Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 427/2016 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000427/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004773
SENTENCIA Nº 47 / 2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
En VALENCIA, a veintitres de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 427/2016, promovido por el Procurador
D. José Luis Quirós Secades en nombre y representación de Adolfina contra la desestimación presunta de
la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 47/15, habiendo sido parte en autos la actora, y la
Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía
General.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada formuló contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO .- Se solicitó el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 23 de enero del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial 47/15.

Sostiene la actora como fundamento de su demanda, que fue tratada de un cáncer por el Servicio público de Salud. Dicho servicio, a través del Hospital La Fé, le administró el tratamiento.

No se dio el obligado consentimiento informado al tratamiento de quimioterapia sistémica ni intratecal.

Así lo confirma la prueba obrante. Resalta el propio informe suscrito por el Dr. Hermenegildo del 14/1/2015 y obrante a los folios 87 y 88 del expediente administrativo, en el que en modo alguno refleja la existencia de consentimiento alguno para la quimioterapia intratecal.

El consentimiento informado debió ser efectuado en los términos que establece la Ley 1/2003, de 28 de enero, de Derechos e Información al Paciente de la Comunitat Valenciana, y cumplimentando los requisitos que la propia administración recoge como preceptivos en su página web (citados en este escrito), y que cono ha quedado acreditado contundentemente en el caso presente no se dio: No hubo previa obtención de la información adecuada con tiempo suficiente, y claramente comprensible para el paciente.

No hubo conformidad expresa del paciente ante un procedimiento como el quimioterápico que, evidentemente, conlleven riesgos relevantes para la salud.

No fue manifestado por escrito.

El incumplimiento fue total, absoluto y pleno.

El tratamiento eliminó la enfermedad pero conllevó, (y en esto hay unidad de criterio pericial), que la actora quedara parapléjica, sin que nadie nunca le explicara que esta era una posible consecuencia del proceso. Era, evidentemente, un daño que no tenía el deber de soportar.

Solicitan una indemnización de 675.719,29 euros, más los intereses que procedan desde la fecha de la reclamación administrativa.



SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas.

1383/2011 , o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.



TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.



CUARTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .



QUINTO .- Dados los términos del debate y para una mejor comprensión de lo que finalmente se resuelva, conviene trascribir el informe de oncología médica del hospital La Fe de Valencia, sobre la atención dispensada a la recurrente, ( Folios 176 y siguientes) : ' Resumen de la Historia Oncológica: Diagnosticada en Octubre-2011, a raíz de un cuadro de diplopia de instauración reciente, de LINFOMA DE BURKITT, Estadio IV-A por infiltración hepática y posible infiltración del SNC por afectación del VI par. En esta situación se consideró indicada la administración de tratamiento quimioterápico de intención curativa con esquema Burkimab-2008 (según protocolo en vigor de nuestro hospital), que incluye quimioterapia intratecal (triple asociación: Metotrexato, Hidrocortisona y Ara- C). Recibió la prefase desde el día 31.10.11 al 4.1.1.11 y la Fase 1 desde el día 7.11.11 con buena tolerancia y rápida mejoría de los síntomas. Se administró 1ª dosis de QT intratecal el 31-10-11. Tanto para la QT sistémica como para la punción lumbar se facilitó información amplia y comprensible y se solicitó Consentimiento Informado, según queda reflejado en las notas de evolución de la historia clínica (ver anotación del día 28-10-2011).

En Enero de 2012 y coincidiendo con el ingreso para el ciclo A2 (5° ciclo de QT en total y habiendo recibido según protocolo 4 dosis de quimioterapia intratecal (última el 11-1-12), la paciente comenzó a presentar a partir del 13-1-12 calambres musculares en pierna izquierda y dolor lumbar, seguidos en los días siguientes de pérdida progresiva de fuerza y sensibilidad en hemicuerpo inferior y pérdida del control esfinteriano. Ante la sospecha de toxicidad neuromeníngea por la QT administrada, se solicitó Resonancia Magnética de raquis/neuroeje, que fue normal, apoyando ese diagnóstico.

En los días y semanas subsiguientes, este cuadro empeoró hasta establecerse una paraplejia completa y se solicité la colaboración de la Unidad de Lesionados Medulares, que iniciaron medias de fisioterapia y rehabilitación. Simultáneamente se continuó con el tratamiento QT sistémico y se suspendió definitivamente el tratamiento intratecal.

El último ciclo de QT (fase C2; 6° ciclo + prefase) se administró a partir del 28-2-12.

La evaluación mostró la REMISIÓN COMPLETA DE LA ENFERMEDAD. Salvo por la grave complicación asociada a la QT intratecal (Aracnoiditis/Daño Medular) que produjo como secuela una paraplejia definitiva, la tolerancia al tratamiento fue buena, presentando 3 episodios infecciosos que precisaron ingreso.

Desde el final del tratamiento, la enferma ha seguido controles ambulatorios en régimen de Consultas Externas, con métodos analíticos y de imagen, sin evidencia de recaída de la enfermedad (último control el 3-10-14).

Dado el tiempo transcurrido y la naturaleza de su linfoma, existe bajo riesgo de recaída de la enfermedad, aunque se precisa seguimiento prolongado. Continúa con su problema neurológico (paraplejia secundaria a Aracnoiditis por QT lntratecal) con escasos cambios.

Juicio Diagnóstico: LINFOMA DE BURKITT ESTADIO IV-A INFECCIÓN VIH QT BURKIMAB-2018 REMISIÓN COMPLETA PARAPLEJIA SECUNDARIA A ARACNOIDITIS/MIELOPATÍA POR QT INTRATECAL.

NOTAS ACLARATORIAS: 1.- Durante un periodo temporal similar, se produjeron en este hospital varios casos de Aracnoiditis/ Mielopatía por QT intratecal, de diversa gravedad y en varios Servicios (Oncología Médica, Hematología y Oncología Pediátrica). Esta situación motivó una alarma farmaceútica y fue comunicada al Servicio de Farmacia (Farmacovigilancia) y a su vez al servicio correspondiente de la Consellería de Sanidad, que realizaron el estudio correspondiente y que hasta donde conoce el abajo firmante, no fue capaz de establecer una relación fehaciente con ninguno de los fármacos empleados. Quedó perfectamente clara la asociación crono-temporal entre la administración de quimioterapia intratecal y los eventos tóxicos medulares, pero no en relación a fármacos o lotes concretos de estos.

2.- La Mielopatía/Aracnoiditis secundaria a quirnioterapia intratecal es una complicación conocida pero muy infrecuente (inferior al 1%) de este tratamiento. En la información que se facilita en todos los casos a los pacientes sobre las alternativas terapéuticas y los tratamientos propuestos siempre se comentan los posibles efectos secundarios frecuentes, pero no entra dentro de lo posible el relato pormenorizado de los cientos o miles de efectos posibles pero estadísticamente excepcionales, como es el caso del daño medular por la quimioterapia intratecal.

3.- Según queda constancia en la historia clínica, se facilitó información detallada, veraz y comprensible a la paciente antes de iniciar el tratamiento y se solicitó el correspondiente consentimiento informado.

4.- El Linfoma de Burkitt es una neoplasia de extraordinaria agresividad biológica que pone en riesgo la vida del paciente en días o semanas, por lo que su tratamiento se considera en todos los textos y guías clínicas como una auténtica urgencia oncológica, lo que obliga a reducir tiempos y demoras y a acelerar la toma de decisiones, en aras de conseguir los mejores resultados terapéuticos, que se ven seriamente comprometidos ante la demora en el inicio del tratamiento adecuado (en este caso, quimioterapia sistémica e intratecal).'

SEXTO.- Hay coincidencia en todos los informes médicos analizados, incluidos lo aportados por la recurrente en vía administrativa y luego ratificados en sede judicial, sobre la grave enfermedad que se diagnostico a la recurrente en octubre de 2011 - Linfoma de Burkitt. Estadio IV-A, por infiltración hepática y posible infiltración del SNC por afectación del VI par.

Tampoco hay discusión sobre que el tratamiento aplicado, quimioterapia intratecal (triple asociación: Metotrexato, Hidrocortisona y Ara-C), era el que ofrecía mayores garantías curativas.

También resulta indubitada la relación entre la quimioterapia intratecal y la mielopatia/Aracnoiditis, complicación conocida, aunque infrecuente.

A la vista de lo expuesto el tribunal considera que no existió mala praxis ni en la fase del diagnóstico ni en la elección del tratamiento.

SEPTIMO.- La cuestión nuclear que se plantea por la recurrente se ciñe a la falta de consentimiento informado - ni por escrito ni verbal- para la aplicación del tratamiento de quimioterapia intratecal, desconociendo, según nos dice, los efectos secundarios y riesgos que su aplicación entrañaba.

El informe de la médica inspectora señala en sus conclusiones, página 215 del expediente,: ' Con respecto al consentimiento informado para la administración de quimioterapia, tras revisar historia clínica no se objetiva la existencia de documento por escrito , pero si se hace referencia a ello en notas de evolución hospitalización (historia clínica)28/10/11, firmado por Hermenegildo , que dice textualmente : 'Tras información detallada a la paciente ( que otorga su consentimiento) programo inicio QT según esquema Burkimaab 2008 con prefase y QT intratecal a partir del próximo lunes'. En términos similares se pronuncia el informe médico incorporado al expediente a instancias de la administración.

Por su parte el perito de la actora doctor Jesús nos dice: 'No hay evidencia de que se haya firmado consentimiento informado para la administración de quimioterapia...La no obtención de los preceptivos consentimientos informados para la administración del tratamiento de quimioterapia sistémica e intratecal, privo a la paciente de tomar la decisión de tratarse o no asumiendo o no las eventuales consecuencias de los efectos tóxicos que pudieran derivarse del uso de los citados fármacos.' OCTAVO.- La tesis de la administración, por remisión a la nota de hospitalización de 28/10/11, es que se facilito información verbal detallada a la actora, previo al inicio del tratamiento con quimioterapia intratecal., y por tanto no se ha producido infracción de la lex artis.

Pues bien, de acuerdo con el art. 8 de la ley 1/2003, de 28 de enero de la GV , vigente al tiempo de los hechos la aplicación de quimioterapia sistémica e intratecal, requería el consentimiento por escrito, en el caso que nos ocupa se trataba de un procedimiento potencialmente muy toxico, donde se debía explicar por escrito alternativas terapéuticas y posibles efectos secundarios incluido el que sufrió, ya que como se relaciona en el art. 11 de la ya citada ley , en el consentimiento informado se incluyen , los riesgos poco frecuentes cuando sean de especial gravedad. Esto no se hizo, y la propia administración lo admite, y de esta forma los consentimientos escritos que aparecen firmados en las páginas 111 a 128 del expediente se refieren a TAC, exploración Urodiamica, Tac craneal con contraste, RM, RMC, colocación de reservorios venosos y punción lumbar. Por tanto, existió infracción de la lex artis al no requerir consentimiento informado por escrito con carácter previo al inicio del tratamiento de quimioterapia sistémica e intratecal.

En consecuencia faltando el consentimiento por escrito y negado por la actora que fuera informada de alternativas terapéuticas y de la complicación sufrida, lo afirmado por el doctor Hermenegildo , no enerva la anterior conclusión de infracción de la lex artis, pues en ningún caso conocemos que información verbal concreta se le trasmitió ni tampoco el alcance de la misma.

NOVENO.- Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'..En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/ noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '.

En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' Aplicando tales criterios al caso que analizamos, y sobre la base de lo establecido por este Tribunal en casos similares, procede fijar, de forma prudente y razonable, en la suma de 40.000 euros, más los intereses correspondientes a computar desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa, la indemnización de los daños y perjuicios por daños morales derivados de la ausencia de información escrita a la recurrente, sobre la aplicación de quimioterapia sistémica e intratecal, alternativas de tratamiento y riesgos que asumía con su aplicación.

DECIMO.- En cuanto a las costas no se efectúa expreso pronunciamiento sobre las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.- Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso número 427/2016, promovido por Adolfina contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 47/15, la cual se anula.

2 .- Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 40.000 euros, más los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.

3.- Sin costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.

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