Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 469/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 348/2015 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000348/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002985

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 469/2017

Iltmos. Sres:

Presidente

D FERNANDO NIETO MARTIN

Magistrados

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a nueve de mayo de dos mil diecisiete.-

Visto el recurso de apelación n.º 348/15 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CALPE representada por la Procuradora Dª AURELIA PERALTA SANROSENDO contra la Sentencia nº 95/15 de 17 de marzo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en procedimiento ordinario nº 175/14, siendo parte apelada PROCON NERIUM SL representada por la Procuradora DªCLARA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de ALICANTE dictó Sentencia nº 95/15 de fecha 17 de marzo en Procedimiento ordinario nº 175/14 con el siguiente pronunciamiento:

RECHAZANDO LAS CAUSAS DE INADMIAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003) 11.141'27 euros correspondientes a los intereses devengados desde el 25/8/2011, según lo dispuesto en el contrato formalizado entre las partes el 15/12/2008 y cantidad que deberá verse incrementada con los intereses legales que sigan devengándose hasta su completo pago.

3) 11.657'50 euros en concepto de indemnización por los perjuicios de la resolución anticipada de la dirección de obras y coordinación de seguridad y salud de los campos de basket y minibasket mediante estructura metálica en la Avda País valenciano de Calpe de conformidad con el contrato firmado por las partes de 15/12/2008.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por EL AYUNTAMIENTO DE CALPE se interpuso el correlativo recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación y correlativa estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.-

La parte apelada evacuo a su vez el correlativo trámite de formalización de la apelación oponiéndose en cuanto al fondo y solicitando la desestimación.

TERCERO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día nueve de mayo del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye Sentencia nº 95/15 de fecha 17 de marzo en Procedimiento ordinario nº 175/14 con el siguiente pronunciamiento:

RECHAZANDO LAS CAUSAS DE INADMIAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003) 11.141'27 euros correspondientes a los intereses devengados desde el 25/8/2011, según lo dispuesto en el contrato formalizado entre las partes el 15/12/2008 y cantidad que deberá verse incrementada con los intereses legales que sigan devengándose hasta su completo pago.

3) 11.657'50 euros en concepto de indemnización por los perjuicios de la resolución anticipada de la dirección de obras y coordinación de seguridad y salud de los campos de basket y minibasket mediante estructura metálica en la Avda País valenciano de Calpe de conformidad con el contrato firmado por las partes de 15/12/2008.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria parcial en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Partiendo de la existencia de la relación contractual entre las partes, y sin entrar a examinar si la misma fue correcta desde el punto de vista de la normativa aplicable en materia de contratación,procede a desestimar, con carácter previo, las dos causas de inadmisibilidad esgrimidas por la administración relativas, por un lado, ala inadmisibilidad del recurso, por acto firme y consentidoen relación con la reclamación por las facturas relativas al proyecto de ejecución de los campos de basket y minibasket mediante estructura metálica y ello al señalar, la demandada, que el recurrente ya formuló reclamación al respecto en fecha 23/6/2011, y reclamación que fue expresamente rechazada mediante Decreto de 20/10/11, folio 11 del expediente administrativo comunicado, a la parte actora, el 27/10/11.

Rechaza la sentencia apelada esta primera causa de inadmisibilidad aludiendo al incumplimiento de la obligación de resolver y la ficción del silencio negativo.

Y, en segundo lugar, en relación con la pretensión que según refiere la administración se formula ex novo en sede judicial referida a la declaración de que fue la actora la redactora del proyecto de demolición de las gradas en el campo de fútbol, refiere la sentencia apelada que no nos encontramos ante un supuesto de inadmisibilidad, sino de desviación procesal, al no haber sido previamente promovida en sede administrativo lo que conlleva que la sentencia sea estimatoria parcial.

Que en cuanto al fondo, en relación con las sucesivas actuaciones contractuales desarrolladas en virtud de los encargos profesionales que el Ayuntamiento le iba realizando a la actora, la controversia en la instancia se centra en relación con la factura de 4/2/2009, documento n.º 7 por importe de 20.874'20 euros,factura que es devuelta por el Ayuntamiento el 11/6/2009 por considerar quedeberá facturarse según presupuestos parciales presentados en su día y sobre trabajos efectivamente realizados.

En segundo lugar, y en relación con las facturas n.º NUM000 y NUM001 por importe de 11.752'34 € y 8.727'84 € respectivamente, reclamadas el 22/2/2010 y el 1/12/2010, petición que se reitera el 23/6/11 acompañada por la factura por importe de 38.803'10 euros refiere el juez a quo que, en virtud de los documentos aportados por la actora con los nº 16 y 18, se constata el contrato de 15/12/2008 de prestación de servicios de ingeniería de caminos, canales y puertos en los cuales se diferencian los siguientes trabajos:

1º) Proyecto de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe y

2º) Dirección de obras y coordinación de seguridad y salud de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe.

Y siendo evidente,prosigue la sentencia, la relación contractual entre las partes no puede ahora alegar el Ayuntamiento el desconocimiento del mismo cuando ya ha abonado parte de los trabajos de manera que, la parte recurrente ha actuado en virtud del principio de confianza legítima, dada la apariencia de legalidad de la actuación desplegada por la administración y en la buena fe de que los servicios profesionales contratados por el concejal estaban amparados por el Ayuntamiento accediendo por ello a estimar la pretensión de la actora de que se aplique la cláusula de la resolución anticipada según la cual el ayuntamiento viene obligado a abonar el trabajo realizado hasta el momento y el 50% del importe previamente convenido en concepto de indemnización.

El Fdª 5ª se destina a la valoración de la prueba practicada concretada en la testifical del presidente del club de fútbol, el interventor del Ayuntamiento y el concejal del Ayuntamiento que firmó un proyecto de ejecución con la actora y concluye la sentencia apelada con la estimación parcial del recurso interpuesto.

TERCERO.-Frente a elloel AYUNTAMIENTO DE CALPE parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación:

Reitera con carácter previo la inadmisibilidad propugnada en su contestación a la demanda relativa a que nos encontramos ante un acto firme y consentido y ello al haber formulado la actora reclamación en fecha 23/6/2011 en relación con el pago de la factura por importe de 38.803'10 euros, factura que fue expresamente rechazada por el Ayuntamiento mediante Decreto de 20/10/2011, folio 11, previo informe de los servicios técnicos municipales de 18/7/11 y decreto que le fue notificado a la actora el 27/10/2011, folio 13 del expediente, sin que contra el expresado Decreto se formulara recurso alguno por lo que devino, firme y consentido.

Y siendo por ello improcedente la ulterior reclamación formulada el 24 de octubre de 2013 reiterando el pago de dicha factura que ya había sido denegada.

Asimismo se opone,en cuanto al fondo, oponiendo los siguientes motivos de apelación:

1) Infracción del art 32 del a LCSP y art. 62.1 b) de la Ley 30/1992 al señalar que la sentencia apelada considera acreditada la existencia de contratos entre el recurrente y el ayuntamiento apelante y, en concreto, en relación con el Proyecto de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe y la Dirección de obras y coordinación de seguridad y salud de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe y considera el apelante que dicha afirmación vulnera el art. 32 de la Ley 30/2007 ante la nulidad de pleno derecho de tales contratos por cuanto que,los susodichos encargos que se afirma suscribió el ayuntamiento de Calpe el 15/12/2008 no son sino,un documento firmado por un concejal sin competencia para poder contratar tales servicios, y sin constancia por parte del ayuntamiento de dicho acuerdo, sin haber sido incoado y tramitado, el correspondiente expediente de contratación de manera que tales encargos fueron nulos de pleno derecho al haber omitido toda la normativa en materia de contratación pública, sin que pueda por ello admitirse la declaración de validez que realiza la sentencia apelada.

2)Se alude, en segundo lugar, a la infracción del art. 142.5 de la Ley 30/1992 por cuanto que, ante la nulidad de tales encargos, resulta improcedente la condena al abono de la indemnización por resolución anticipada de los mismos y ello, según sostiene, al encontrarse prescrita la acción para reclamar, máxime cuando la actora ya tuvo conocimiento a través del Decreto de 20/10/2011 de la inexistencia del procedimiento de contratación iniciándose en dicha fecha el plazo para la reclamación.

3)Se invoca, en tercer lugar, la infracción del art. 35 de la ley 30/2007 por cuanto que la nulidad de pleno derecho de los encargos genera el derecho a la mutua restitución de prestaciones y a la indemnización por los daños y perjuicios causados debiendo diferenciar, en el presente supuesto entre el encargo de Proyecto de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe y el encargo de la Dirección de obras y coordinación de seguridad y salud de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe resultando que, en el primero de los encargos la mutua restitución alcanza a la devolución del proyecto presentado sin que pueda existir derecho a la indemnización ante la culpa del reclamante quien realizó el proyecto sin ninguna cobertura contractual, lo presentó dos años después de realizarlo y además fue expresamente rechazado por la administración.

En cuanto al segundo de los encargos la propia recurrente reconoció no haber realizado tales trabajos sin que por ello quepa restitución alguna siendo por ello improcedente la indemnización de daños y perjuicios.

4)En cuarto lugar se alude a la infracción de los art. 279.2 , 285.2 y 284 de la Ley 30/2007 ,precepto éste último en el que se enumeran las causas de resolución de los contratos de servicios en relación con el art. 279.2 que hace referencia a los contratos de servicios complementarios resultando que el contrato de dirección de obra era complementario del hipotético proyecto de ejecución resultando que en el presente supuesto la suspensión del inicio del contrato se prolongó por un periodo superior a 6 meses y ello supone la resolución del contrato antes de su inicio y en definitiva su suspensión definitiva.

5)Se invoca, en último lugar el error en la valoración de la pruebaseñalando que el testigo Casiano declaró sobre los trabajos que habían sido encargados por el ayuntamiento y abonados a la actora pero sin que ello suponga confirmación alguna del contrato objeto de la presente litis.

En cuanto a la declaración del Sr. Fermín niega la existencia de expediente de contratación alguno en relación con el proyecto de ejecución.

Por su parte el Sr. Jose Francisco , concejal del Ayuntamiento en 2008 niega haber firmado contrato profesional con PROCON y además afirmó carecer de potestad para realizar contrataciones en nombre del ayuntamiento reconociendo, en definitiva,haber llevado a cabo únicamente, la primera contratación .

Que todo ello junto con la prueba documental lleva a concluir, según sostiene el apelante que éste nunca contrató la redacción del Proyecto de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe y el único antecedente contractual que se presenta es un supuesto encargo profesional de 15/12/2008 en un modelo de contrato de prestación de servicios de ingeniería de caminos, y por todo ello, y ante la insuficiencia del encargo se interesa sin más la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso interpuesto.

Al citado recurso de apelación se opone por su PROCON NERIUM SLconsiderando que el razonamiento de la sentencia de la instancia está debidamente motivado habiendo quedado debidamente acreditado que el apelado prestó sus servicios profesionales para el Ayuntamiento de Calpe derivados de encargos y contrataciones realizado por dicha administración resultando que en fecha 15/12/2008 el concejal del ayuntamiento suscribió contratos de prestación de servicios con la apelada para el Proyecto de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe y la Dirección de obras y coordinación de seguridad y salud de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe, y dichos trabajos fueron realizados por el apelado y tras invocar los principios de confianza legítima y enriquecimiento injusto concluye solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia',que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión,la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Procede destacar con carácter previo, habida cuenta de las cuantías reclamadas en el recurso y siguiendo el criterio mantenido por esta misma Sala y sección en supuestos idénticos en los que se acumulan varias reclamaciones de cantidad que procede inadmitir parcialmente la presente apelación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 41.3 de la LJCA en relación con el art. 81.1 a) del citado texto legal , respecto de todas aquellas facturas cuya cuantía resulte inferior a 30.000 euros, delimitando por tanto el objeto de la presente apelación, única y exclusivamente, a la factura que se reclama por importe de 38.803'10 euros correspondientes al proyecto de ejecución de campos de basket y minibasket mediante estructura metálica en la Avda del País valenciano, encargo que según se sostiene por la parte actora y así se recoge en la sentencia apelada se realizo el 15/12/2008 conforme al documentos aportado con el nº 16 de la demanda suscrito por D Jose Francisco concejal del Ayuntamiento de Calpe, y resultando que únicamente esta factura puede ser objeto de examen, en esta segunda instancia, al exceder la cuantía de la misma del mínimo fijado para acceder a esta segunda instancia e inadmitiendo, sin más, el presente recurso de apelación respecto de las restantes facturas al no comunicar dicha cuantía, a las de cuantía inferior tal y como establece el precitado artículo 41.3 de la ley 29/1998 .

QUINTO.-Sentado lo anterior la primera cuestión que procede examinar es la relativa a la inadmisibilidad del recurso formulado al haber sido rechazada dicha reclamación mediante Decreto de la alcaldía que devino, tras ser notificado al recurrente, firme y consentido.

Esta primera cuestión debe ser desestimada sin más por esta sala que ,si bien no comparte los razonamientos expresados por la sentencia apelada a la hora de rechazar la misma,esto es, la falta de resolución expresa de la reclamación administrativa presentada impediría al Ayuntamiento, según el juez a quo,promover esta causa de inadmisibilidad en sede judicial, razonamientos y conclusión que no comparte este Tribunal al entender que la ficción del silencio permite a la parte actora acudir a la vía judicial sin esperar la respuesta de la administración quién ciertamente ha incumplido su obligación de resolver, pero incumplimiento que no priva a la Administración a promover, en sede judicial como motivos de oposición,entre otros, las posibles inadmisibilidades en la que haya incurrido el recurrente al promover su reclamación en sede administrativa.

No obstante la inadmisibildad no puede prosperar a la vista del contenido del Decreto de 20 de octubre de 2011 en el que efectivamente se pone en conocimiento de la actora las causas por las cuales no se ha atendido su reclamación de pago pero sin informar ni dar pie de recurso a la recurrente frente al citado Decreto, por lo que dificilmente y ante dicha omisión puede ahora propugnar, en sede judicial, la firmeza de una Resolución administrativa meramente informativa o de trámite que no establecía pie de recurso alguno a la parte recurrente, y sin que dicha omisión pueda ahora beneficiar a la demandada en los términos pretendidos.

Sentado lo anterior y entrando ya en el examen de los motivos de apelación ceñidos única y exclusivamente a la factura por el rProyecto de ejecución de los campos de basket y minibasket media estructura metálica de la Avda del Pais valenciano de Calpe el apelante reproduce y promueve en esta instancia una serie de motivos de impugnación en relación con infracciones de la LCSP en cuyo sustento se encuentra la invocada nulidad de pleno derecho del encargo, en relación con la prescripción de la acción para reclamar y por último en alusión al error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada.

Sentado lo anterior ninguno de los argumentos impugnatorios expresados por el apelante pueden tener favorable acogida, con carácter previo la pretendida prescripción de la acción para reclamar por cuanto que no nos encontramos ante el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial sino ante la reclamación de una factura por la realización de unos trabajos rechazando el Ayuntamiento de Calpe el abono de los mismos al no haber existido constancia de su encargo.

Sin embargo y frente a ello obra como documento n.º 16 de la demanda una hoja de encargo suscrita por el concejal del Ayuntamiento de Calpe en dicha fecha Sr. Jose Francisco , en la que consta expresamente detallado el encargo de tales trabajos así como el precio de los mismo y el modo de pago y resultan inasumible por esta Sala la tesis del apelante invocando la nulidad de los mismos.

Comparte por ello esta Sala en relación con la factura expresada, única que resulta revisable en esta instancia, la tesis de la sentencia apelada sobre la condena al pago de la misma siendo así plenamente acorde a derecho la valoración de la prueba practicada sin que conste arbitrariedad alguno por parte del juez a quo que determine su revocación.

Consta ciertamente la hoja de encargo de los trabajos, suscrita por un concejal del Ayuntamiento y la realización de los mismos siendo improcedentes las nulidades de tales encargos que se invocaron en la instancia y se reprodujeron en sede de apelación.

Y por lo expuesto constatada la relación entre las partes materializada en sucesivos encargos y constatada, en concreto, el encargo realizado por el ayuntamiento al recurrente y el impago del mismo, procede confirmar en sus términos la respuesta dada por la sentencia apelada y la condena del ayuntamiento al abono de la cantidad de los 38.803'10 euros declarada por la sentencia apelada, quedando firme el resto de pronunciamientos de la sentencia de la instancia al no caber recurso de apelación frente a los mismos.

SEXTO.-Habiendo sido desestimado el recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento,procede efectuar expresa imposicion de costas conforme al art. 139 de la LJCA limitadas en esta instancia a la cuantía máxima de 1.500euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por el AYUNTAMIENTO DE CALPE representada por la Procuradora Dª AURELIA PERALTA SANROSENDO contra la Sentencia nº 95/15 de 17 de marzo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en procedimiento ordinario nº 175/14, siendo parte apelada PROCON NERIUM SL representada por la Procuradora DªCLARA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.-y con expresa imposición de costas al Ayuntamiento demandado con los límites expresados en el Fdª 7º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-

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