Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 488/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 768/2016 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0024066

Procedimiento Ordinario 768/2016

Demandante:D./Dña. Aurelia y otros 3

PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

FUNDACION JIMENEZ DIAZ UTE

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 488/2018

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.

Visto el recurso contencioso administrativo número 768/2016 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, que ha sido interpuesto por doña Delfina , doña Dolores , doña Eloisa y doña Aurelia , representados por la Procuradora doña Paloma Solera Lama y dirigidos por el Letrado don Carlos Sardinero García, contra la resolución dictada en fecha de 3 de octubre de 2016 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 10 de julio de 2015.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus servicios jurídicos doña María Yanguas España. Se ha personado en el proceso la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE, representada por la Procuradora doña Adela Cano Lantero y dirigida por el Letrado don José Miguel Rivas Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó sentencia'por la que se declare la Responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la Demandada a indemnizar a su mujer DOÑA Delfina , e hijas DOÑA Dolores , DOÑA Eloisa Y DOÑA Aurelia en la cuantía que se determine tras la valoración de la prueba o, en su caso, en ejecución de sentencia, más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 25 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Delfina , doña Dolores , doña Eloisa y doña Aurelia han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra resolución dictada en fecha de 3 de octubre de 2016 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 10 de julio de 2015, para la indemnización, en cuantía de 115.035,18 euros, de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento el 2 de enero de 2015 de don Valeriano , esposo y padre de las demandantes y de 75 años de edad, a causa de la deficiente asistencia sanitaria que se le dispensó a raíz de la intervención quirúrgica realizada el día 9 de octubre de 2014 con motivo del cáncer de colon que padecía.

En lo que interesa al caso, resolución expresa desestimatoria de la reclamación contiene la siguiente motivación:

"Segundo.- De la documentación obrante en el expediente, se derivan los siguientes hechos relevantes para la resolución de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada:

D. Valeriano de 75 años de edad en el momento de los hechos, fue derivado por el Hospital Universitario Puerta de Hierro, al Hospital Fundación Jiménez Díaz para intervención quirúrgica de dos adenocarcinomas de colon (nivel 1 y III de Haggitt) tras los resultados visualizados en dos colonoscopias realizadas el 2 de septiembre de 2014 y el 18 de septiembre de 2014 y en el TAC abdominal realizado el 15 de septiembre de 2014.

El Comité de Tumores hospitalario indicó una colectomía subtotal que abarcara el colon transverso y el ángulo esplénico descendente, mediante laparoscopia. Previo consentimiento informado firmado por el paciente el 29 de septiembre de 2014, ingresó en el Hospital Fundación Jiménez Díaz el 8 de octubre de 2014, siendo intervenido quirúrgicamente en octubre de 2014. La intervención se inició mediante laparoscopia, cambiándose la técnica quirúrgica a una laparotomía abierta.

Tras pasar el día 9 de octubre de 2014 en Reanimación, ingresó en planta de hospitalización el día 10 de octubre de 2014, permaneciendo hasta el día 16 del mismo mes y año. Con respecto al posoperatorio, el día 10 de octubre de 2014, trascurre con normalidad permaneciendo estable, apirético y únicamente precisa de administración de benzodiacepinas durante la noche por nerviosismo, el día 11 de octubre de 2014, es visto en planta por los facultativos de Cirugía, encontrando al paciente hemodinámicamente estable con tendencia a la hipertensión. En la exploración abdominal, no encuentran signos de irritación peritoneal, el abdomen no está distendido.

El día 12 de octubre de 2014 transcurre dentro de la normalidad, sin ninguna incidencia que requiera de la presencia de los cirujanos de guardia, observándose en la nota de enfermería dificultad del paciente para dormir y desorientación. El día 13 y 14 de octubre de 2014, los facultativos de Cirugía encuentran al paciente hemodinámicamente estable. El día 15 de octubre de 2014 es visitado por los facultativos de Cirugía, que en la exploración del paciente, no encuentran signos de irritación peritoneal. Por la tarde, se realizan curas de la herida quirúrgica y por la noche, el paciente se encuentra orientado y responde a órdenes, aunque intranquilo.

En la madrugada del día 16 de octubre de 2014, la enfermera acude a atender al paciente por intranquilidad, considerando necesario la presencia del cirujano. Acudió inmediatamente el equipo quirúrgico, que tras la exploración, indica laparotomía exploradora urgente por sospecha de shock séptico por dehiscencia de sutura.

Durante la intervención, se observó peritonitis por deshiscencia de sutura de la anastomosis ileorectal derecha, encontrándose el paciente hemodínámicamente inestable con tratamiento de fármacos vasoactivos. Finalizada la intervención, se decide su ingreso en la Unidad de Vigilancia Intensiva, permaneciendo en esta Unidad hasta el día 2 de enero de 2015.

Durante su estancia en la Unidad de Vigilancia Intensiva, en función de la evolución clínica que presentaba el paciente y de las pertinentes pruebas de imagen, fue intervenido quirúrgicamente en zona abdominal en cuatro ocasiones: el 27 de octubre de 2014, el 2 de noviembre de 2014, el 9 de noviembre de 2014 y el 17 de noviembre de 2014. También se realizó una traqueotomía debido a la intubación prolongada y se colocó un sistema de aspiración abdominal. Tras el agravamiento de su estado general, el paciente fallece el día 2 de enero de 2015.

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Cuarto.- .../...

En este punto, hay que señalar que el paciente fue informado en la consulta de Cirugía sobre la necesidad de ser reintervenido, se explicó la intervención planificada, las posibilidades de reconversión a cirugía abierta y del riesgo de presentar una dehiscencia de sutura, constando asimismo en el expediente, que los familiares fueron informados de la evolución, decisiones médicas y tratamientos que demandaba el paciente, tal como recoge el informe del Servicio de Cirugía General y Digestivo: 'Como es habitual en estas situaciones se mantuvo una comunicación fluida con la familia del paciente por parte de los cirujanos y los intensivistas. Se informó a la familia de las causas que motivaban las intervenciones antes y después de las mismas, así como de la evolución clínica que presentaba y de las decisiones y los tratamientos que se iban tomando tal y como queda reflejado en las notas evolutivas de la UVI'.

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Quinto.- .../...

Con respecto a los aspectos objeto de reproche que imputan las reclamantes a la Administración Sanitaria y que concretan en la falta de diligencia en el control y vigilancia del postoperatorio, daño desproporcionado y ausencia de información acerca de la posibilidad de que pudiera ser reintervenido hasta en seis ocasiones, así como, ausencia de las medidas de asepsia exigidas al centro hospitalario, hay que señalar, que la prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración corresponde a quien formula la reclamación.

Frente a las alegaciones de las reclamantes carentes de sustento probatorio, los informes médicos que obran en el expediente, contrastados con la historia clínica, ponen de manifiesto que la asistencia dispensada al paciente fue la correcta. En este sentido, se pronuncia la Inspección Sanitaria en su informe, en el que concluye que no existe evidencia de que la asistencia sanitaria prestada a D. Valeriano haya sido incorrecta.

Consta en la historia clínica del paciente, que tras la intervención quirúrgica realizada el 9 de octubre de 2014, una vez diagnosticado de adenocarcinoma enteroide moderadamente diferenciado (pt1) sobre adenoma tubulovelloso con dispiasia de alto grado, permaneció en la Unidad de Reanimación Anestésica y posteriormente, pasó a su habitación de planta en situación clínica estable y en la que se realizó una correcta vigilancia postoperatoria: analítica diaria, cobertura antibiótica, exploración física diaria y control de la evolución del paciente, sin que se observaran signos de alarma o de complicación postquirúrgica hasta el día 16 de octubre de 2014, cuando se evidenció salida de material intestinal por los drenajes e inestabilidad hemodinámica, reinterviniendo al paciente de forma urgente.

Con respecto a ausencia de las medidas de asepsia exigidas al centro hospitalario, consta en el informe de la Responsable de Medicina Preventiva del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz que: 'el instrumental utilizado con el paciente durante las intervenciones estaba correctamente esterilizado, garantizando la seguridad del mismo, dado que tanto los controles físicos (internos y externos), los controles químicos (internos y externos) y el control biológico que garantizan la efectividad del procedimiento de esterilización, fueron correctos' y con respecto a las medidas de asepsia en el quirófano, la limpieza y desinfección: 'se realizan según protocolo que garantiza una adecuada asepsia del mismo' afirmándose también, que 'los controles bioambientales de los quirófanos en los que fue intervenido el paciente, están dentro de los rangos de normalidad de bioseguridad ambiental clasificado como ambiente limpio y muy limpio según la noma UNE 1711330-4 'Validación y Evaluación de salas de ambiente controlado en Hospitales'.

A lo anterior, cabe añadir que en el informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía General y Digestivo de 15 de septiembre de 2015, se manifiesta que: 'El paciente desarrolló una dehiscencia de la sutura intestinal con una peritonitis secundaria causada por enterobacterias de fuente endógena que fueron la causa de la infección abdominal. En una revisión reciente de 6 series publicadas de más de 1000 pacientes con infecciones intraabominales por peritonitis se determinó que, si bien son infecciones polimicrobianas, las bacterias más frecuentes son: B.Fragilis (40%), E. Coli (20%) pero también P.Aeruginosa (6%) tal y como se observó en los cultivos microbiológicos obtenidos en la reintervención. El paciente recibió profilaxis antibiótica según protocolo antes de la primera cirugía, durante el postoperatorio inmediato hasta el día 16/10/2014, previo a la reintervención por dehiscencia y desde su ingreso en UVI de forma empírica inicialmente y dirigida por antibiograma después tal y como queda reflejado en la historia clínica'.

En este caso, si bien resulta indudable la gravedad del resultado, no por ello puede calificarse sin más de desproporcionado, teniendo en cuenta que no se ha producido un resultado anormal o insólito, sino que, como se deduce de los informes incorporados al procedimiento, se trataba de una complicación posible de la intervención quirúrgica realizada.

La historia clínica muestra también, que tras la reintervención, el paciente sufrió un fallo multiorgánico con afectación hepatorrenal severa, necesidad de drogas vasoactivas a altas dosis e inestabilidad hemodinámica, que requirió ingreso en la Unidad de Vigilancia Intensiva, donde se realizaron las intervenciones quirúrgicas que fueron necesarias, siendo según el informe citadoanteriormente, 'frecuente que los pacientes que desarrollan una peritonitis bacteriana tengan que ser reintervenidos en más de una ocasión tal y como ocurrió en este caso para realizar lavados abdominales o para colocación de un dispositivo aspirativo tipo VAC que permitiera controlar la infección abdominal' y prosigue: 'Durante el ingreso del paciente en UVI aparecieron además varias complicaciones relacionadas de forma indirecta con el shock séptico e ingreso prolongado en UVI y que no son de estrictamente de causa postquirúrgica como; coagulopatía de consumo, neumonía asociada a ventilación mecánica, hemorragia digestiva baja, necrolisis epidérmica tóxica medicamentosa. Adicionalmente, el día 24/12/2014 es diagnosticado de la aparición de una hemorragia cerebral por foco frontal a raíz de presentar crisis convulsivas. Este hallazgo no se objetivaba en el TAC previo craneal del 29/10/2014 y se asoció a un deterioro clínico importante. Esto hace pensar que el fallecimiento del paciente se produce por causa multifactorial y no exclusivamente postquirúrgica tras un ingreso prolongado de 78 días en UVI. Finalmente, no se realizó autopsia al paciente para conocer la causa final del exitus'.

Así pues, a la vista de los informes y de la documentación obrante en el expediente, cabe concluir que la asistencia sanitaria dispensada al paciente fue adecuada a la sintomatología que presentaba en cada momento. Por todo ello, la Comisión Jurídica Asesora formula como conclusión, que éste órgano suscribe, que procede desestimar la reclamación presentada, al no haberse acreditado la existencia de infracción de la lex artis".

SEGUNDO.- Las recurrentes solicitan en el suplico de la demanda que se declare la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid y que se la condene a indemnizarles por los daños y perjuicios sufridos en la cuantía que se determine tras la valoración de la prueba o, en su caso, en ejecución de sentencia, más intereses y costas.

Con base en una detallada narración fáctica, que las recurrentes estiman acreditada documentalmente y mediante el informe pericial aportado con la demanda, y con invocación del artículo 106 de la Constitución Española , de los artículos 139 siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de los artículos 2 , 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado y de la relativa al daño desproporcionado, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, al haber fallecido don Valeriano a causa de diversas vulneraciones de la lex artis en la asistencia sanitaria que se le dispensó, las cuales se concretan, en síntesis, en la incorrecta realización de la intervención quirúrgica de 9 de octubre de 2014; falta de diligencia en el control y vigilancia postoperatoria de la intervención de 9 de octubre de 2014 e incorrecta actitud expectante de los facultativos que retrasó durante horas una reintervención más que relevante para la supervivencia del paciente y requirió otras posteriores; en la ausencia del cumplimiento de las medidas de asepsia exigidas y deficiente bioseguridad ambiental del hospital, que causó una infección nosocomial; y en la deficiente información contenida en el documento de consentimiento informado, lo que ha causado a las demandantes un daño antijurídico que ha de serles indemnizado en la cantidad de 115.035,18 euros, a razón de 86.276,40 euros para doña Delfina y de 9.586,26 euros para cada una de las demás recurrentes.

La Comunidad de Madrid y la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho.

TERCERO.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN GENERAL

Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 ,'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

CUARTO.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

QUINTO.- POR PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD

Puesto que en la demanda también se acusa falta de utilización de los medios adecuados y al alcance de la Administración demandada para diagnosticar la peritonitis fecaloidea por dehiscencia de sutura, prevenir la infección nosocomial y tratar todas las complicaciones surgidas, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que'(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

SEXTO.- CARGA DE LA PRUEBA + DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO

La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en el proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico causado a las recurrente por el fallecimiento de don Valeriano , y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

Por haberse invocado en la demanda la aplicación de la doctrina jurisprudencial deldaño desproporcionadoal caso de autos, conviene tener en consideración que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo , 17 de de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012 , 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018 , las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción". Ahora bien, la aplicación de esta doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando, como en el caso de autos,el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médicoy/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadasen el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013 ).

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :'Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 . Idéntica doctrina se recoge en las sentencias de 16 de enero de 2011 y 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre laprohibición de regresológico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .

SÉPTIMO.- BREVE REFERENCIA A PERICIALES E INSPECCIÓN SANITARIA

Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' y que existarelación causalentre ésta y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de laprueba pericial.

En el caso de autos las recurrentes han aportado con la demanda un dictamen médico-pericial que concluye que la asistencia sanitaria prestada a don Valeriano en el Hospital de la Fundación Jiménez Díaz no se ajustó a la lex artis.

Ha sido realizado por el perito de su designación don Florentino , Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y Especialista en Cirugía Torácica, que ha basado su conclusión en los hechos que resultan del expediente, los cuales ha descrito detalladamente, y en consideraciones médico-legales sobre la indicación y técnica utilizada en la primera intervención quirúrgica, los factores de riesgo preoperatorios e intraoperatorios de la fístula anastomótica que se produjo después de la intervención, el tratamiento de la misma, que podría haberse manejado precozmente, las siguientes intervenciones quirúrgicas y el postoperatorio en la UCI.

Por su parte, la FUNDACION JIMENEZ DÍAZ UTE ha aportado al proceso un dictamen médico colegiado, realizado por los peritos de su designación don Germán , Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y Especialista en Cirugía Torácica, don Guillermo , Especialista en Cirugía General, don Héctor , Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y don Hipolito , Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, que han concluido que la asistencia sanitaria prestada al paciente fue conforme a la lex artis.

Los peritos se han basado en los hechos resultantes de la historia clínica, que recogen en su dictamen, y en consideraciones médicas sobre la indicación quirúrgica, la primera intervención, los factores de riesgo de la dehiscencia de la anastomosis, la evolución postoperatoria del paciente, y la reintervención para el tratamiento de la dehiscencia y de la sepsis.

A los folios 1686 y siguientes del expediente administrativo también obra un informe de la Inspección Sanitaria, realizado por el Médico Inspector don Jacobo , que ha fundamentado su conclusión, de no existir evidencias de que la asistencia sanitaria fue incorrecta, en los hechos resultantes de la historia clínica, en consideraciones médicas generales sobre la peritonitis postoperatoria, su causa más frecuente, síntomas y factores predictivos de la mortalidad, y en un juicio crítico del caso.

No existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

El informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido pero también de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.

OCTAVO.- EL CASO: VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Y CONCLUSIONES SOBRE CADA DE LAS INFRACCIONES DE LA LEX ARTIS IMPUTADAS EN LA DEMANDA

1.- INCORRECTA REALIZACIÓN DE LA PRIMERA CIRUGÍA: 9 de octubre de 2014

Como primera actuación contraria a la lex artis, se plantea en la demanda la incorrecta realización de la intervención quirúrgica de 9 de octubre de 2014.

No se discute la indicación, el inicial abordaje laparoscópico, la reconversión a cirugía abierta por fuga de la anastomosis, ni la correcta reparación de la misma. Tampoco que la dehiscencia de la anastomosis sea una complicación de este tipo de cirugías.

Lo que se cuestiona es que no se hubiera realizado una ileostomía de protección que, a juicio del doctor Florentino ,'hubiera disminuido las consecuencias de la fístula y hubiera podido evitarse el shock séptico, e incluso la reintervención quirúrgica'.

El informe del perito designado por las recurrentes señala que en la resección subtotal de colon con anastomosis íleorrectal está contemplado la posibilidad de dejar una ilesotomía de descarga, tal y como se recoge en el consentimiento informado, cuya realización en el caso de autos era muy aconsejable por los antecedentes médicos de comorbilidad que presentaba el paciente y, sobre todo, por el fallo de la primera anastomosis.

Esta opinión en absoluto se comparte en el informe colegiado presentado de contrario, que valora la cirugía como correctamente realizada mediante abordaje laparoscópico, reconstrucción del tránsito tras la extirpación del colon, y una anastomosis mecánica ilio-rectal en la parte más alta del recto, y ulterior comprobación de la estanqueidad. Consideran que, al haberse apreciado una fuga anastomótica en dicha comprobación, también fue correcta la reconversión a cirugía abierta con sutura manual y refuerzo de la anastomosis, y nueva comprobación de la estanqueidad en que se descartó la existencia de fugas a ese nivel.

Con remisión a las publicaciones médicas, el informe pericial colegiado sostiene que la realización de una ileostomía de protección en la cirugía de recto únicamente estaría indicada cuando se realizan anastomosis de recto medio-bajo o resecciones ultra bajas, por debajo de la flexión peritoneal, mientras que en el supuesto que nos ocupa se efectuó una resección con anastomosis a nivel de recto alto, a lo que añade:'No teniendo nada que ver con hubiera fugado la anastomosis tras la sutura mecánica, puesto que tras la reconversión se refuerza de modo manual y se comprueba que era estanca'.

Así las cosas, no puede aceptarse el dictamen pericial aportado por las demandantes como medio de prueba idóneo para acreditar la infracción de la lex artis que se examinapues, sin perjuicio de que los tiempos verbales que se utilizan sugieren una relación hipotética entre la ileostomía de descarga y la evitación del shock séptico y de la reintervención, el dictamen viene asociar la vulneración de la lex artis a los factores de riesgos del paciente -obesidad, tabaquismo, HTA y cardiopatía isquémica- susceptibles de favorecer la producción de una fístula anastomótica en el postoperatorio, y a la posibilidad de reintervención sugerida en el consentimiento informado, pero hace abstracción de la comprobación de estanqueidad de la anastomosis una vez que se reforzó y se suturó la fuga manualmente, y del nivel al que se realizó la intervención quirúrgica, respecto del que la literatura científica no considera indicada la realización de una ileostomía de descarga. Por ello consideramos que, al haber contemplado más ampliamente todas las circunstancias concurrentes en el caso, el informe aportado por la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE permite concluir de modo razonable que fue correcto no realizar la ileostomía de protección, por lo que no cabe acoger este primer motivo de impugnación.

NOVENO.- EL CASO: Cont.

2.- FALTA DE DILIGENCIA EN EL CONTROL Y VIGILANCIA POSTOPERATORIA DE LA INTERVENCIÓN DE 9 DE OCTUBRE DE 2014 E INCORRECTA ACTITUD EXPECTANTE DE LOS FACULTATIVOS TRAS LA MISMA, QUE RETRASÓ DURANTE HORAS UNA REINTERVENCIÓN MÁS QUE RELEVANTE PARA LA SUPERVIVENCIA DEL PACIENTE Y REQUIRIÓ OTRAS POSTERIORES

La demanda acusa una segunda vulneración de la buena praxis médica en el seguimiento postoperatorio, por falta de diligencia en el control y vigilancia posterior a la intervención de 9 de octubre de 2014, al no haberse tenido en cuenta el dolor del paciente, ni los datos de la tensión arterial o de la diuresis que, de haberse valorado tempestivamente, habrían permitido descubrir la fistula intestinal antes de que el 16 de octubre se hubiera manifestado la dehiscencia de la anastomosis lo que, junto a una incorrecta actitud expectante de los facultativos, comportó el retraso de una reintervención más que relevante para la supervivencia del paciente y requirió otras posteriores.

Perito de las recurrentes:

Sobre este extremo, sostiene el doctor Florentino que la valoración diaria del paciente tendría que haber sido más meticulosa puesto que su obesidad, tabaquismo, HTA y cardiopatía isquémica eran factores de riesgo de la producción de una fístula anastomótica en el postoperatorio de la cirugía de colon ya que alteran la buena cicatrización de la anastomosis; y que las circunstancias de no haberse prestado suficiente atención a las cifras bajas de tensión arterial durante los tres últimos días anteriores a la reintervención, ni cuantificado la diuresis durante cuatro días, ni valorado correctamente el episodio de dolor del día 15 de octubre, impidieron un diagnóstico precoz de la fístula intestinal que determinó el tratamiento tardío de la misma, cuando el paciente ya se encontraba en shock séptico y peritonitis fecaloidea.

Informe de Fundación Jiménez Díaz

No es esta la opinión que se sostiene en el informe colegiado aportado por la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE, que afirma que en todo momento se actuó de forma diligente y correcta de acuerdo con la sintomatología que presentaba el paciente y rechaza que se hubiese producido tardanza alguna en la segunda cirugía.

Los peritos explican que la evolución postoperatoria inicial fue satisfactoria con reanudación del tránsito intestinal entre el tercer y cuarto día, que continuó en los siguientes, con tolerancia del paciente a dieta semiblanda, y episodios de desorientación, que explica la intervención del Psiquiatra que se critica en la demanda, en la que se alega que el día 15 de octubre el cirujano, por no subir a ver al paciente que aquejaba malestar y dolor, prefirió consultar a Psiquiatría.

A la vista de la historia clínica, los peritos no aprecian un deterioro brusco del estado general del paciente hasta el séptimo día del postoperatorio, sin que hasta entonces hubieran aparecido signos o síntomas de abdomen agudo por peritonitis.

Cuando al producirse la salida de líquido de aspecto fecaloideo por los drenajes, se sospechó de dehiscencia de anastomosis, se procedió a la realización de una laparotomía urgente, en la que se apreció dehiscencia de la cara posterior de la anastomosis, que fue tratada con la técnica habitual en este tipo de complicaciones, cierre del recto y confección de ileostomía terminal en FII, con intenso lavado de cavidad.

Informe de la Inspección Sanitaria:

Esta opinión se comparte en el informe de la Inspección Sanitaria, que considera que el paciente fue correctamente atendido cuando pasó de la Unidad de Reanimación a la planta de hospitalización, reflejándose en la historia clínica, a través de las hojas del evolutivo médico y de enfermería, que 'fue visto por los cirujanos los días 10,11,13 y 15 (ese día en dos ocasiones, la primera por el cirujano de guardia), por las enfermeras de cada turno diariamente, que fue explorado en distintas ocasiones, y que se solicitaron analíticas de sangre regularmente, donde se apreció la disminución paulatina de la PCR (30, 24 y 19), y sin que en ningún momento aparecieran valores fuera de la normalidad en este tipo de posoperatorio (hiponatremia de 128)'.

El Médico Inspector señala que, según la bibliografía consultada, la proteína C-reactiva se ha mostrado un excelente marcador de complicación séptica postoperatoria y que, tal y como se hace constar en la correspondiente hoja de enfermería, los primeros signos y síntomas de sospecha de una posible infección intrabdominal aparecieron en la madrugada del día 16, en que se avisó a los cirujanos de la aparición de restos fecaloideos por un drenaje e hipotensión. Señala también que a las 10h el paciente estaba ya anestesiado y preparado para la reintervención quirúrgica, y que, cuando ingresó en la UCI tras la misma, presentaba una puntuación de 31 en la escala APACHE II , que es un factor predictivo de mortalidad, que se basa en 12 variables fisiológicas individuales, además de la edad del paciente y las enfermedades crónicas, que suele utilizarse para clasificar a pacientes en las UCIs, considerándose de una puntuación que oscile entre 30 y 34 tiene una mortalidad predictiva del 75%.

Ante la falta de un criterio unánime sobre el ajuste a la lex artis del seguimiento postoperatorio del paciente, no puede reconocerse mayor fuerza de convicción al dictamen pericial aportado por la parte actora porque la razón de ciencia que aporta no es suficiente para desvirtuar por completo el informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen colegiado contradictorio que sostienen motivadamente y de modo coincidente la buena práctica médica en el periodo de tiempo transcurrido desde la primera operación hasta la reintervención del día 16 de octubre y la inmediatez de la reacción quirúrgica cuando aparecieron los signos de la dehiscencia anastomótica.

DÉCIMO.- EL CASO: Cont.

3.- LA AUSENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE ASEPSIA EXIGIDAS Y DEFICIENTE BIOSEGURIDAD AMBIENTAL DEL HOSPITAL, QUE CAUSÓ UNA INFECCIÓN NOSOCOMIAL

La infección nosocomial padecida por don Valeriano se imputa en la demanda al incumplimiento de las medidas de asepsia exigidas y a las deficientes condiciones de bioseguridad ambiental del hospital.

Este reproche, rechazado fundadamente en la resolución administrativa impugnada, carece de todo respaldo probatorio porque, sin perjuicio de que no se contiene en el informe pericial aportado por la recurrentes, las medidas y controles de asepsia del centro hospitalario, del quirófano y del material quirúrgico utilizado con el paciente han quedado acreditadas mediante el informe del Servicio de Medicina Preventiva incorporado al expediente administrativo, y validado implícitamente por el Médico Inspector al recogerlo en su informe sin objetar protesta ni reserva a su contenido.

4.- ASISTENCIA POSTERIOR A LA REINTERVENCIÓN

Dejando aparte que el perito doctor Florentino asocia el fallecimiento del paciente a la ausencia de realización de una ileostomía de protección en la primera intervención y al retraso en practicar la segunda por falta de atención en el postoperatorio, lo cierto es que no atribuye ningún acto concreto de vulneración de la lex artis a la asistencia sanitaria dispensada después de la reintervención quirúrgica, entre los días 16 de octubre de 2014 y 2 de enero de 2015.

En opinión del Inspector Médico, en ese período se llevaron a cabo las acciones terapéuticas que aconsejaba el estado del enfermo, desde intervenciones quirúrgicas a la colocación de dispositivos especiales para la cura de la herida quirúrgica, hasta que, al parecer, y de común acuerdo con la familia, se decidió la limitación del esfuerzo terapéutico.

Igual consideración les merece a los peritos autores del informe colegiado, para los que las complicaciones surgidas el postoperatorio tórpido -en que el paciente desarrolló un shock séptico y múltiples complicaciones que requirieron desde el drenaje de un hematoma infectado subcutáneo hasta la recolocación de la ileostomía terminal por filtrado en el tejido celular subcutáneo- fueron tratadas correctamente conforme fueron surgiendo, sin que la historia clínica refleje déficits de atención al paciente hasta que, de manera conjunta con la familia, se decidió limitar el esfuerzo terapéutico.

5.- DEFECTO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Finalmente, consideramos que el documento de consentimiento informado firmado por el paciente el 29 de septiembre de 2014 para la intervención quirúrgica del día 9 de octubre se ajusta al derecho de información exigible en el específico ámbito de la asistencia sanitaria al amparo la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, habida cuenta de que en el mismo se recoge información sobre qué es y cómo se realiza a la operación, que se iniciaría por vía laparoscópica pero podía concluir por vía abierta; los beneficios y las alternativas del procedimiento; la existencia de una serie de riesgos generales y específicos que podrían presentarse pese a que las técnicas utilizadas en el procedimiento fuesen adecuadas, entre los que se menciona, como riesgo poco frecuentes pero graves: fístula de la anastomosis por alteración en la cicatrización que, en la mayoría de los casos se resuelve con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc), pero que a veces precisa intervención con la realización de humano artificial. Sangrado o infección intraabdominal. Obstrucción intestinal. Disfunciones sexuales que pueden suponer impotencia. Alteración de la continencia gases e incluso a heces. Inflamación del reservorio. Reproducción de la enfermedad. Por la cirugía laparoscópica puede haber lesiones de órganos vecinos, embolia gaseosa y neumotórax. Estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, suero, etc), pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, y excepcionalmente puede producirse la muerte.

No es razonable pretender que la expresión 'una reintervención' sea un concepto meramente numérico, ni que, además de la reintervención de la primera cirugía, se contemplen en el consentimiento informado para dicha operación todas las posibles complicaciones hipotéticas que puedan plantearse en el postoperatorio de los pacientes y que exijan reintervenciones ulteriores, máxime cuando el documento recoge la eventualidad del fallecimiento.

Ni resulta exigible extender el deber de información hasta la exhaustividad que se pretende en la demanda. Así se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012 al afirmar:'Hemos dicho en multitud de ocasiones que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone - por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben'.

La falta de referencia a las múltiples e hipotéticas segundas y ulteriores reintervenciones no reviste, por tanto, entidad suficiente para acoger la infracción que se denuncia y, en cualquier caso, constituiría un defecto formal no invalidante del contenido y alcance de la información proporcionada a través del documento suscrito por el paciente, de manera que no cabe apreciar vulneración de la lex artis por insuficiencia del consentimiento informado para dicha primera intervención.

6.- CONCLUSION

En definitiva, de la valoración conjunta y racional de los medios probatorios a que se ha hecho referencia, no puede seguirse la conclusión de que las demandantes han logrado acreditar los presupuestos fácticos de su pretensión indemnizatoria porque, pese al esfuerzo argumentativo del motivado informe pericial que han aportado, los razonamientos y conclusiones del mismo han quedado desvirtuados por los del informe de la Inspección Sanitaria y del dictamen pericial colegiado aportado por la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE, que contienen una valoración de los hechos coincidente, coherente con los datos reflejados en la historia clínica y en ambos casos igualmente motivada, sin que quepa apreciar menor cualificación técnica a sus autores.

Es claro que la precitada carga probatoria compete a la parte actora, pornoresultar de aplicación al caso la inversión de la misma con base en ladoctrina del daño desproporcionadoinvocada en la demanda, habida cuenta de que no existe déficit probatorio en la explicación de los hechos y de que la peritonitis fecaloidea por dehiscencia de la anastomosis es una complicación o riesgo inherente a la intervención quirúrgica, lo que determina la desestimación del presente recurso contencioso administrativo al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

UNDÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , deben las recurrentes hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Delfina , doña Dolores , doña Eloisa y doña Aurelia contra la resolución dictada, por delegación del Consejero de Sanidad, por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid en fecha de 3 de octubre de 2016, a que este proceso se refiere, condenando a las recurrentes al pago de las costas procesales hasta el límite de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0768-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0768-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.