Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 48/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 178/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 178/2017
Parte apelante: MONTAJES ELECTRÓNICOS Y FONTANERÍA INDUSTRIAL, S.A.
Parte apelada: AJUNTAMENT D'EL PRAT DE LLOBREGAT, BRUESA CONSTRUCCIÓN SA y ZURICH
INSURANCE PLC SUCURSAL A ESPANYA
S E N T E N C I A Nº 48/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por MONTAJES ELECTRÓNICOS Y FONTANERÍA INDUSTRIAL, S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales D. URIEL PESQUEIRA PUYOL, y asistido por el Letrado D.
Jordi Fernández Gimeno contra la sentencia nº 6/2017, de fecha 11 de enero de 2017, recaída en el Recurso
ordinario 100/2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona , al que se opone AJUNTAMENT
DEL PRAT DE LLOBREGAT, representado por el Procurador D. JORDI FONTQUERNI BAS y defendido por la
Letrada Dª Rosa Fuixart Gubianas, y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL A ESPANYA, representada por
la Procuradora Dª. ANNA BOLDÚ MAYOR, y defendida por el Letrado D. Pedro Dalmau Cardona y BRUESA
CONSTRUCCIÓN SA, la cual no comparece ni se opone.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11/01/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 100/2013, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada por la actora ante el Ayuntamiento de El Prat. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de enero de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Contencioso administrativo nº 2 de los de Barcelona que acuerda desestimar ' el recurso contencioso administrativo interpuesto por MONTAJES ELÉCTRICOS Y FONTANERÍA INDUSTRIAL, S.A. contra el Acuerdo, de 4 de noviembre de 2013, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Prat, por el que se desestimó expresamente la petición de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada ante el Consistorio, declarando que el citado acto es ajustado a derecho', y condena a la actora al pago de 3000 euros en concepto de costas procesales en favor del Consistorio.



SEGUNDO.- Conviene recordar, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia , de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante , como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación , salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



TERCERO.- El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del poder Ejecutivo en el artículo 106.2 al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Los criterios y principios básicos se contienen en el propio artículo 139,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAP y PAC, aplicable por razones temporales que establece que: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'. De este modo EL Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y que no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.'

CUARTO.- Previo a entrar sobre la cuestión de fondo planteada en apelación es preciso hacer un breve resumen de los hechos y razonamientos que recoge la sentencia apelada.

1. La resolución impugnada ha sido dictada por el Ayuntamiento de El Prat a fecha 4 de noviembre de 2.013 resolviendo: 'Primer.- Desestimar la reclamació sobre responsabilitat patrimonial, expedient RP-001/2012, formulada per l'empresa Montajes Eléctricos y Fontanería Industrial SA (MEFISA), amb NIF número A086188003, en la qual es sol.licita una indemnització de 445.139,58 euros, en concepte de danys i perjudicis, en relació al pagament, mitjançant endossament, de factures corresponents a les obres del projecte de rehabilitació interior del patrimoni de la Granja La Ricarda, perquè no ha estat pas acreditada l'existència d'endossaments realitzats per l'empresa adjudicatària que no s'hagin tramitat pels serveis de Tresoreria municipals.' 2. La sentencia razona, en síntesis, que: 'Como se ha dicho, la parte actora mantiene que el Ayuntamiento debió de haberle abonado directamente todas las certificaciones de obra, endosadas o no por la adjudicataria de la obra, ya que ésta estaba en situación de concurso, como así le constaba al Consistorio, y porque también le constaba que si MEFISA realizó la obra en esas circunstancias fue porque daba por hecho que el Ayuntamiento le abonaría directamente todas las certificaciones.

(...) (...) el Pliego de claúsulas particulares del contrato de 9 de agosto de 2.010 preveía expresamente la posibilidad de subcontractar una parte de la obra que se tenia que ejecutar en un tercero, con comunicación prévia al Ayuntamiento de El Prat de Llobregat (claúsulas 26 y 23.2.h). Adicionalmente, el párrafo 4 del articulo 210 de la LCSP señalaba también, de manera literal, que los subcontratistas estarían obligados solo delante del contratista principal, que sería a quien asumiría, por lo tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato ante la Administración.

De otra parte, en cuanto al régimen jurídico aplicable a la transmisión de los derechos de cobro, el atículo 218 de la LCSP establecía que los contratistas que tuvieran derecho de cobro ante la Administración podrían cederlo conforme a derecho; y en el apartado 2 indicaba que para que la cesión del derecho de cobro surta efectos ante la Administración, es requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma Administración del acuerdo de cesión.

Esto es, la notificación fehaciente al deudor (en este caso, Administración) constituye un requisito esencial a fin de que la Administración quede obligada a pagar al cesionario.

Pues bien, si se analiza la documentación obrante en el expediente se comprueba que no se procedió a esa comunicación fehaciente de la subcontratación ni de la cesión de los derechos de cobro.

(...) Es indudable que ni en vía administrativa ni tampoco en esta instancia judicial se ha aportado esa notificación fehaciente (mediante la presentación de un documento en el registro del Consistorio). Pero tampoco la prueba testifical practicada en vía administrativa sirvió a esta finalidad.

(...) En definitiva, el hecho de que el Ayuntamiento de El Prat fuera informado verbalmente de que BRUESA pretendía endosar las certificaciones de obra a favor de MEFISA, y que la Administración municipal manifestara que no tendría inconveniente en ordenar los pagos de las certificaciones endosadas que le fueran presentadas, no implica que obtuviera conocimiento fehaciente de los términos en el que se realizaba la subcontratación, ni tampoco de la cesión de crédito y de su alcance.

Además, hay que resaltar también que el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat procedió tal como había manifestado que haría. Así pagó a MEFISA las certificaciones de obra endosadas por BRUESA, tal como habían dicho sus técnicos en las sucesivas visitas de obra.

Por todo ello debe concluirse que el Ayuntamiento actuó conforme a Derecho abonando directamente a MEFISA las certificaciones endosadas, y actuó también conforme a Derecho cuando abonó a BRUESA, en su calidad de adjudicataria de la obra, las certificaciones no endosadas -pese a que se trataba de trabajos efectuados por MEFISA- ya que no le constaba fehacientemente el contrato entre ambas empresas ni los términos del mismo así como de los de la cesión de créditos relativos a esa contratación.

A esa conclusión se llega también en el Dictamen 121/12, de 4 de julio de 2013, emitido por la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya (que no obra en el expediente, ya que éste se remitió cuando todavía no se había emitido dicho dictamen, pero que fue aportado a los autos por la demandada). Así, el citado órgano consultivo considera procedente la desestimación de la reclamación patrimonial de referencia, y se añade que el Ayuntamiento del Prat de Llobregat no defraudó la confianza legítima de la reclamante ya que la actuación de la Administración municipal se ajustó de una forma correcta o ha estado congruente con las expectativas que la Administración había creado y que, consecuentemente, la recurrente podía tener. Estas expectativas o esta confianza legítima se circunscribían al hecho que cada certificación de obra individualizada que endosara BRUESA a MEFISA sería tramitada y pagada directamente a MEFISA, como así fue, hecho que no ha discutido la recurrente.

Para finalizar, ha que destacar que en el escrito de contestación a la demanda de BRUESA se afirma que las cantidades reclamadas por la actora responden a obligaciones anteriores a la declaración del concurso, por el que constituirían un crédito concursal, como así se reconoció en el concurso. Así, BRUESA afirma que en el concurso se reconocía como crédito en favor de MEFISA el importe de 153.848,94 euros, pero que MEFISA, voluntariamente, renunció a reclamar esa cantidad a BRUESA en el convenio suscrito, hechos que en el escrito de conclusiones de la actora no se niegan, por lo que deben tenerse por ciertos.

Esto es, la actora tenía una vía para cobrar los trabajos hechos por cuenta de BRUESA, pero ha preferido instar este procedimiento contencioso en el que, como se ha visto, su acción no puede prosperar. '

QUINTO.- A la vista de la sentencia cuyo extracto consta en el fundamento anterior y de las alegaciones de las partes cabe destacar: 1. La apelante no demuestra que el Ayuntamiento conociera que Bruesa fuera insolvente y que en esas condiciones solicitara el pago directamente Mefisa, o cuanto menos la retención de la deuda. El conocimiento de la situación de insolvencia por el Ayuntamiento de El Prat no puede deducirse sin más por permitir el endoso a Mefisa de determinadas certificaciones, porque el endoso ya estaba previsto como mecanismo legal y contractual, al margen de cualquier situación de solvencia o insolvencia.

A ello cabe añadir que con arreglo a la legislación de contratos la Administración ( artículos 43 y 54.1, Condiciones de aptitud para contratar con el sector público, de la Ley de Contratos del Sector Público , de la Ley 30/2007, el primero, aplicable por razones temporales, y el segundo del RDL 3/2011, el segundo) no puede contratar inicialmente con empresas cuya solvencia se halle en entredicho, lo que implica que al inicio cuanto menos no la conociera. Y con posterioridad tampoco queda acreditado su conocimiento.

La posibilidad de endosar ya estaba prevista en el contrato entre la Administración municipal y Bruesa de fecha 9 de agosto de 2.010.

A ello cabe añadir que el Auto declarando el concurso necesario de Bruesa lo es de 8 de febrero de 2.011, y las obras subcontratadas tenían previsto su inicio, con arreglo a la sentencia apelada, el 15.1.2011 , y que se presentaron por Mefisa siete endosos efectuados por Bruesa ante la Administración que se satisfacieron con arreglo a la previsión contractual.

2. El pago directo a Mefisa requería, tanto legalmente como en virtud del contrato suscrito entre el Ayuntamiento y Bruesa, su endoso a Mefisa. Por consiguiente la Administración ha actuado con coherencia cuando ha satisfecho la deuda endosada y cuando por el contrario ha satisfecho la deuda a Bruesa ante la ausencia de endoso.

En este sentido, el deber de coherencia como manifestación del principio de confianza legítima no ha sido defraudado cuando precisamente el Ayuntamiento ha satisfecho a Mefisa todas aquellas certificaciones que han sido endosadas.

3. La Administración sólo asumió, fuera del endoso, responsabilidad frente a Bruesa, de manera que ante circunstancias como las descritas se ha atenido tanto a las disposiciones legales como contractuales.

No consta que ante la evidencia que alega Mefisa la Administración haya actuado no sólo al margen del contrato sino incluso de las reglas de prudencia que parece exigir la apelante dado que no constan las circunstancias a las que se ha hecho referencia en el primer apartado. Que la dirección de obra, del proyecto o la representante del Ayuntamiento, hicieran constar en el Acta de Obra nº 11 que el pago de los trabajos facturados por el subcontratista y que sean considerados conformes por Bruesa se realizará mediante endoso de la certificación del Ayuntamiento en relación a la certificación de las mediciones del mes ello no implica que conociera ni la insolvencia ni que ello fuera una condición añadida aceptada por el Ayuntamiento ni que una mínima prudencia exigiera retener el pago, dado que la asunción del endoso como forma de pago al subcontratista ya estaba prevista en el contrato al que nos hemos referido, de tal manera que en dicha acta nada se puede deducir al margen de aquel contrato ya firmado el 9 de agosto de 2.010.

Procede por lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación

SEXTO.- De conformidad con la LRJCA artículo 139 no ha lugar a hacer especial pronunciamiento en costas dado que su resolución ha requerido de su examen en apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso. Sin costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de febrero de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.