Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 489/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 713/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 713/2017
SENTENCIA NUMERO 489/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-admnistativo nº 2 de Donostia-San
Sebastián de 31 de marzo de 2.017 , que desestimaba el R.C-A (Proc. Abreviado) nº 237/2016, interpuesto
por el hoy apelante contra Resolución del Concejal-Delegado de Recursos Humanos del Ayuntamiento de
dicha ciudad de 27 de abril de 2.016, confirmando otra anterior de 12 de marzo, por la que se cesaba a aquel
como funcionario interino en el puesto de Oficial Polivalente de la Brigada Municipal de Aguas, por no superar
el periodo de evaluación.
Son parte:
- APELANTE : D. Pedro Miguel , representado por Dña. MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por
el letrado D. JOSE MANUEL MARIÑELARENA GARCIANDIA.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, representado por D. GERMAN
APALATEGUI CARASA y dirigido por la letrada .Dña. CLARA GONZALEZ ALDAY.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Pedro Miguel recurso de apelación ante esta Sala.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/12/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en este recurso de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- admnistativo nº 2 de Donostia-San Sebastián de 31 de marzo de 2.017 , que desestimaba el R.C-A (Proc.

Abreviado) nº 237/2016, interpuesto por el hoy apelante contra Resolución del Concejal-Delegado de Recursos Humanos del Ayuntamiento de dicha ciudad de 27 de abril de 2.016, confirmando otra anterior de 12 de marzo, por la que se cesaba a aquel como funcionario interino en el puesto de Oficial Polivalente de la Brigada Municipal de Aguas, por no superar el periodo de evaluación.

El recurrente trae a escena en esta segunda instancia -f. 6 a 12 de este ramo-, dos planteamientos resumibles del siguiente modo: -No estar recogida la figura del cese por no superación del período de prueba (que entiende propia del derecho laboral) ni en el EBEP ni en la LFPV, siendo aspecto orientado a que la remoción exigia el procedimiento del articulo 20.e) de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto , lo que ilustra con la cita de una Sentencia de la Sala de la AN mencionada en la resolución de instancia apelada.

-Vulneración de la figura del periodo de prueba, lo que le lleva a cuestionar el momento temporal en el que se produjo el cese, ya que enlaza dicha cuestión con las previsiones de la Ley 39/2015, de 1º de octubre, LPACAP -artículo 21.3 -, sobre plazo máximo de duración de los procedimientos administrativos, que sería de tres meses en defecto de norma reguladora. Habida cuenta de que el articulo 21 de la reglamentación de las bolsas de trabajo establece un período de evaluación de un mes a contar del primer dia de trabajo, que será recogido en informe de la Dirección del Servicio correspondiente, y, que de concluir en ' no apto/a', se remitirá a la Dirección de RR.HH para abrir expediente de exclusión de la bolsa, previas alegaciones del interesado por 10 dias y seguida resolución, deduce que el periodo de tres meses debió computarse desde el 23 de Noviembre de 2.015 y concluir el 24 de febrero de 2.016, con lo que habria caducado el procedimiento en base al articulo 25.1.b LPAC , con diversas citas sobre la aplicación jurisdiccional de dicha figura de la caducidad.

Opuesta la representación del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, -f. 24 a 35-, tras reflejar la razón decisoria de la Sentencia de instancia sobre falta de idoneidad del funcionario interino y aplicabilidad de los criterios para la constitución y gestión de las bolsas de trabajo del referido Ayuntamiento, operando aquella falta de capacidad como causa de cese, y habiéndose tramitado debidamente el expediente, se centra en la falta de critica de todo ello por la parte apelante que, antes bien, la asume en cuanto a su apreciación de la falta de idoneidad del recurrente y a la consecuencia del cese, para despues introducir nuevos motivos de impugnación de la Resolución administrativa que son inadmisibles, por tanto, en esta alzada, con cita de diversas Sentencias. No se trata de errores de aplicación normativa de la Sentencia, sino que ambos planteamientos (omisión del procedimiento del articulo 20 de la Ley de Refoma de la Función Pública , y caducidad) son nuevos en la segunda instancia y no han podido ser examinados en la instancia en base al articulo 33.1 LJCA .

En todo caso, se añade que ni el articulo 20.e) de la Ley 30/1984 pudo ser aplicado, una vez derogado por el R.D-Leg. 5/2015, de 30 de octubre, del EBEP, ni la novedosa alegación de la caducidad, -basada en la ley 1/2025, aun no vigente entonces-, mereceria acogimiento, pues el plazo solo pudo correr desde la fecha de apertura del expediente, -8 de febrero de 2.016-, y no desde la fecha del nombramiento, con lo que la Resolución de 3 de marzo de 2.016, notiticada el 11, no superaba en modo alguno el plazo de tres meses.



SEGUNDO.- En sentencias de esta misma Sala y Sección como la de 27 de abril de 2016 (ROJ: STSJ PV 3021/2016), Recurso de Apelación nº 943/2015 , se ha recogido la doctrina sobre el contenido posible de las alegaciones de la segunda instancia contencioso-administrativa en los siguientes términos: '.... lo que caracteriza el recurso de apelación no es en modo alguno suscitar cuestiones o planteamientos nuevos y originales en la segunda instancia, sino, antes al contrario, y como dice el artículo 456.1 LEC , 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' , según enmarque legal que incide sobre todas las partes, cualquiera que sea su posición en la relación jurídica procesal, pues si las beneficiadas por la sentencia pudieran fundar su resistencia en la segunda instancia en la incorporación de motivos o cuestiones nuevas - incluso sin adherirse ni impugnar la Sentencia-, se estaría ante la más clara posibilidad de reformatio in peius derivada de la sola acción revocatoria que la recurrente ha emprendido, y abiertamente en contra de lo que dispone con obviedad el artículo 465.5 de la LEC .

El principio de doble grado , requiere que no sean fundamentos de hecho o derecho diferentes los que se puedan emplear en la segunda instancia, sino que lo necesario es que los litigantes refieran sus críticas a la Sentencia misma -como objeto de la pretensión revocatoria-, partiendo de lo que la Sentencia declara y fundamenta, y no, en cambio, desentendiéndose de ella y planteando fundamentos nuevos no analizados y considerados por aquella.

Así lo adoctrina el Tribunal Supremo para la apelación de este orden jurisdiccional en Sentencias como la de 21 de octubre de 1998 (ROJ: STS 6092/1998) en Recurso nº 4777/1992 al decir que; 'Establecido el carácter enteramente novedoso de la alegación, y de los hechos en que se fundamenta, se impone el rechazo de la misma sin entrar en su análisis ( sentencias, entre otras muchas, de 24 de mayo de 1989 , 1 de junio de 1990 , 12 de febrero de 1991 , 25 de febrero de 1993 , 26 de junio de 1995 ó 3 de julio de 1997 ), pues la apelante incurre en la desviación procesal de cambiar los términos en que quedó planteada su pretensión en la primera instancia. Desconoce así que el recurso de apelación no consiste en realizar un juicio nuevo, sino en hacer por segunda vez el proceso que la sentencia apelada ya ha resuelto en primera instancia, lo que obliga, en virtud del principio llamado del doble grado, a que el tema propuesto en la apelación coincida con el que se propuso al Tribunal de primera instancia y que éste resolvió en la sentencia impugnada'.

No ocurre así en efecto en el presente supuesto, pues la representación del apelante Don Pedro Miguel dedicó su escrito de demanda en la instancia -folios 2 a 6 de los autos-, a suscitar específicos puntos de ataque contra la Resolución municipal, y, en particular, que la causa del cese no estaba incluida ni en los articulos 10 y 63 del EBEP , Texto Refundido aprobado por R.D-Leg 5/2015, de 30 de octubre, ni en el articulo 92 y aledaños de la Ley de la Función Pública Vasca ; o tambien que el interesado provenia de la bolsa de trabajo del Ayuntamiento de Usurbil y no podia ser sometido a ese periodo de evaluación, o, en suma, que el expediente se había iniciado dos meses y medio despues de iniciada la prestación del servicio y no dentro del mes previsto por la normativa del Ayuntameinto sobre bolsas de trabajo.

Pues bien, dada respuesta a ese temario por parte de la Sentencia de primera instancia, sobre nada de ello se vuelve en esta segunda por la parte recurrente, que intenta en cambio emprender un novum iudicium desde la premisa de nuevos motivos y cuestiones, aunque lo sea desde la falsa premisa de que la Sentencia debería de haberlas emprendido o examinado de oficio. (Caducidad).

En lo que puede mantener el recurso una inicial continuidad alegatoria con la primera instancia es en la reiteración nominal de la idea de que ni el EBEP ni la LFPV establecen esa causa de cese de no haberse superado el período de evaluación, si bien es la propia parte la que, asumiendo que la posibilidad de cese exista y pueda ser aplicada por el Ayuntamiento, la va a reconducir procedimentalmente a un trámite inidóneo como el del articulo 20.e) de la Ley de Reforma de la Función Pública de 1.984, o mediante la observación basada en la Sentencia de la Sala de la AN citada por el Juzgado 'a quo', de que en el ámbito de la Administración de Justicia existía un procedimiento ordenado al efecto. -Orden de 1º de marzo de 1.996-. Sin embargo, el procedimiento existe en el instrumento regulador idóneo, -articulo 21 de la normativa municipal-, y es el que ha sido contemplado y validado por la Sentencia de instancia en el F.J. Primero, sin que incurra la misma con ello en el intento subsanatorio que la parte apelante cree entrever, ni se haga, como tal, una crítica directa y consistente de esa conclusión de la Sentencia apelada.

No obstante, y ya que ad cautelam la Administración demandada ha llegado a hacer alguna apreciación en contra de la validez de tales nuevos planteamientos, solo cabe refrendar, por mayor exhaustividad, que ninguna de los dos lineas de argumentación de esta segunda instancia en contra de la Resolución recurrida misma ofrecerían visos de prosperidad, pues el procedimiento de remoción del articulo 20.e) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , (letra ya derogada por la propia Ley 7/2007), se referia a los funcionarios de carrera, que si eran adscritos a un puesto de trabajo por el procedimiento de libre designación podrían ser removidos del mismo con carácter discrecional, mientras que si lo hacian por el procedimiento de concurso, podrían ser removidos, entre otras razones, por causa de una falta de capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente, a traves del procedimiento alli reflejado que el apelante considera aplicable al caso, pero que, con total obviedad, no lo es.

Y lo mismo cabe señalar en torno a la caducidad, cuyo 'dies a quo' en ningún caso podría hacerse coincidir con el 23 de noviembre de 2.015 en que la relación de servicios interinos se iniciaba, sino que debe referirse a la iniciación del procedimiento, pues la caducidad o perención se refiere y es causa de decaimiento de 'procedimientos' y no cabe confundir, como hace el recurrente, el inicio del mismo con el inicio remoto de la situación administrativa sobre la que el referido procedimiento va a pronunciarse o deplegar efectos.



TERCERO.- Procede, por ello, la desestimación de la apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida, lo que implica la preceptiva imposición de costas al recurrente. - Artículo 139.2 LJCA -. Por la índole del asunto, -personal y cese efectivo en el empleo publico-, se limita su exacción a un maximo de 300 € en todos los conceptos, en base al apartado 3 de dicho articulo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente;

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Pedro Miguel CONTRA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN DE 31 DE MARZO DE 2.017 , QUE DESESTIMÓ EL R.C- A Nº 237/2016, Y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA , CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE CON EL ALCANCE DEL ANTERIOR FUNDAMENTO JURIDICO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0713 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará tesitmonio comleto en el presnete ramo d eapelación nº 713/2017, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 27 de diciembre de 2017.