la garantía de los interesados, no concurriendo motivo alguno de nulidad o anulabilidad, que soporte la pretensión que ejercitó el apelante, en concreto en relación con la nulidad de la orden de legalización, insistiendo en que se trata de obras de edificación consistentes en un levante de la cubierta ejecutada sin licencia y sin control técnico alguno, que no respetaba la licencia concedida en su día para la rehabilitación del inmueble, ni la normativa previa, ni la vigente que se considera por el Ayuntamiento aplicable.

Añade que la pretensión de que ante la presentación de solicitud de legalización se deba conceder licencia aplicando la normativa derogada, suponía una vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica, conculcando la naturaleza reglada de la concesión de las licencias.

QUINTO.- Precisiones sobre lo razonado en el FJ 9º de la sentencia apelada; contradicciones; que la resolución administrativa recurrida no justificara la imposibilidad de legalizar las obras conforme a la normativa vigente en la fecha de ejecución, no impedía que con la contestación se pudiera trasladar la imposibilidad de legalizar de conformidad con la normativa vigente cuando se ejecutaron las obres clandestinas.

La cuestión de fondo que se ha debatido en la instancia, y ahora ante la Sala con el recurso de apelación, consiste en si conforme a derecho fue la decisión del Ayuntamiento de Artziniega, de demolición de las obras de levante y cubierta ejecutada en la vivienda sita en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de Artziniega, en Santa Coloma.

En concreto, como interesa el recurso de apelación, si debió considerarse prescrita la posibilidad de la restauración de la legalidad urbanística, en relación con el plazo de 4 años, enlazando con la pretensión subsidiaria que se ejercita de revocación de la actuación recurrida por disconforme a derecho, con incursiones en el régimen jurídico aplicable a la decisión de la Administración en el procedimiento que concluyó con la demolición, por considerar que se estaba ante una actuación no susceptible de legalización, en un procedimiento incoado tras la previa declaración de caducidad de un primer expediente, como se decidió por resolución 30/2015 de 1 de abril del Ayuntamiento de Artziniega.

Respondemos a continuación a la alegación primeradel recurso de apelación, con la que achaca a la sentencia apelada, a lo razonado y concluido en su FJ 9º, al que nos hemos referido, que viene a desestimar el recurso contencioso administrativo en base a un motivo, la imposibilidad de legalizar las obras con la normativa vigente en la fecha de ejecución, cuando la resolución administrativa ni la contemplaba, ni la mencionaba, defendiendo que no había sido debidamente probado, por no haber sido objeto del procedimiento, lo que lleva al apelante a considerar que se ha causado indefensión.

Al dar respuesta a esta primera alegación, lo haremos sin necesidad de entrar a precisar, en este momento inicial, el régimen jurídico aplicable al expediente en el que recayó la resolución de demolición, si era aplicable el marco normativo previo a las Normas Subsidiarias de planeamiento de 2011, o el posterior, por ello si era la aplicación el planeamiento municipal que reconocía a Santa Coloma como núcleo rural, porque posteriormente se excluyó por la Orden Foral 191/2009 de 7 de abril, de aprobación definitiva, con condiciones, y de suspensión parcial, de la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Artziniega, publicada en el BOTHA nº 49 del 21 de abril de 2009, como se acordó siguiendo lo ordenado por la Comisión de Ordenación del territorio del País Vasco, que impuso desclasificar como núcleo rural las agrupaciones residencias de Campijo y Santa Coloma, porque no reunían en aquel momento los requisitos señalados en la Ley 5/1998, para tener dicha consideración.

Recuperaremos el contenido del FJ 9º 3 de la sentencia apelada, del tenor que sigue:

< < La finca objeto de controversia, la vivienda número NUM002 de Santa Coloma en la parcela catastral NUM000, Polígono NUM001, en la que se han ejecutado obras de reforma no amparadas en la licencia de rehabilitación concedida el 7 de marzo de 2016, en concreto un levante sobre la cubierta de edificación se encuentran enclavadas en el SNU indicado, en el que el uso residencial no se autoriza sino está vinculado a la actividad agraria o ganadera > > .

Ello tras señalar en el punto 2 que:

< < Por otra parte, las obras clandestinas ejecutadas, antes de la aprobación de las NNSS de Planeamiento de 2011 de Artziniega, atendiendo a las reglas probatorias del artículo 217 de la LEC, han de regirse, como señaló el TS, por la normativa urbanística vigente en el momento de su ejecución y finalización. Sostiene el informe técnico municipal que la normativa anterior a las NNSS de 2011 tampoco permitía la legalización de las obras clandestinas realizadas por el hogaño actor en el inmueble > > .

Vemos como inicialmente encierra una contradicción, porque en el punto 2 llega a concluir que de conformidad con el planeamiento vigente de 2011 estamos ante un suelo no urbanizable en el que el uso residencial solo se autoriza si está vinculado a la actividad agraria o ganadera, cuando en el punto 3 da a entender que porque las obras clandestinas se ejecutaron antes de la aprobación de las normas subsidiarias de planeamiento 2011, debían regirse por la normativa urbanística vigente en el momento de su ejecución y finalización, añadiendo, con remisión a informe técnico municipal que no identifica, ni por su autos, ni por su fecha, que con dicha normativa a las anteriores Normas Subsidiarias de 2011, tampoco se permitía la legalización de las obras clandestinas realizadas por el demandante en el inmueble; FJ 9º 3 que además no plasmó la justificación de por qué no se permitía la legalización con el marco normativo previo.

Ello sin perjuicio de que la Administración no justificara la imposibilidad de legalizar las obras conforme a la normativa vigente en la fecha de ejecución, por considerar las obras directamente no legalizables, en base al uso, no a la edificabilidad.

Sin perjuicio de que tiene parcialmente razón la alegación que respondemos, con reparos y críticas que hace a la sentencia apelada, a su FJ 9º, debemos concluir que no puede acogerse el motivo o alegación como soporte de las pretensiones ejercitadas.

Lo relevante es, con independencia de lo que la Administración utilizó como argumento para declarar no legalizable las obras, y para ordenar la demolición, que en sede procesal la contestación del Ayuntamiento sí trasladó alegato que puede considerarse subsidiario, para oponerse a la pretensión que se ejercitaba con la demanda, nos remitimos (i) al hecho duodécimo, folio 14, folio 119 vuelto de los autos, así como (ii) a la fundamentación sustantiva, a la página 20 de la contestación, folio 122 vuelto de los autos, con la relevancia de que se remitía al anexo I, que es el informe de 15 de marzo de 2017, del Arquitecto Ángel Jesús, redactado a solicitud de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Artziniega, que consta a los folios 128 y 129 de los autos.

Dicho informe, en lo que interesa, en su parte final, tras dejar constancia que el momento de finalización de las obras no adquiría excesiva importancia, porque en todo caso fueron ejecutadas con posterioridad a 2006, ratificando que en la legalización era de aplicación la normativa vigente en el momento de solicitud de la misma y no el que estaba vigente en el momento de ejecución de las obras, añadió < < incluso con las normas vigentes en ese momento, tampoco sería legalizable la obra que nos ocupa al haber sobrepasado la edificabilidad de la parcela> > .

Trasladó, como la Administración defendió con la contestación con el soporte en el informe técnico, que las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes desde el 1 de junio de 2011 como consecuencia de la publicación en el BOTHA nº 66 del 1 de junio, clasificaban el suelo de Santa Coloma como suelo no urbanizable, con categoría de zona agroganadera y campiña, dentro de la subcategoría de paisaje rural de transición, enfrentado a las previas Normas Subsidiarias, en las que el núcleo de Santa Coloma estaba incluido en la categoría de Suelo no Urbanizable de Núcleo Rural.

En relación con este debate debemos ratificar, siguiendo al Tribunal Supremo, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, como consecuencia, junto a otros argumentos vinculados a la posición procesal de la Administración cuando se recurren actos presuntos, que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas.

Sobre ello oportuno es retomar lo que razonó en el FJ 3º la STS de 7 de febrero de 2013, recurso de casación 3846/2010 , en ese caso sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no apreciada en vía administrativa, así:

< < La parte aduce la infracción de la jurisprudencia relativa al principio de actos propios, por entender que la Administración al no fundar su resolución administrativa en la prescripción, entrando a conocer el fondo de su petición resarcitoria, aunque para desestimarla, renunció a la prescripción ganada por no haberla esgrimido oportunamente, careciendo de eficacia oponer esa excepción en sede jurisdiccional. A tal efecto cita como jurisprudencia infringida las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/05/1994, 10/04/1995, 4/07/1995, 3/06/1996, 6/11/1997, 20/10/1998 y 16/11/1998 (rec. casación 953/94 f.j 3).

La Administración en vía administrativa no se planteó la extemporaneidad de la reclamación, entrando a resolver en vía administrativa sobre el fondo de su pretensión resarcitoria. Fue en sede contencioso-administrativa, en la contestación de la demanda del letrado del Principado de Asturias, en la que se suscitó, por vez primera, la prescripción del derecho a reclamar por entender que el plazo de prescripción del año comienza a computarse desde la publicación y entrada en vigor de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Cangas del Narcea. La parte demandante no contestó a esta alegación en su escrito de conclusiones.

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que esta Sala ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que ' la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél ' - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985, FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994) ' entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

Ahora bien, esta jurisprudencia aparece referida a la presentación extemporánea de un recurso administrativo, supuesto cualitativamente diferente a la prescripción de la acción para reclamar una indemnización de daños y perjuicios, pues como acertadamente señala la STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 12 de Septiembre del 2012 (Recurso: 1467/2011 ) que aborda este problema '.. no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse 'ad límine', sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil». Y esta diferenciación se hace, aún más patente, si se piensa en los supuestos de silencio administrativo negativo, pues el incumplimiento administrativo de su obligación de dictar una resolución expresa no conlleva la imposibilidad de defender en sede jurisdicción la improcedencia de la reclamación o el nacimiento del derecho pretendido por la parte. La solución contraria impediría, como acertadamente señala la sentencia reseñada, que la Administración pueda defenderse oponiendo los motivos de desestimación que, a su juicio, concurran en la solicitud del interesado, de modo que no sólo no podría oponer la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino tampoco ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o cualquiera otra. Y si esta conclusión que parece absurda y desproporcionada para los casos de desestimación por silencio, no resulta razonable que se sostenga, sin embargo, en los casos en los que dicte resolución expresa.

Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración '. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art. 60.2 de la LJ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna > > .

Por todo ello, con las precisiones hechas, debemos rechazar lo relevante de lo que se defiende con la alegación 1ª del recurso de apelación.

SEXTO.- Obras clandestinas en suelo no urbanizable tras la entrada en vigor de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco; imprescriptibilidad del artículo 224.5 ; ausencia de amparo en la normativa urbanística, tanto en la vigente cuando las obras clandestinas se realizaron, como cuando se solicitó la legalización y el Ayuntamiento la rechazó.

Tras ello responderemos de forma conjunta al resto de alegaciones, que en el fondo exigen responder a si era legalizable la obra de levante de la cubierta del edificio en cuestión, lo que se opondría a la decisión de demolición que tomó la Administración al considerar que las obras no lo eran.

En primer lugar, debemos destacar la relevancia de estar ante un suelo no urbanizable, y ante unas obras ejecutadas tras la entrada en vigor, en septiembre de 2006, de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Decimos que es relevante porque al ser obras ejecutadas en suelo no urbanizable, no prescribe la acción de intervención vía disciplina urbanística de la Administración, en lo que incidió el informe de 15 de marzo de 20017 del Sr. Ángel Jesús, y en lo que se insiste también por la Administración al oponerse al recurso de apelación, como así hizo ya en primera instancia, en relación con las previsiones del art. 224.5 de la Ley 2/2006.

Por ello, como conclusión inicial y relevante, como las obras se ejecutaron tras la entrada en vigor de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco en suelo no urbanizable, no operaba el plazo de prescripción ordinario de 4 años, con independencia de que en su momento se declarara la caducidad del primer expediente por resolución 30/2015 del Ayuntamiento de Artziniega, porque no impedía la incoación de nuevo expediente en el que se llegara acordar la no legalización, con la preceptiva demolición dela obra clandestina, este caso de lo ejecutado al margen de la licencia que en su momento se concedió, por ello sin licencia.

La sentencia de la Sala 430/2012, que recayó en el recurso de apelación 934/2010, referida a las actuaciones, al declarar la disconformidad a derecho de la orden de demolición allí en debate, consideró que relevante era que la obra se había ejecutado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, cuando existía un régimen de prescripción ordinario de 4 años, en relación con las disposiciones normativas que recogía el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y el Reglamento de Disciplina Urbanística, con lo que se ratificó que la imprescriptibilidad de las obras ejecutadas en disconformidad a derecho en suelo no urbanizable, en los términos recogidos en la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, no era aplicable a las obras ejecutadas en suelo no urbanizable antes de su entrada en vigor, cuando ya había trascurrido el plazo de cuatro años de prescripción de la acción urbanística.

Por ello, ratificamos que no existe el obstáculo de la prescripción, por lo que se debe rechazar la pretensión preferente ejercitada con el recurso de apelación, cuando se pide, ahora a la Sala, que declare prescrita la posibilidad de restauración de la legalidad urbanística por transcurso de cuatro años.

Tras ello, la respuesta de la Sala debe ser clara en relación con la disconformidad a derecho de la obra ejecutada, para ratificar la conformidad a derecho de la ausencia de legalización y el efecto de la demolición.

Así, por un lado, en relación con las Normas Subsidiarias de planeamiento vigentes a partir de 2011, cuando el suelo en cuestión era un suelo no urbanizable, el suelo de Santa Coloma, suelo no urbanizable en su categoría de zona agroganadera y campiña, en subcategoría, paisaje rural de transición, en el que están prohibidas las edificaciones residenciales no vinculadas a explotaciones agroganaderas, debiéndose ratificar que incluso por estar ante una edificación preexistente, en situación propia o análoga de fuera de ordenación, en ningún caso admitiría la obra del levante que se ejecutó sin amparo en licencia.

Así mismo, en la hipótesis que defiende la parte apelante, aplicar las Normas Subsidiarias cuando consideraban a Santa Coloma como Núcleo Rural, en el ámbito de la clasificación del suelo como no urbanizable, debemos partir de lo que concluye el informe del arquitecto Sr. Ángel Jesús que referíamos, informe de 15 de marzo de 2017 aportado con la contestación del Ayuntamiento, en sentido de que tampoco podía legalizarse la obra en cuestión, por haber sobrepasado la edificabilidad de la parcela.

Aquí es relevante que nada en concreto se acreditó por la parte demandante, en contra de esa conclusión, tras la precisa y categórica conclusión de lo que se defendió en este ámbito por el Ayuntamiento, con soporte en el referido informe.

En relación con el alegato que traslada el apelante de que hizo alusión en primera instancia a las previsiones del art. 28 de la Ley del Suelo y Urbanismo, en concreto cuando expresamente en suelo no urbanizable prohíbe la construcción denuevasedificaciones, insistiendo en lo de nuevas, cuando en el caso no se trata de una nueva edificación, sino que databa del año 1830, sobre la que se elevó la cubierta, debemos significar que con esa expresa de prohibición de nuevas edificaciones no puede sacarse como conclusión que en las edificaciones preexistentes, ajenas a las únicas posibles en suelo no urbanizable de conformidad con la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, pueda ejecutarse todo tipo de obra, en concreto la que se ejecutó en este supuesto por el apelante.

Añadiremos que al margen de lo ya respondido, en el supuesto de estar ante obras en suelo no urbanizable ejecutadas cuando no existía la previsión de la Ley 2/2006 de imprescriptibilidad, por ello ejecutadas con carácter previo a su entrada en vigor habiendo trascurrido el plazo de cuatro años, y que por tal motivo deban considerarse consolidadas, lo serían con situación análoga a la de fuera de ordenación.

Aquí debemos ratificar que en un supuesto como el presente, tratándose de obras ejecutadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006, de la previsión legal de imprescriptibilidad de la acción de disciplina urbanística, el marco normativo aplicable a la legalización debe serlo el vigente a la fecha de la resolución de la Administración que concluye el expediente, tras solicitarse la legalización, dado que es pacífico que el régimen jurídico aplicable a los supuestos de solicitud de licencia es el vigente cuando la Administración resuelve, siempre que lo haga dentro de plazo, por lo que si así es en el supuesto de solicitud de licencia, previa a materializar lo que el proyecto ampara, no sería sino un contrasentido que no fuera aplicable dicho régimen jurídico vigente a la legalización de actuaciones clandestinas.

Por todo ello, en conclusión, con los argumentos complementarios que se han trasladado, se desestima el recurso de apelación y confirma el de pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Costas

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de las singulares del supuesto al que se ha dado respuesta, en relación con las precisiones hechas sobre lo que razonó la sentencia apelada, considera la Sala que justifican no hacer expreso pronunciamiento en relación con los de esta segunda instancia, recordando que ya la sentencia apelada, en su FJ 10º, concluyó en no imponer las costas al demandante, ello al margen de que tenga reconocido el derecho a justicia gratuita.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 854/2018, interpuesto por D. Fulgencio, quien tiene reconocido el derecho a justicia gratuita, contra la sentencia nº 182/2018 de 11 de julio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria Gasteiz, se estimó el recurso 393/2016, seguido por los tramites del procedimiento Ordinario, contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Artziniega 113/2016 de 5 de julio, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra Decreto 53/2016, de 6 de abril, y concedió plazo de un mes para proceder a la demolición de las obras de levante de cubierta ejecutada en vivienda sita en la parcela catastral NUM000 polígono NUM001 de Artziniega, en Santa Coloma, y debemos:

1º-. Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0854 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.