Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 461/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4203/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00461/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4203/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 27 de septiembre de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4203 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
el CONCELLO DE CANGAS, representado por el Procurador D. Eduardo Pardo Collantes, y defendido por
el Letrado D. José Ramón Vázquez Cueto, contra la sentencia nº 33/2018 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Pontevedra, de 8 de mayo de 2018, en el procedimiento ordinario 339/2016, sobre vía
de hecho consistente en ocupación de terrenos con motivo de obras de ampliación de vial.
Es parte apelada D. Juan y DÑA. Lucía , representados por la Procuradora Dña. Ánxela Azucena
Fernández Fonteboa y defendidos por el Letrado D. Carlos Areses Virel.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra dictó la sentencia de 8 de mayo de 2018, en el procedimiento ordinario 339/2016, por la que se acuerda estimar sustancialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Lucía y D. Juan contra la desestimación por silencio del requerimiento formulado por los recurrentes ante el Concello de Cangas por escrito con entrada en su registro de 05.10.2016 al amparo del art. 30 LJCA sobre vía de hecho en intimación del cese en la ocupación de unos terrenos de su propiedad situados en el lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 , de dicho término municipal, invadidos con motivo de las obras de ampliación de un vial de su titularidad ejecutadas en el año 2014. Y condenar al Concello demandado a abonar a los recurrentes la cantidad de 38.225,60 euros, comprensiva del valor de los bienes usurpados (30.580,48 euros) y de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la ilegítima ocupación (7.645,12 euros), más los intereses legales correspondientes calculados desde la fecha de ocupación de los terrenos, así como al pago de las costas procesales con el límite de 800 euros en lo relativo a gastos de defensa y representación.



SEGUNDO: La representación procesal del CONCELLO DE CANGAS, interpuso recurso de apelación contra la sentencia, interesando que se revoque, de manera que se inadmita y desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario, con imposición de costas a la adversa.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite.

La representación procesal de D. Juan y DÑA. Lucía presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime y que se confirme la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales a la Administración recurrente.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 26 de septiembre de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben considerar sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre los términos de la controversia en relación a la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Alegaciones de la parte apelante.

La sentencia recurrida en apelación estimó sustancialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Lucía y D. Juan contra la desestimación por silencio del requerimiento formulado por los recurrentes ante el Concello de Cangas por escrito con entrada en su registro de 05.10.2016 al amparo del art.

30 LJCA sobre vía de hecho en intimación del cese en la ocupación de unos terrenos de su propiedad situados en el lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 , de dicho término municipal, invadidos con motivo de las obras de ampliación de un vial de su titularidad ejecutadas en el año 2014. Y condenó al Concello demandado a abonar a los recurrentes la cantidad de 38.225,60 euros, comprensiva del valor de los bienes usurpados (30.580,48 euros) y de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la ilegítima ocupación (7.645,12 euros), más los intereses legales correspondientes calculados desde la fecha de ocupación de los terrenos, así como al pago de las costas procesales con el límite de 800 euros en lo relativo a gastos de defensa y representación.

El Letrado del Concello de Cangas recurre en apelación la sentencia, alegando la existencia de un error de derecho en el rechazo de la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la vía de hecho, basada en la extemporaneidad de la interposición del recurso contencioso- administrativo, con la consiguiente caducidad de la acción por vía de hecho, de acuerdo con los artículos 30 y 46.3 de la LJCA.

A tal efecto se expone en el recurso de apelación que, según se relata en el hecho segundo de la demanda contenciosa, fue a mediados del año 2014, al acondicionarse el camino público objeto de litis, cuando se invadieron y ocuparon los terrenos de los que dicen ser dueños los demandantes. Es entonces cuando, según la adversa, se habría producido la vía de hecho que reprochan al Concello de Cangas. Frente a dicha actuación municipal los demandantes no hicieron nada y transcurrieron más de dos años desde mediados del año 2014 hasta que los demandantes hicieron un requerimiento al Concello para que -siempre de acuerdo con la versión de los demandantes- cesase en la vía de hecho en que incurrió a mediados del año 2014. Y pasó casi un mes desde aquel requerimiento de 5 de octubre de 2016, cuando el día 31 de octubre de 2016 los demandantes interpusieron el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a la presente litis.

Considera el Concello apelante que no ha sido bien resuelta en la sentencia recurrida la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad, basada en el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción judicial por vía de hecho establecido en el artículo 46.3 de la LJCA.

Y es que no sólo el recurso contencioso-administrativo es extemporáneo, sino que, además, la acción por vía de hecho está caducada por el transcurso de más de dos años desde que a mediados del año 2014 se habría producido la ocupación de terrenos por vía de hecho.

Del texto del artículo 30 de la LJCA cabe concluir que el requerimiento a que se refiere es meramente potestativo, pero es claro que, conforme con el artículo 46.3 LJCA , si no se hace tal requerimiento -el cual habrá de formularse dentro del plazo de los 20 días desde que se produce la vía de hecho, pues es la forma de que se amplíe o decaiga el plazo de 20 días para acudir a la vía jurisdiccional-, el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción judicial por vía de hecho son 20 días después de producirse el hecho consustancial con la vía de hecho, que sería la ocupación de terrenos.

En modo alguno es admisible que una vez transcurrido el plazo de 20 días para el ejercicio de la acción jurisdiccional a que se refiere el artículo 46.3 y, en consecuencia, una vez cerrada la Jurisdicción por no haber interpuesto recurso contencioso administrativo, se admita un recurso contencioso contra la vía de hecho, por la circunstancia de que se ha hecho un requerimiento de cese de la vía de hecho y de petición de indemnización.

No es admisible porque ya no existe plazo alguno para acudir a la Jurisdicción en contra de la vía de hecho, pues el plazo único que tenía era el de 20 días desde la ocupación por vía de hecho, el cual sólo podía decaer a favor de un plazo mayor para interponer recurso contencioso si se hubiese formulado el requerimiento a que se refiere el artículo 30, requerimiento que necesariamente habría de hacerse dentro del plazo citado de los 20 días.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación en relación a la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Alegaciones de la parte apelada.

La parte apelada rechaza la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, aduciendo que en contra de lo que se sostiene de adverso, el art. 30 LJCA no establece plazo alguno para formular el requerimiento a la Administración para el cese en la vía de hecho. Sostiene la parte apelada que esta cuestión se encuentra resuelta por la jurisprudencia que establece que, mientras subsista la actuación material constitutiva de vía de hecho, se mantiene abierta la posibilidad de interponer recurso contencioso- administrativo contra la misma previo requerimiento a la Administración intimando su cesación, (citando entre otras, ' sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 [RJ 2011/3509]; sentencia de 29 noviembre 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [RJCA 2014/90]; sentencia del TSJ Castilla La Mancha de 14 de noviembre de 2011 [RJCA 2011/936])'.

Así pues, no existe extemporaneidad del recurso cuando la ocupación ilegal del terreno constituye una situación permanente, pues ello conlleva la posibilidad de que el administrado pueda en todo momento intimar a la Administración al cese de la vía de hecho, y, por lo tanto, puede provocar que entren en juego nuevamente los plazos previstos en los artículos 30 y 46.3 de la LJCA.

Se remite al fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, que rechazó el alegato de inadmisibilidad formulado por la Administración demandada, puesto que ' el plazo para la interposición del recurso que prevé la LJCA no impide la interposición en cualquier momento posterior a los plazos procesales de referencia siempre que 'prosiga la actuación material', es decir, cuando aún no haya cesado la supuesta vía de hecho'.

En este sentido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Castilla La Mancha indica en su sentencia nº 73/2009 de 16 de febrero de 2009 que ' la vía de hecho supone e implica la nulidad absoluta o radical de la actuación administrativa, y es sabido que no prescribe la posibilidad de atacar estos actos'.

En este caso no hay duda de que la actuación constitutiva de la vía de hecho todavía se mantiene. Tras la ejecución de las obras de ampliación y asfaltado del camino municipal, los terrenos litigiosos han quedado físicamente integrados en el viario público, y ello, sin la previa tramitación del correspondiente procedimiento administrativo y sin la existencia de un acto administrativo que pudiera dar cobertura jurídica a la ocupación.

Por tanto, se trata de una situación de vía de hecho de carácter permanente que, como tal, impide que el recurso interpuesto pueda considerarse extemporáneo.



TERCERO: Sobre el plazo para reaccionar frente a la vía de hecho.

El artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) establece que ' En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

El artículo 46.3 de la LJCA regula los plazos de interposición de recurso contencioso-administrativo en los casos de vía de hecho, en los siguientes términos: ' Siel recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

La aplicabilidad de estos preceptos no ofrece duda, ya que no se recurre una desestimación por silencio de una petición o solicitud, sino una vía de hecho ante la cual se formuló previamente el requerimiento potestativo del artículo 30 de la LJCA. En este sentido, la literalidad del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo es clara cuando expresa que se interpone el recurso contencioso-administrativo ' contra la desatención por parte del Ayuntamiento de Cangas del requerimiento formulado por mis mandantes al amparo de artículo 30 de la LJCA , a fin de que cesase en la ocupación por la vía de hecho de unos terrenos de su propiedad sitos en el lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 , del municipio de Cangas, que resultaron invadidos por dicha entidad pública con motivo de las obras de ampliación de un vial municipal'.

A dicho escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo se acompañan copia del requerimiento de cesación de la vía de hecho formulado por los demandantes al amparo del artículo 30 de la LJCA 'que no ha sido atendido por el Concello de Cangas'. Dicho escrito de requerimiento consta presentado en registro administrativo el 5 de octubre de 2016 y en el mismo se expresa que 'con motivo de las obras de ampliación y asfaltado del camino municipal denominado 'Camiño da Costa', realizadas por el Ayuntamiento de Cangas a finales del año 2014, han sido ocupadas ilegítimamente varias franjas de terreno pertenecientes a nuestra propiedad antes descrita....'. Lo que solicita en ese escrito es propiamente el contenido del requerimiento de cese de vía de hecho regulado en el artículo 30 de la LJCA, artículo a cuyo amparo formal se presenta el escrito, calificado expresamente como requerimiento previsto en el artículo 30 de la LJCA, esto es, se solicita el cese en la ocupación de las fincas de su propiedad y la restitución de las franjas de terreno usurpadas a los demandantes, con abono de indemnización. Solo de forma subsidiaria, para el caso de que el Ayuntamiento considerase que la restitución in natura de los terrenos y del muro no es factible, interesa el abono del valor de dichos bienes incrementado en un 25%.

La jurisprudencia no admite de forma pacífica que no exista plazo alguno para formular el requerimiento -potestativo- del artículo 30 de la LJCA de cese de la vía de hecho y que, por tanto, se pueda presentar en cualquier tiempo, con independencia del transcurrido desde la realización de la actuación material constitutiva de vía de hecho.

Podemos recordar en este sentido la Sentencia de esta Sala, de 26/09/2007, Sección 1ª, nº de recurso 33/2004 , n de resolución 863/2007, ECLI:ES:TSJGAL:2007:4042, que se expresaba en los siguientes términos: ' El artículo 30 de la Ley Jurisdiccional utiliza la locución 'podrá' referida al requerimiento a la administración actuante por parte del interesado para resaltar su carácter potestativo. Es decir, si atendemos a una lectura conjunta de dicho precepto en relación con el artículo 46.3, la conclusión que se obtiene es que el interesado puede interponer el recurso contencioso- administrativo, bien a partir de la terminación del plazo mencionado en el artículo 30 (el que dispone la Administración para atender el requerimiento formulado), bien en el plazo de veinte días desde que se inició la actuación administrativa de vía de hecho.

Tal plazo es coherente con la dicción del artículo 30 para el caso en el que el requerimiento no se haya formulado de forma que, tanto el principio de preclusión como, sobre todo, el de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución ) obligan a establecer una secuencia correcta en la alternativa de mecanismos que permita conocer el plazo en el que la acción puede ser ejercitada.

En este sentido, la consecuencia de la aplicación de este último principio impide la utilización sucesiva de ambos mecanismos, a criterio del interesado, de suerte que si se conoce el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, supuesto al que se refiere el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional , no se puede obviar el plazo allí mencionado para disponer indefinidamente de la posibilidad de reabrir el plazo de interposición por el mecanismo de dirigir requerimiento a la Administración (artículo 30) y acogerse entonces al plazo previsto para este específico supuesto en el artículo 46.' Como expresión de la doctrina jurisprudencial existente en la materia, resulta de interés la cita de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29/05/2015, nº recurso 2087/2013, ECLI:ES:TS:2015:2414 , que de forma contundente confirma la extemporaneidad de la acción dirigida contra la vía de hecho -apreciada por la sentencia recurrida en casación- por razón del transcurso de dos años desde la finalización y puesta en funcionamiento de las obras, rechazando que se pueda invocar tras ese tiempo la existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal de los terrenos, con argumentos trasladables al presente caso para justificar la extemporaneidad del requerimiento de cese de vía de hecho y, por tanto, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Para centrar la cuestión resuelta por el Tribunal Supremo en aquella sentencia, resulta oportuno transcribir parcialmente las consideraciones utilizadas por la sentencia de instancia, referidas en la fundamentación de la sentencia del Alto Tribunal y que fueron confirmadas por el mismo: '... la sentencia de instancia inadmitió por extemporáneo el recurso entablado por los recurrentes en la instancia. La acción, ejercitada al amparo del art. 30 de la LJ , tenía por objeto la cesación de la vía de hecho consistente en la ilegal ocupación de sus bienes, realizada como consecuencia de diversos procedimientos expropiatorios, por entender que dichos procedimientos eran nulos por la falta del trámite esencial de información pública.(...) La sentencia de instancia, por lo que respecta al plazo para el ejercicio de la acción, afirma que son hechos acreditados y no controvertidos ' que las actas previas a la ocupación de los diversos tramos de la obra pública concernida, se levantaron entre los años 2002 a 2009. Es también de conocimiento público que la obra se encontraba ya en funcionamiento en el año 2009.

Es posible saber así sin duda alguna que al no haber existido desapoderamiento de bien alguno con posterioridad a dicho momento, en él debe situarse la fecha de inicio más tardía del plazo de reclamación frente a la vía de hecho .

En consecuencia, el requerimiento que los recurrentes formularon con fecha de 19 de mayo de 2011, fue sin duda presentado más allá del plazo que prevén los artículos 30 y 46 de la Ley Jurisdiccional , es decir, de los dos meses posteriores al plazo de veinte días desde el inicio de la vía de hecho , allí establecido a tal fin'.

La sentencia de instancia admite, que cuando la actuación administrativa mantenida en el tiempo es constitutiva una vía de hecho , el plazo para formular el requerimiento de cese queda abierto en tanto se mantenga dicha realidad, permitiendo al interesado, al amparo del art. 30 de la Ley Jurisdiccional , requerir a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras la cesación sea posible. Pero la sentencia descarta que esta posibilidad sea aplicable al supuesto enjuiciado afirmando que ' Sin embargo, siendo esa la finalidad que inspira la posible formulación del requerimiento más allá de aquel plazo , esa posibilidad habrá de rechazarse cuando mediante el requerimiento no se persiga en modo alguno aquella finalidad, es decir la cesación de la vía de hecho , tratándose tan solo de obtener, además de la declaración de nulidad de la actuación, otras consecuencias económicas distintas que pueden ser alcanzadas por otras vías diferentes, señaladamente a través de los procedimientos de revisión de oficio, con plazos además suficientemente amplios en supuestos como el que pretendidamente ahora se trata.

Esto es justamente lo que sucede en el presente supuesto, en el que, no ya en el momento de resolverse el proceso (como sucedía en el caso examinado en aquella Sentencia de 24 de julio de 2008 ), sino en el de la misma presentación del requerimiento , habían ya transcurrido al menos dos años desde la finalización de la obra pública, reconociéndose en el mismo requerimiento que no se trataba de obtener la restitución in natura de los bienes expropiados sino tan sólo la declaración de nulidad de la actuación y la obtención de compensaciones económicas que, como se ha dicho, pudieron allegarse de otra forma distinta.

Se evidencia así en el caso que los actores, declarada y manifiestamente, dejaron transcurrir aquel plazo de veinte días desde que, supuestamente, se dio inicio a la pretendida vía de hecho , permaneciendo inactivos durante todo el procedimiento administrativo seguido una vez producida la privación de la posesión de sus propiedades y tras la puesta en uso misma de la obra pública, dejando pasar durante todo ese tiempo la posibilidad de solicitar la cesación de la actuación mientras ésta era posible. Sólo una vez trascurridos dos años al menos desde la puesta en uso de la obra, acudieron al citado requerimiento , manifestando en él expresamente que su finalidad no era la de la cesación de la vía de hecho , sino la meramente anulatoria e indemnizatoria, actitud esta que, como es fácil alcanzar, no encaja en la posibilidad procedimental que la Ley arbitra a fin de mantener abierto el plazo para poder recurrir en vía jurisdiccional frente a la vía de hecho , prevista sólo para su posible cesación'.

La sentencia citada del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015, nº recurso 2087/2013 , confirma esta argumentación, en los siguientes términos: 'La Ley de jurisdicción contencioso-administrativa en su artículo 25.2 permite impugnar las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho 'en los términos establecidos en este Ley', previsión que hay que poner en relación con lo dispuesto en el artículo 30 ('en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento , podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo') y con el artículo 32.2 de dicha norma en el que se dispone que 'si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho , el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás previstas en el artículo 31.2', precepto este último en el que se permite solicitar la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda.

De modo que la acción prevista en el artículo 30 de la LJ , ejercida por los interesados, tiene como único objeto la cesación de una actividad material de la Administración que pueda ser calificada como una vía de hecho , acción que tan solo puede ser ejercida mientras la vía de hecho subsista.' En consecuencia, no hay un plazo ilimitado o indefinido para reaccionar frente a la vía de hecho: si no se acude al requerimiento potestativo, el plazo es de 20 días desde el inicio de la actuación material para la interposición del recurso contencioso-administrativo (con la excepción de que el conocimiento de ese inicio haya sido posterior, en cuyo caso habrá que estar a lo que pruebe el demandante al respecto de ese conocimiento posterior), y si se acude al requerimiento de cese, el plazo comenzará en todo caso desde el inicio de la actuación (o si se prueba, desde el conocimiento posterior), no siendo admisible un requerimiento formulado cuando la actuación material constitutiva de vía de hecho haya finalizado, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que la finalidad primordial de la acción contra la vía de hecho es conseguir el cese de la actuación material desarrollada por la Administración sin cobertura jurídica (prescindiendo del procedimiento por completo o ejerciendo una potestad de la que carece), por lo que si la actuación material ya ha cesado, la acción frente a la vía de hecho pierde su sentido y finalidad primordial, que es el cese de esa actuación, esto es, conseguir detenerla en la realidad de los hechos.

La inmediatez en el ejercicio de la acción frente a la vía de hecho frente a la actuación material que se pretende combatir se trasluce no solo en la regulación de los breves plazos procesales reguladores de su interposición, sino que late en la concepción de dicha acción exteriorizada en la Exposición de Motivos de la LJCA, en la que se explica que: 'Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares.' Un recurso jurisdiccional cuya naturaleza se asimila a las acciones interdictales no parece compatible con la formulación de una reclamación varios años después de consumada la actuación material que se pretende combatir.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias de 08/01/2019, nº recurso 247/2017, nº resolución 15/2019, ECLI:ES:TSJICAN:2019:614 , que se expresa en los siguientes términos: 'Sumariamente puede afirmarse que caben las siguientes variantes: 1) Que el afectado haya formulado requerimiento (potestativo) a la Administración, intimando su cesación ( art. 30 LJCA ), el plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo será de veinte días , computados desde el siguiente a la fecha del requerimiento inatendido ( diez más diez ).

2) Que no se haya efectuado requerimiento de cesación, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

En cualquier caso tanto para la formulación del requerimiento como para la interposición directa del recurso, el dies a quo, es el comienzo de la vía de hecho , y solo podrá entenderse excepcionado tal día inicial, cuando el afectado pruebe que no tuvo conocimiento de la vía de hecho .

De esta breve exposición se concluye no solo la posibilidad de declaración de la extemporaneidad del recurso cuando se incumplan aquellos plazos, sino la que es aún más evidente, que difícilmente podrá entenderse jurídicamente correcta la utilización de este especial procedimiento, cuando se reclame una ocupación por vía de hecho con más de años de posterioridad a los hechos que la motivan.

En definitiva, no solo se incumple los plazos de interposición del recurso expresamente previsto en la Ley jurisdiccional, sino que se rebasa el plazo de un año que la normativa civil impone como plazo de la protección posesoria, que como decimos está en la esencia de este tipo de especiales procedimientos según señala el artº 125 de la LEF (LA LEY 43/1954) .

No desconocemos que tal interpretación no es unánimemente aceptada, ni existe un pronunciamiento jurisprudencial claro sobre el particular, en aquellos casos en que la actuación por vía de hecho se califica como continuada o permanente en el tiempo.

Debe tenerse en cuenta, además, que una cosa es la subsistencia de la vía de hecho y otra la persistencia de sus efectos o derivaciones una vez que aquélla ha concluido o cesado.

Si la vía de hecho ha cesado, no parece viable este cauce procesal. Nótese que la finalidad de esta vía es obtener una sentencia en que se ordene el cese de la actuación ( artº 32.2 (LA LEY 2689/1998 ) y 71.1.a) LJCA (LA LEY 2689/1998) ) , y resulta absurdo pretender tal cese a lo que pueda ser consecuencia de aquella, por ejemplo cuando se terminó la carretera o el edificio resultante de la ilegal ocupación.

Así pues, debemos afirmar que el cauce procesal específico regulado en el art. 30 LJCA (LA LEY 2689/1998) es un medio de obtener la cesación de una actuación material de la Administración carente de la precisa cobertura jurídica que además lesiona derechos e intereses legítimos, pero una vez que aquélla ha cesado, carece de sentido deducir el recurso por esta vía. De admitirse la tesis contraria no podría entenderse ni el tenor literal del art. 32 (LA LEY 2689/1998 ), 2 LJCA , ni la caducidad de los plazos para la interposición de este recurso, ni la rapidez o expeditividad que late en la regulación de este procedimiento especial.

En el supuesto de impugnación directa de una vía de hecho no cesada existe un plazo determinado de impugnación, que es el regulado en el art. 46,3 LJCA de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho . Aunque el legislador sitúa el dies a quo en el inicio de la actuación constitutiva de la vía de hecho, cabría la posibilidad de un conocimiento efectivo de su existencia posterior a su inicio.

En este caso, mientras subsista la vía de hecho, dado que no puede exigirse al interesado que impugne una actuación material que desconocía en sus inicios, podría admitirse el cómputo del referido plazo de veinte días desde que tuvo ese conocimiento efectivo, en garantía de su derecho a una tutela judicial efectiva.

Ahora bien, sería de cuenta del interesado acreditar que efectivamente no conoció el inicio de la vía de hecho , pues como se afirma por el TS en su sentencia de 18-6-08 , es lo cierto que en cualquier caso para solicitar el amparo judicial, por cualquiera de los cauces procesales que ofrece la LJCA, es imprescindible que quien solicita la protección, concrete en términos suficientes cuál sea la actividad que se considera lesiva, y determine los órganos administrativos causantes de la misma, y aclaren cuál es su secuencia temporal.'

CUARTO: Sobre el cese de la vía de hecho y la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo.

La sentencia de instancia no considera extemporáneo el requerimiento de cese de vía de hecho efectuado en el año 2016, 'al no haber cesado la ocupación de la parcela y por tanto la supuesta vía de hecho en la fecha en que tuvo lugar tal requerimiento'. Y expresa que la jurisprudencia ha deducido que el plazo para la interposición del recurso que prevé la LJCA no impide la interposición en cualquier momento posterior a los plazos procesales de referencia siempre que prosiga la actuación material, es decir, cuando aún no ha cesado la supuesta vía de hecho.

Para determinar el momento en que se puede considerar cesada la vía de hecho resulta oportuno recordar cuál es el contenido de este concepto, retomando las palabras de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013, recurso 875/2012 , en la que se afirma: 'Para afrontar esta problemática resulta conveniente comenzar haciendo cita de la sentencia dictada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el día 5 de febrero de 2008 (recurso de casación nº 6122/04), cuyo contenido se reitera en otras resoluciones posteriores, como las sentencias de 22 de septiembre de 2003 ( recurso de casación nº 8039/99), de 19 de abril de 2007 ( recurso de casación nº 7241/02), de 9 de octubre de 2007 ( recurso de casación nº 8238/04 ) y de 21 de noviembre de 2011 ( recurso de casación nº 1662/10 ), sentencia en la que afirma que se incluye dentro de la noción de vía de hecho tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, es decir, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración que actúa desprovista del acto legitimador o de cobertura (falta de derecho -manque de droit-) o con tan graves vicios o defectos que supongan la nulidad radical o de pleno derecho (ausencia de procedimiento -manque de procédure-).' La vía de hecho frente a la que en este caso se acciona mediante el requerimiento potestativo no es propiamente un resultado, sino que remite a un comportamiento dinámico, esto es, una actuación material, que requiere un modo de proceder en la realidad de los hechos, la realización de una serie de acciones que tienen un inicio y un desarrollo a lo largo del tiempo que es susceptible de ser detenida mediante este tipo de acción regulada en el artículo 30 de la LJCA.

En este caso, en el propio requerimiento de cese de la vía de hecho presentado en octubre de 2016 y posteriormente en la demanda se identificaba como actuación material constitutiva de la vía de hecho la ejecución de obras de ampliación y asfaltado del camino municipal conocido como 'Camiño da Costa', lindante con las fincas de los demandantes. Se decía en la demanda que con motivo de la ejecución de las obras de ampliación del camino el Concello de Cangas ocupó ilegalmente varias franjas de terreno pertenecientes a las fincas de los demandantes, las cuales han quedado integradas físicamente en el mencionado vial público.

También se decía que esa invasión de los terrenos se produjo por la fuerza, derribando sin más el muro de cierre de las fincas y en ausencia de un acto administrativo que pudiera amparar esa actuación.

Debe considerarse que la vía de hecho consistió precisamente en la ejecución material de esa obra, y esa ejecución se desarrolló y terminó en el año 2014. De aceptar la tesis de la demandante, no existiría plazo alguno para ejercitar la acción de cese en los casos en que la vía de hecho consista en la realización de una obra que comporte una ocupación de terreno que se repute desprovista de título jurídico, porque la ocupación permanece en el tiempo. Pero aunque la ocupación de las fincas por el camino sea un resultado que permanece en el tiempo, en realidad la actuación material que condujo a ese resultado finalizó con una antelación de dos años respecto a la formulación del requerimiento de cese, por lo que en puridad el requerimiento iría dirigido más que a un cese de esa actuación material, a la restitución de los terrenos al estado anterior a la obra y en caso de imposibilidad a la indemnización, sin que ello comporte propiamente un cese de ninguna actuación material, sino que representaría una pretensión de condena, bien a realizar otra actuación material de sentido inverso para deshacer la obra ejecutada y finalizada, bien al pago de una indemnización sustitutoria.

Pues bien, este planteamiento implica desvirtuar los perfiles y sentido de la acción frente a la vía de hecho y su finalidad primordial, dirigida a la declaración de la contrariedad a derecho de esa actuación material, y al cese de esa actuación material en el momento en que se está realizando, para evitar que prosiga, sin perjuicio de que adicionalmente a ese contenido esencial de la acción impugnatoria frente a la vía de hecho se pueda instar reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda ( artículo 32.2 en relación con el artículo 31.2 de la LJCA).

En este sentido resulta oportuna la cita de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 18/12/2017, nº recurso 593/2015, - ECLI:ES:TSJCV:2017:7961 , que confirma la sentencia de instancia apelada que consideró extemporáneo el recurso frente a la vía de hecho por apreciar que se trataba de una actuación que se agotaba en un momento determinado, que es el de finalización de las obras y producción del efecto permanente modificativo.

Frente a esa actuación, 'el plazo de que la parte actora disponía era: a). O bien de diez días para formular el requerimiento de cese ;b) O bien de 20 para plantear directamente recurso contencioso administrativo.

Sin embargo, no se llevó a cabo ninguna de estas actuaciones en tales plazos, sino que transcurridos más de diez meses desde la extensión del acta notarial a su instancia, y finalizadas las obras obras, se efectúa el requerimiento de cese de forma extemporánea. De ello se sigue que procedería considerar recurso extemporáneo por esa sola razón.' La actora de aquel procedimiento apeló esa sentencia que declara la inadmisibilidad defendiendo que el recurso resultaba admisible por siguientes circunstancias: en primer lugar, porque para tener certeza de la existencia de la vía de hecho, necesitaba tener acceso al expediente administrativo de contratación; en segundo lugar, porque los excesos de la vía de hecho no se agotan con la finalización de la obra, pues de ella se derivan perjuicios permanentes; y en tercer lugar, se refería la actora a la obligación de resolver de la administración y de notificar una resolución con los recursos pertinentes.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana de 18/12/2017, nº recurso 593/2015 desestimó tales argumentos de la parte apelante en los siguientes términos: ' Ninguna de las razones que da la actora son atendibles para destruir los argumentos sobre la inadmisibilidad del recurso planteado por la administración demandada y declarado así por el juzgado, puesto que: 1º.- El actor entendía que se había materializado una vía de hecho a raíz de la terminación de un obra, (de lo ya tenía constancia desde el 8 de agosto de 2012, en la que tubo acceso al expediente administrativo o, desde el otorgamiento del acta notarial de 23 de enero de 2013), y plantea el requerimiento ante la administración municipal, el 2 de diciembre de 2013.

De la interpretación concordada del artº 30 y 46 3º de la Jurisdicción, se desprende que, la interposición del recurso contencioso, debe materializarse dentro de 'los diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el Artº 30' Consiguientemente, el recurso contencioso, planteado el 12 de junio de 2014, es manifiestamente intempestivo.

2º.- Tampoco puede entenderse que la acción puede materializarse mientras se continúe causando un perjuicio.

Una cosa son las vías de hecho y otra, los perjuicios derivados de la vía de hecho.

La vía de hecho, tratándose de la ejecución una obra, se materializa cuando la obra se ejecuta .

Materializada su ejecución y terminada la obra, los perjuicios derivados de la vía de hecho pueden prolongarse en el tiempo. La prolongación de los perjuicios en el tiempo dará lugar a indemnización, sin que ello quiera decir que, la vía de hecho que se considera en los artículos 30 y 46 de la Ley Jurisdiccional , sea una actividad continuada.

Si es que hubiera existido vía de hecho, esta actuación se habría patentizado con la ejecución de la obra; allí estaba la circunstancia fáctica que podía determinar el ejercicio de acción y que legitimaba a la actora.

Los perjuicios, pueden ser sostenidos en el tiempo como consecuencia de una vía de hecho, situada en un momento cronológicamente anterior; pero lo que determina la tempestividad de la acción, es que se plantee oportunamente, en los términos que señalan los preceptos citados; de otro modo, resultaría notablemente alterada la seguridad jurídica, al depender de pareceres subjetivos el plazo para el ejercicio de acciones sometidas a caducidad.

3º.- Tampoco podemos vincular el plazo de caducidad al silencio de la administración.

En cuanto a la obligación de resolver, debemos decir que, el requerimiento a que se refiere al art. 30 de la ley jurisdiccional , no es una solicitud dirigida administración, prevista en el artículo 70 de la ley 30/92 , que deba dar inicio a un procedimiento que finalice con la correspondiente resolución expresa o presunta.

Ese requerimiento, no es más que una intimidación, dirigida administración, con la finalidad de que ésta tenga la oportunidad de resolver un conflicto sin intervención de autoridad judicial, con carácter interdictal, como menciona la exposición de motivos de la ley 30/92 y en consecuencia, no resulta aplicable la obligación de resolver, es decir de atender a la intimidación. De hecho, el actor puede interponer directamente el recurso contencioso.' Siguiendo esta misma argumental, apreciamos en el presente caso que, una vez finalizadas las obras, y transcurridos varios años desde esa terminación, la vía de hecho entendida como actuación material cesó, sin perjuicio del mantenimiento en el tiempo de sus efectos, por ser permanentes, e inherentes a la ocupación realizada por la obra. Pero reproduciendo las palabras de la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana, es la ejecución de la obra la que patentiza la vía de hecho y la circunstancia fáctica que podía determinar el ejercicio de la acción, y por tanto, el inicio de las obras es lo que marca el inicio del plazo de impugnación (o en caso de alegación y prueba de un conocimiento posterior de las mismas, ese conocimiento).

Los perjuicios derivados de la ocupación son los derivados de una situación permanente, resultado de unas obras anteriores, razón por la cual no puede aceptarse que los mismos determinen la apertura ilimitada del plazo para recurrir, ya que con el planteamiento de la parte apelada y que se deriva de la sentencia, el requerimiento siempre sería tempestivo, sea realizado dos años después de terminación de las obras -como es el caso- , o incluso aunque fuera realizado muchos años después, sin límite de plazo mientras el camino mantenga su actual configuración física derivada de las obras.

El riesgo para la seguridad jurídica derivado de asumir tal interpretación resulta claro, ya que de seguir la misma, aunque el plazo para formular directamente recurso contencioso- administrativo finalizaría a los 20 días del inicio de la obra -si se prescinde del requerimiento previo potestativo- en realidad ese plazo se podría rehabilitar en cualquier momento, con independencia del tiempo transcurrido desde el inicio y la finalización de las obras, con la mera formulación de un requerimiento, si se considera que mientras dure la ocupación la vía de hecho no ha cesado y sigue abierta la posibilidad de impugnación.

En este contexto cobra toda su virtualidad la afirmación en la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29/05/2015, nº recurso 2087/2013 , de que la acción del artículo 30 de la LJCA solo puede ser ejercida mientras la vía de hecho subsista. En el supuesto resuelto por aquella sentencia del Alto Tribunal se trataba de la ocupación de unos terrenos por diferentes proyectos expropiatorios relacionados con obras del proyecto de construcción de una autovía. Pues bien, es obvio que la construcción de una carretera genera un resultado permanente, y por tanto, una ocupación de terreno que se prolonga indefinidamente en el tiempo. Sin embargo, ello no llevó al Tribunal Supremo a considerar que el plazo para formular el requerimiento de cese de la vía de hecho se mantuviese abierto indefinidamente en el tiempo mientras subsistiese esa ocupación. Antes al contrario, el Tribunal Supremo atendió a la fecha de finalización de las obras que motivaron aquella expropiación, y concluyó que: 'no puede considerarse que, una vez finalizado el procedimiento expropiatorio y dos años después de la puesta en funcionamiento de las obras que motivaron esta expropiación, pueda reabrirse el plazo de impugnación de las eventuales irregularidades en que hubiese podido incurrir el procedimiento seguido al efecto invocando la existencia de un vía de hecho, fundada en la insuficiencia del trámite de información pública concedido.

Los interesados tuvieron conocimiento de la ocupación de los bienes, de la existencia del procedimiento expropiatorio, de la fijación del justiprecio (en algunos casos se fijó de mutuo acuerdo) pretendiendo dos años después de la finalización y puesta en funcionamiento de las obras, invocar la existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal de los mismos, esgrimiendo los defectos en los que, a su juicio, habría incurrido el procedimiento en su día seguido. Es por ello que la acción destinada a que cese la actuación material constitutiva de vía de hecho es extemporánea como también lo es la posibilidad de denunciar las irregularidades habidas en el procedimiento expropiatorio en el que participaron'.

Se aplica el mismo criterio en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de fecha 16/12/2013, Nº de Recurso: 1016/2012 , Nº de Resolución: 3529/2013, ECLI:ES:TSJAND:2013:14061, que declara la inadmisibilidad del recurso frente a la vía de hecho, revocando la sentencia de instancia, atendiendo al dato fundamental de la fecha de terminación de las obras y a que antes de esa fecha no se practicó el requerimiento para el cese de la vía de hecho, sino varios años después.

Niega esta última sentencia que se pueda acoger, ' una rehabilitación de un plazo para reaccionar frente a una supuesta vía de hecho a través de un requerimiento cursado el día 22 de noviembre de 2010, esto es, más de diez años después de terminadas las obras, acudiendo a un cauce excepcional, como es el recurso contencioso-administrativo frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho', ' so pena de transgredir el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )'.

Se recuerda en la misma que para este cauce impugnatorio se establecen unos plazos determinados, ' mucho más breves que los establecidos en la legislación civil para el ejercicio de las acciones interdictales, sin duda motivados por la excepcionalidad del cauce jurisdiccional. La finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración, sin que dicha actuación administrativa pueda ser confundida con los actos administrativos presuntos que tienen señalado un especifico procedimiento de impugnación en vía administrativa y en vía contenciosa administrativa, y sin que pueda actuarse la tutela judicial en base a un procedimiento improcedente.' En el presente caso, como ni en el requerimiento de cese de vía de hecho, ni en la demanda, ni en la sentencia, ni en la oposición a la apelación, se hace mención alguna a la causa por la cual los demandantes, aquí apelados, no formularon el requerimiento de cese de vía de hecho en el año 2014 en que se desarrollaron las obras de ampliación del camino sino varios años después, y como no es objeto de alegación ni de prueba, ni de valoración por la sentencia, la circunstancia de que el conocimiento de las obras por los apelados se hubiera producido con posterioridad a su comienzo y desarrollo, no hay motivo alguno para diferir el inicio del plazo para ejercitar la acción contra la vía de hecho respecto al inicio de las obras y en, consecuencia, se debe considerar extemporáneo el recurso interpuesto, al ser posterior en dos años a la finalización de las obras no solo el recurso sino el requerimiento de cese de la actuación material.

Por tanto, en el momento en que se formuló el requerimiento de cese de vía de hecho, el plazo de impugnación estaba ampliamente superado, y desde el momento en que finalizaron las obras ya no puede hablarse de vía de hecho actual, ni propiamente se puede formular un requerimiento de cese de una actuación material que ya no era actual, sino que había finalizado antes. Como señaló la sentencia de esta Salade 26/09/2007, Sección 1ª, nº de recurso 33/2004 , n de resolución 863/2007, ECLI:ES:TSJGAL:2007:4042, los principios de preclusión y seguridad jurídica impiden la utilización sucesiva de ambos mecanismos -el del requerimiento de cese y del recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho-, a criterio del interesado, de suerte que si se conoce el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, supuesto al que se refiere el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional , no se puede obviar el plazo allí mencionado para disponer indefinidamente de la posibilidad de reabrir el plazo de interposición por el mecanismo de dirigir requerimiento a la Administración (artículo 30) y acogerse entonces al plazo previsto para este específico supuesto en el artículo 46.

En atención a lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación, y revocar la sentencia de instancia, declarando la inadmisbilidad del recurso contencioso-administrativo, por haberse interpuesto de forma extemporánea. Esta inadmisibilidad afecta a todas las pretensiones e impide un análisis del fondo del asunto y en particular de la pretensión indemnizatoria, por considerar que la acción ejercitada frente a la vía de hecho se interpuso fuera del plazo establecido.



QUINTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, en el que se estima totalmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas procesales, en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE CANGAS contra la sentencia nº 33/2018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Pontevedra de 8 de mayo de 2018 en el procedimiento ordinario 339/2016, y REVOCAMOS la sentencia apelada, declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haber sido interpuesto fuera de plazo.

No se imponen las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.