Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 475/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4206/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00475/2019
Recurso de Apelación nº 4206-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 4 de octubre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4206-2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª María Trillo del Valle, en nombre y representación de Aplicaciones Plásticas Gallegas, S.A.,
asistida del Letrado D. Rubén Nogueira Martínez; contra el auto nº 26/19, de fecha 26 de marzo de 2019,
ETJ nº 5/2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña. Muestra conformidad con el
recurso de apelación la defensa del Concello de Cabana de Bergantiños, representado por la Procuradora
Dª Marta Delgado Fontáns y asistido del Letrado D. Ulises Bértolo García. Es parte apelada D. Arturo y D.
Avelino , no personados.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 26 de marzo de 2019 auto en procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 5/2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo: Desestimar el incidente de ejecución interpuesto por la Procuradora Sra.

Trillo Del Valle en representación de Aplicaciones Plásticas Gallegas, S.A., APLIGASA por defecto procesal insubsanable. Se imponen las costas al impugnante (APLIGASA).



SEGUNDO.- Por la representación de Aplicaciones Plásticas Gallegas, S.A., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoquen el auto y el despacho de ejecución que viene a confirmar, con imposición de las costas procesales a quien se oponga a esta apelación; y en el supuesto de no estimarse el motivo primero de esta apelación, se revoque el auto directamente apelado, dictando en su lugar auto dejando sin efecto la ejecución despachada, por adolecer de defecto procesal no subsanable contemplado en el artículo 559.1.3º de la LEC, con imposición de costas a la parte ejecutante derivadas de la anulación de la ejecución (como ordena la LEC), y con imposición de costas procesales a quien se oponga a esta apelación.

Y por la representación del Concello de Cabana de Bergantiños se mostró conformidad con el recurso de apelación.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Arturo y D. Avelino , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª María Trillo del Valle, en nombre y representación de Aplicaciones Plásticas Gallegas, S.A.; y el Concello de Cabana de Bergantiños, representado por la Procuradora Dª Marta Delgado Fontáns; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se sostiene la vulneración de la Disposición Final 1ª y del artículo 109 de la LJCA, así como del artículo 100.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Por este Tribunal se dictó sentencia revocando la sentencia de primera instancia y confirmando el acto del concello que acuerda la demolición de obras, desestimando el recurso contencioso-administrativo. La parte codemandada insta la ejecución y se dicta orden de ejecución.

Lo que sostiene la parte apelante es que en ejecución ha de acudirse a la Administración y no al órgano judicial. Subsidiariamente, que en caso de poder aplicar las reglas de la ejecución de sentencias de la LEC, concurriría un defecto procesal insubsanable de los previstos en el artículo 559.1.3º de la LEC. Conforme a lo previsto en el artículo 100.2 de la Ley 39/2015, ha de acudirse al medio menos gravoso de ejecución. La Administración ha acudido al medio menos restrictivo, que es el de las multas coercitivas, y se ha impuesto el juez acudiendo a la ejecución subsidiaria. Está usurpando las competencias municipales. Artículos 100.1.c), 103 y 100.2. 100.b) y 102. No se deben aplicar las normas de las ejecutorias civiles pero de ser así se está vulnerando el artículo 559.1.3ª de la LEC. Y de ser posible habría de procederse como dispone el artículo 559.2, dictando auto dejando sin efecto la ejecución despachada con imposición de costas a la ejecutante porque tiene un defecto procesal no subsanable. Se considera además la vulneración de la jurisprudencia constante de este Tribunal y del TS sobre la competencia para ejecutar los actos administrativos confirmados por sentencia, además de que en el auto se ha realizado una valoración sobre si son suficientes las multas coercitivas impuestas por el concello para lograr la ejecución del acto, sin tener en cuenta que las multas están impugnadas y que se ha presentado proyecto de demolición en 2017, no siendo un supuesto de inactividad ni de vía de hecho, sino que es un recurso contra un acto administrativo expreso.



TERCERO.- Fondo del recurso. Ejecución de sentencias declarativas.

En el auto apelado se refiere al oficio del letrado de la administración de justicia del juzgado que por aplicación del artículo 559.1.3º de la LEC y partiendo de los reiterados incumplimientos, se requiere para que se proceda a la ejecución subsidiaria. Que solo se está ratificando el criterio del concello expuesto en la resolución con firma digital de 31 de mayo de 2008. Es una reposición de la legalidad iniciada por el concello tras la sentencia del TSJ en apelación que dispuso la conformidad a Derecho de la resolución del concello, y el concello impuso multas coercitivas pero no se ha cumplido la sentencia. Y como no cumple las multas coercitivas, se llega a la conclusión de que aunque se trate de una sentencia con un contenido declarativo, aún así las desestimatorias no se puede decir que no sean ejecutables, por ejemplo cuando la Administración no insta que se cumpla y un tercero lo solicita.

Lo cierto es que ha de partirse de que la cuestión no es tanto si son o no ejecutables sino a quién le corresponde la ejecución, al órgano judicial o a la Administración autora del acto, puesto que o bien se trata de la ejecución de una sentencia, o bien se trata de la ejecución de un acto administrativo, con la peculiaridad en este caso de que fue confirmado en vía judicial. Y ha de partirse de que el acto objeto de recurso es una resolución que pone fin a un expediente de reposición de la legalidad, que si bien dio lugar a sentencia estimatoria del juzgado, por la sentencia de esta Sala y Sección de 23 de junio de 2016, dictada en autos de AP nº 4231-2016, fue revocada la misma declarando la conformidad a derecho de la resolución municipal que impone la reposición de la legalidad.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone en su artículo 109 que '1. La Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes: a) Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones.

b) Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran.

c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.

2. Del escrito planteando la cuestión incidental el Secretario judicial dará traslado a las partes para que, en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen procedente'.

3. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior, el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de diez días, decidiendo la cuestión planteada'.

Es cierto también que conforme a su Disposición Final primera, en lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil. Y en el artículo 559 de la LEC, se dispone la posibilidad de que el ejecutado pueda oponerse a la ejecución alegando, entre otros motivos, la nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución.

En este caso es conforme a derecho la orden de demolición porque se confirmó por sentencia la ilegalidad de las obras y la orden de demolición. Las multas coercitivas no se han hecho efectivas. Y por la parte apelada se pone de manifiesto que se ha requerido de demolición a la empresa pero se ha presentado un proyecto de demolición incompleto y no se ha completado ni el concello ha instado más la ejecución. Se han impuesto sucesivas multas coercitivas que han sido recurridas y no han sido abonadas. Y de ello se deduce la existencia de resistencia por el obligado a cumplir y pasividad por el concello.

Ha de partirse también de que el derecho a la tutela judicial efectiva abarca la ejecución de la sentencia, y así en la LJCA se dice que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia y las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen -artículo 103-; luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquel -artículo 104-, y no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo -artículo 105-.

El propio concello admite que a pesar de que ha impuesto varias multas coercitivas sigue sin procederse a la demolición, dictando la resolución de 28 de septiembre de 2018 acordando transformar la ejecución forzosa mediante multas coercitivas en ejecución subsidiaria e incoar expediente para contratar empresa que acometa la demolición, el 31 de octubre de 2018, documento 1 con la apelación. Y en el oficio remitido al juzgado, de 31 de mayo de 2018, constan las actuaciones llevadas a cabo por el concello en orden a la ejecución. Contra esa actuación municipal APLIGASA ha interpuesto recurso contencioso-administrativo, PO nº 188/2018, ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña- documento 2-. Si bien insiste en que no es preciso el despacho de ejecución judicial porque el concello sí que está actuando.

Como se refiere en la STSJ, Contencioso sección 10 del 17 de julio de 2019 ROJ: STSJ M 5672/2019- ECLI:ES:TSJM:2019:5672 Sentencia: 580/2019 Recurso: 266/2019, y a propósito de la ejecución de sentencias meramente declarativas, por remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2011 (Sec. 6ª, recurso nº 1835/2011, ponente D. Octavio Juan Herrero Pina, Roj STS 7108/2011), que declara lo siguiente: 'Se trata, por lo tanto, de la ejecución de una sentencia que, estimando el recurso, se limita a declarar la nulidad de acto impugnado. La sola circunstancia del carácter declarativo de la sentencia no significa, como señala la sentencia de 9 de octubre de 2007 , que no tenga nada que ejecutar, pues al expulsar del ordenamiento jurídico el acto anulado puede ser necesarioeliminar o reparar las consecuencias del mismo; aparte de aquellos casos en los que el pronunciamiento declarativo implique el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, a los que alude la sentencia de 10 de marzo de 2004 cuando dice que: 'si bien es cierto que no puede afirmarse con carácter absoluto que las sentencias meramente declarativas o constitutivas no puedan ser objeto de ejecución forzosa, sí lo es que su ejecución reviste ciertas peculiaridades que no es posible ignorar. La ejecución es posible en aquellos casos en que, simultáneamente con la declaración de nulidad o anulabilidad del acto, se produce el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y sea preciso adoptar las medidas legales necesarias para que ese reconocimiento resulte efectivo, o las indemnizaciones sustitutorias pertinentes en el caso de que no fuese material o legalmente posible efectivizar el reconocimiento; y a esa misma conclusión hemos de llegar ( Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2001 ) cuando la efectivización del fallo requiera una actividad ejecutiva de cualquier clase que sea.' Pero en todo caso, la ejecución de la sentencia ha de responder al contenido dispositivo de la misma, plasmado en los pronunciamientos del fallo, cuyo sentido y alcance viene determinado por los términos del debate procesal y la respuesta que al efecto se argumenta y fundamenta en la propia sentencia. Baste la referencia a la sentencia de 6 de junio de 2007, que recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional señala que, 'en la STC 89/2004 , F. 3 dice que 'como se subrayaba en las SSTC 83/2001, de 26 de marzo, F. 4 , y 146/2002, de 15 de julio , F. 3, para determinarsi los Autos de ejecución se han apartado del significado y alcance de los pronunciamientos de la Sentencia de la que traen causa es necesario partir del examen de tales pronunciamientos que, plasmados en el fallo o parte dispositiva, son consecuencia de la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial, en una línea secuencial que une las alegaciones y pretensiones de la parte actora con la fundamentación jurídica y argumentación que funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos contenidos en este. La función jurisdiccional de decir el Derecho, presupuesto necesario de la ejecución, no permite una consideración aislada de cada uno de dichos momentos y actos procesales, sino que requiere su valoración unitaria o global, pues esta es la que permite extraer, con mayor grado de certeza, el genuino alcance y significación de las determinaciones del órgano jurisdiccional y de los efectos jurídicos, de naturaleza formal o material, que deben producir aquellas'.

O la STSJ, Contencioso sección 2 del 21 de noviembre de 2018 ROJ: STSJ M 10856/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:10856 Sentencia: 779/2018 Recurso: 663/2018, cuando refiere que '... el Capítulo IV del Título IV de la LJCA principia el régimen jurídico de la ejecución de las sentencias con el artículo 103, donde, después de recoger en su número primero el principio general consagrado por el artículo 117.3 CE , en cuya virtud' El ejercicio de la potestad jurisdiccional en tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas decompetencia y procedimiento que las mismas establezcan', dispone en su número segundo, en la línea marcada por el artículo 18.1 LOPJ , que 'Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en estas se consignen'. Con ello queda fijado, sin ningún género de duda, el principio rector de toda ejecución, la norma primaria que dice cómo deben ejecutarse las sentencias dimanantes de los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo: dichas resoluciones han de ser cumplidas en la forma y términos que las mismas consignen, es decir, en sus propios términos, como preceptúa el precitado artículo 18.1 LOPJ .

En este orden de cosas, resulta igualmente obligado dejar sentado que todo acto administrativo tendente a ejecutar lo decidido y resuelto en Sentencia debe entenderse sometido de manera absoluta al Juez de la ejecución. De esta forma, el ejercicio de la actividad administrativa sobre la relación de fondo enjuiciada en el pleito está vinculado, condicionado, por la decisión judicial, de tal modo que toda actividad de la Administración posterior tendente o dirigida a dar oportuna ejecución a la decisión judicial ya no va a ser emanada como ejercicio de una potestad administrativa, sino como manifestación de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. La actividad administrativa, se dice, ya no es 'facultad', sino 'obligación', y no es ya una manifestación de la potestad o competencia administrativa sometida a la Ley, sino de un deber de contenido en la Sentencia y exigido por el funcionamiento del sistema.

En este sentido se pronuncia la STC 160/1991 : 'En el presente caso no estamos, por tanto, ante una actividad de la Administración de ejecución forzosa de sus propios actos amparada en el privilegio de la denominada autotutela administrativa, sino ante la ejecución de resoluciones judiciales firmes que autorizaron a la Administración a desalojar y derribar las viviendas expropiadas conforme a Derecho. Se trata, pues, de ejecución de Sentencias -y no de actos administrativos-, que en principio corresponde al órgano que hubiere dictado el acto o disposición objeto del recurso ( art. 103 L.J.C.A .), debiendo interpretar esta competencia, tal y como hemos declarado, no como la atribución de una potestad, sino como la concreción del deber de cumplir lo decidido por la Sentencia ( STC 67/1984 ).'.

Es precisamente por ello que deba entenderse, en aplicación del artículo 109 de la LJCA , que toda cuestión relativa a la ejecución y toda actividad administrativa ulterior llevada a cabo por la Administración deben llegar a conocimiento del Juez de la ejecución. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999, rec. 30/1995 , ya advirtió que 'es claro que los actos dictados en el proceso de ejecución de una sentencia firme deben ser combatidos en el trámite incidental correspondiente del proceso en que se dictó la sentencia que mediante ellos se ejecuta, deduciendo las peticiones adecuadas anteel órgano jurisdiccional que conoce y resuelve de la ejecución. No resulta admisible por ello la interposición de recursos contencioso-administrativos sucesivos frente a tales actos ya que, de admitirse, dilatarían indefinidamente el cumplimiento de lo ya ejecutado'. En parecido sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de septiembre de 2004, rec. 5457/2001 , razonando que 'en el ámbito del proceso de ejecución los actos que se dicten, están bajo el control del órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución objeto de ejecución'.

Ello es así aun cuando la Sentencia se hubiese limitado a confirmar el acto administrativo en su día impugnado (Sentencia desestimatoria del recurso contencioso- administrativo), pudiendo a tal efecto citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2002, rec. 6851/1999 , 24 de julio de 2003, rec. 4138/2001 , 20 de octubre de 2008, rec. 5719/2006 , 9 de febrero de 2010, rec. 2843/2008 , 19 de julio de 2011, rec. 2007 , y 8 de febrero de 2016, rec. 3590/2014 ).

En el caso que nos ocupa, es cierto que la sentencia dictada en grado de apelación confirma la procedencia de la demolición, confirmando la legalidad del acto recurrido. Pero también es cierto que no solo no consta que por el concello se haya conseguido la completa ejecución, sino que ha venido aplicando la normativa procedimental - artículos 100, 102 y 103 de la Ley 39/2015-, no dando ningún resultado la imposición de multas coercitivas. Una vez que se decide acudir al juez, y si bien es cierto que nos hallamos ante la ejecución de un acto administrativo confirmado en vía judicial, la ejecución le corresponde a la Administración pero una vez que se pone de manifiesto al juez que sigue sin cumplirse, aplicando la doctrina expuesta, conforme a la cual no existe una dejación total del control judicial, máxime cuando se pone de manifiesto que no se está cumpliendo, no siendo admisible la sucesión de recursos contencioso-administrativos, que es lo que aquí ocurre puesto que se ha interpuesto uno nuevo, puesto que de admitirse, dilatarían indefinidamente el cumplimiento de lo ya ejecutado. En conclusión, la ejecución es cierto que le corresponde inicialmente al concello pero cuando como es el caso no se cumple, y se insta del órgano judicial que controle que se lleve a efecto, no se puede considerar vulnerada la normativa que se cita en el recurso de apelación, siendo de aplicación la LEC tan solo de manera supletoria y habiéndose hecho aplicación del artículo 109 de la LJCA por el juzgado, al plantearse al juez que asuma de nuevo ese control del proceso de ejecución puesto que no se está cumpliendo, y una vez que se pone de manifiesto la inoperancia de las multas coercitivas, no se puede considerar desproporcionado que se imponga el acudir a la ejecución subsidiaria.

Por consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 300 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Trillo del Valle, en nombre y representación de Aplicaciones Plásticas Gallegas, S.A.; contra el auto nº 26/19, de fecha 26 de marzo de 2019, ETJ nº 5/2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña, recurso al que muestra conformidad la defensa del Concello de Cabana de Bergantiños, representado por la Procuradora Dª Marta Delgado Fontáns.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.