Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 496/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 276/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 276/2018
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 496/2019
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 276/2018 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el
que se impugna: la resolución de 20 de febrero de 2018 del departamento de Turismo, Comercio y Consumo
del Gobierno vasco desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de noviembre
de 2017 por la que se da de baja la vivienda en el registro de empresas y actividades turísticas de Euskadi y
se ordena el cese de la actividad turística de la misma.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : Luis María , representada por la Procuradora DOÑA MAITANE CRESPO ATÍN y dirigida por
el letrado DON ÁLVARO CRESPO ATIN.
- DEMANDADOS:
- ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO representada y dirigida por
el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
- AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.
PRIMERO.- El día tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª MAITANE CRESPO ATIN actuando en nombre y representación de Luis María , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20 de febrero de 2018 del departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno vasco desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de noviembre de 2017 por la que se da de baja la vivienda en el registro de empresas y actividades turísticas de Euskadi y se ordena el cese de la actividad turística de la misma; quedando registrado dicho recurso con el número 276/2018.

2.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime el recurso contencioso-administrativo deducido contra la Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Viceconsejera de Turismo y Comercio del Gobierno Vasco por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de la Directora de Turismo y Hostelería, de fecha 23 de noviembre de 2017 y, en consecuencia, declare su disconformidad a derecho y lo anule, con imposición de costas a la Administración demandada.

3.

TERCERO .- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y declare la corrección y conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

4.

CUARTO.- Por Decreto de 4 de octubre de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

5.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

6.

SEXTO .- Por resolución de fecha 19/11/19 se señaló el pasado día 03/12/19 para la votación y fallo del presente recurso.

7. SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

8.
PRIMERO: Acto impugnado, pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación y de oposición.

9. Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo número 276/2018 la resolución de 20 de febrero de 2018 del departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno vasco desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de noviembre de 2017 por la que se da de baja la vivienda en el registro de empresas y actividades turísticas de Euskadi y se ordena el cese de la actividad turística de la misma.

10. El recurrente presentó el 17/02/2017 (folios 2 y 3 del expediente) declaración responsable del inicio de la actividad de vivienda de uso turístico (en adelante, VUT), solicitando el departamento de Turismo, Comercio y Consumo del ayuntamiento de Bilbao informe sobre el cumplimiento de la normativa municipal aplicable, de conformidad con lo previsto por el artículo 53 de la Ley vasca 13/2016, de 28 de julio, de Turismo (en adelante, Ley de Turismo), y tras la emisión de informe desfavorable por no ser acorde el uso con el PGOU al tratarse de un uso equipamental hotelero en situación 7 de acuerdo con el art. 6.3.18 que sólo es admisible en plantas primeras de edificios residenciales existentes a la entrada en vigor del PGOU (julio 1995), no siendo el caso de la vivienda situada en planta séptima, y tras el trámite de audiencia, recayó la resolución de 23/11/2017 de la directora de Turismo y Hostelería por la que se dio de baja en el registro de empresas y actividades turísticas de Euskadi la vivienda del recurrente y se ordena el cese de la actividad turística que venía desarrollando, resolución que fue confirmada en alzada por la de 20 de febrero de 2018.

11. Contra dicha resolución se interpone el presente recurso jurisdiccional pretendiendo su anulación alegando en fundamento de dicha pretensión los siguientes motivos de impugnación: 12. A) Disconformidad a derecho de la resolución recurrida por cuanto el uso VUT no es uso hotelero, realizando la resolución una interpretación extensiva de normas prohibitivas y limitativas de derechos. Razona al efecto que la resolución, de acuerdo con el informe emitido por el ayuntamiento de Bilbao, considera indebidamente que el uso VUT se corresponde con el uso equipamiento en situación 7 del PGOU de Bilbao y del Plan Especial de Rehabilitación del Casco Viejo (en adelante, PER), ya que el propio plan indica que dicho uso se refiere a establecimientos, concepto al que no corresponde una vivienda, y señala a modo de ejemplo los hoteles, hostales, apartahoteles y pensiones, que nada tienen que ver con las VUT, máxime cuando a la fecha de entrada del PGOU el 29 de junio de 1995 ni siquiera existía dicha actividad, tratándose de una interpretación extensiva de normas prohibitivas o limitativas de derechos. A su juicio se trata de una actividad no regulada por el PGOU hasta la modificación pormenorizada en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico publicada en el BOB de 13 de febrero de 2018, que entró en vigor el 6 de marzo de 2018, como lo confirma el artículo 36 de la Ley de Turismo que distingue dentro de las empresas turísticas de alojamiento los establecimientos de alojamiento, las viviendas para uso turístico y las habitaciones en viviendas particulares para uso turístico, incluyendo el artículo 38 dentro de los establecimientos de alojamiento los hoteleros, apartamentos turísticos, campings, agroturismos y casas rurales, albergues, y otros tipos de establecimientos que se determinen reglamentariamente, sin incluir las viviendas de uso turístico.

13. B) Disconformidad a derecho por infracción de los principios de libertad de empresa y libre prestación de servicios y del derecho de propiedad. Razona al efecto que la resolución recurrida comporta una introducción de barreras de entrada a la libre prestación de servicios que infringe el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al carecer de amparo en la normativa urbanística la interpretación realizada por el ayuntamiento de Bilbao, siguiendo en ello el criterio expresado por la Autoridad Vasca de la Competencia en el informe aportado como documento número 1 del recurso de alzada. Considera, además, que la resolución infringe los principios de igualdad y no discriminación al restringir el uso de VUT a las plantas bajas con discriminación de las altas privilegiando a los operadores implantados, y vulnera los principios de necesidad y proporcionalidad invocando una razón imperiosa de interés general como el medio ambiente o el entorno urbano para justificar los requisitos que impone al uso de VUT sin la debida justificación invocando al efecto la sentencia de 30 de enero de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en los asuntos acumulados C-360/15 y C-31/16.

14. C) Nulidad de la resolución recurrida por omisión absoluta del procedimiento. Razona al efecto que la emisión del informe desfavorable por parte del ayuntamiento de Bilbao no responde a actuación alguna de comprobación de conformidad con los artículos 21 y 53 de la Ley de Turismo, puesto que se emitió el 25 de abril de 2017, recayendo la resolución del 18 de septiembre de 2017, siendo así que el protocolo de actuación suscrito entre la Administración turística y EUDEL y los Ayuntamientos, de conformidad con lo previsto por la disposición adicional séptima de la Ley de Turismo, no fue suscrito hasta el 25 de septiembre de 2017.

15. La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso.

16. Alega que las VUT constituyen una actividad económica de carácter turístico excluida de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de conformidad con lo previsto por el artículo 53 de la Ley de Turismo, al satisfacer únicamente necesidades de alojamiento temporal. Se trata de un uso terciario cuando la normativa urbanística aplicable así lo establece, como es el caso a tenor de lo dispuesto por el PGOU de Bilbao de 1995, que define el uso equipamental, situación 7, hotelero como comprensivo de 'las actividades que, destinadas a satisfacer alojamiento temporal, realizan los establecimientos que están sujetos a legislación específica. Se incluyen en esta situación, a título de ejemplo, hoteles, hostales, apartamentos en régimen de explotación hotelera (apartahotel) pensiones etc.', uso al que corresponden las VUT, que ofrecen mediante precio la satisfacción de necesidades de alojamiento temporal, siendo así que el uso residencial corresponde a las necesidades de alojamiento permanente de acuerdo con lo previsto por el artículo 3.3 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSRU) y por el artículo 1.3 de la Ley vasca 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda, y la disposición final tercera de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU). Además, tras la publicación de la Ley de Turismo de 2016, se cumple el requisito de estar sujetas a legislación específica, siendo la definición del uso equipamiento, situación 7, hotelero que efectúa el PGOU comprensiva de las VUT dado que la enumeración que efectúa está abierta a otro tipo de alojamientos similares, siendo coincidente la naturaleza del servicio prestado en todos los casos de alojamiento temporal.

17. Rechaza la Administración autonómica la infracción de los principios de libertad de empresa, y libre prestación de servicios así como del derecho a la propiedad, invocando la sentencia número 371/2017, de 12 de junio, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, concluyendo que la Directiva de Servicios no es aplicable al urbanismo, ya que el plan general no persigue regular los requisitos del establecimiento de una actividad hotelera sino la intensidad del uso del suelo para la actividad hotelera.

18. Niega finalmente que la resolución impugnada hubiera sido dictada con omisión del procedimiento debido por haber sido dictada con anterioridad a la firma del protocolo suscrito el 25 de septiembre de 2017 entre la Administración turística y EUDEL y los Ayuntamientos, dado que dicho protocolo no es un instrumento necesario para el ejercicio de las funciones de comprobación que a la Administración turística atribuyen los artículos 21 y 53.2 de la Ley de Turismo en orden a la comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos a las VUT.

19. El Ayuntamiento de Bilbao se opuso al recurso haciendo suyos los argumentos expuestos por la Administración autonómica. Añade que el motivo cardinal de impugnación gira en torno al concepto de establecimiento que el recurrente saca de contexto del artículo 6.3.18 del PGOU de 1995. Alega que las VUT integran un uso terciario de acuerdo con la exposición de motivos y el artículo 2.2.e).1) Ley de Turismo por cuanto son el medio, local o establecimiento para la prestación de servicios turísticos a terceros. Niega que en el PGOU de 1995 exista una laguna respecto de las VUT ya que el uso de la expresión 'establecimiento' en sentido urbanístico viene referido a cualquier centro en el que se presta la empresa turística, y no a la acepción técnica que resulta del artículo 36 de la Ley de Turismo, máxime teniendo en cuenta que el artículo 2.2 de la misma califica las viviendas turísticas como establecimientos donde se prestan servicios turísticos, y de otro lado que el artículo 6.3.1.2 PGOU dispone que los tipos y clases de usos que se regulan tienen carácter enunciativo y que en el caso de que algún uso no sea claramente encuadrable en ninguno de los expresamente recogidos, se incluirá en el que el que más se asemeje en función de sus características, y el artículo 6.3.18 al definir el uso hotelero situación 7 dispone que comprende las actividades destinadas a satisfacer alojamiento temporal que realicen los establecimientos que están sujetos a legislación específica, lo que comprende las VUT, puesto que se destinan satisfacer alojamiento temporal y se hallan sujetas a legislación específica, asemejándose el uso a los enunciados por el artículo a modo ejemplificativo de acuerdo con el informe emitido por los servicios municipales que consta en el expediente. A ello añade que si el uso pretendido por el recurrente no es un uso equipamental y no encaja por tanto en la situación 7 del artículo 6.3.18, de conformidad con lo previsto por el artículo 6.2.4 es un uso prohibido. finalmente alega que la modificación del PGOU aprobada en 2018 no hace sino adaptar el lenguaje del PGOU a la nueva Ley de Turismo.

20. Considera, por lo demás, el Ayuntamiento de Bilbao, que la demanda, en cuanto denuncia la infracción de los principios de libertad de empresa y de libre prestación de servicios, de igualdad y no discriminación y de necesidad y proporcionalidad, se aleja del objeto del recurso al no impugnarse indirectamente el PGOU, y resultar ajena al acto impugnado.

21.

SEGUNDO: La resolución recurrida no incurre en el vicio de omisión del procedimiento por recabar informe del Ayuntamiento de Bilbao.

22. Aun cuando el recurrente lo expone en último lugar, razones lógicas en el orden de enjuiciar exigen que examinemos con carácter preferente el motivo de impugnación por el que se denuncia nulidad de la resolución recurrida por omisión absoluta del procedimiento por la razón de que en la fecha en que se emitió el informe municipal y asimismo en la fecha de la propia resolución, aún no se había suscrito el protocolo de actuación entre la Administración turística y EUDEL y los Ayuntamientos en orden a la aplicación de la Ley de Turismo, que fue suscrito el 25 de septiembre de 2017 en desarrollo de lo previsto por la disposición adicional séptima de la Ley de Turismo, y que conforma el título jurídico válido de la cooperación entre el ayuntamiento de Bilbao el Gobierno vasco, contemplando la emisión del informe municipal sobre cumplimiento por las VUT determinaciones urbanísticas aplicables.

23. Su examen ha de ser preferente dado que su eventual estimación determina la nulidad radical del acto y hace ocioso el examen de los demás motivos.

24. En síntesis, el recurrente considera que la resolución incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por haber recabado informe del Ayuntamiento de Bilbao sobre el cumplimiento de las determinaciones urbanísticas sin que se hubieran suscrito previamente el protocolo que lo habilitara. En el fondo se postula que carece de habilitación legal la solicitud de informe al Ayuntamiento de Bilbao sobre cumplimiento de los requisitos urbanísticos para desarrollar la actividad de VUT.

25. A la hora de dar respuesta a dicho motivo impugnatorio hemos de tener presente que, la Ley Vasca 13/2016, de 28 de Julio, de Turismo, que venimos denominando abreviadamente Ley de Turismo, tiene por objeto la regulación de la actividad turística en Euskadi, la ordenación y disciplina del sector turístico y el establecimiento de los principios y criterios de actuación de las administraciones turísticas (artículo 1); define la actividad turística como destinada a proporcionar a las personas usuarias de actividades y servicios turísticos, entre otros, los servicios de alojamiento cuando se facilite hospedaje o estancia a personas usuarias de servicios con o sin manutención ( artículo 2.2.b y e); define como empresa turística a las personas físicas o jurídicas que en nombre propio o de manera profesional, habitual y con ánimo de lucro, realicen una actividad cuyo objeto sea la prestación de un servicio de alojamiento (artículo 2.2.h), y como establecimiento de alojamiento turístico los locales, instalaciones y bienes muebles abiertos al público en general en los que se presten servicios turísticos de alojamiento (artículo 2.2.j).

26. Distingue dentro de las empresas turísticas de alojamiento los establecimientos de alojamiento, las viviendas para uso turístico y habitaciones en viviendas particulares para uso turístico (artículo 36), clasificando los primeros en los tipos de establecimiento hotelero, apartamento turístico, camping, agroturismos y casas rurales, albergues, y otros tipos que se determinen reglamentariamente (artículo 38), y define como viviendas para uso turístico, cualquiera que sea su tipología, las que se ofrezcan o comercialicen, alojamiento por motivos turísticos vacacionales, siendo cedidas temporalmente de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica en condiciones de inmediata disponibilidad, disponiendo que deberán cumplir con los requisitos, entre otros, en materia de urbanismo (artículo 53).

27. Los arts. 20.1 y 53.6 de la Ley de Turismo de Euskadi condicionan el inicio de la actividad de arrendamiento de VUT a una declaración responsable, mecanismo de intervención de la Administración distinto al régimen de autorización, que, de conformidad con lo previsto por el art. 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), deja expedito el ejercicio de la actividad desde el mismo día en que se efectúe la puesta en conocimiento de la Administración de los datos relevantes de la actividad, sin perjuicio de las facultades de la Administración para verificar la exactitud e integridad de los datos relevantes de la actividad, y de resolver el cese de la actividad en caso de incumplimiento, de acuerdo con lo previsto por el art. 21.

28. Por tanto, presentada la declaración responsable del ejercicio de actividad de VUT, queda expedito el desarrollo de la misma, si bien a la administración turística, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 20, le asiste la facultad y del deber legal de comprobación del cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 53, y entre otros, y en lo que ahora importa, respecto del cumplimiento de los requisitos urbanísticos para el desarrollo de dicha actividad, pudiendo a tales efectos recabar informe del respectivo ayuntamiento por ser la materia urbanística de su competencia.

29. Siendo ello así, nada cabe reprochar a la resolución recurrida por el hecho de que la Administración turística recabara informe del ayuntamiento de Bilbao con el objeto de verificar si la vivienda cumplía los requisitos urbanísticos necesarios y concretamente sobre la viabilidad del uso desarrollado de arrendamiento turístico, aun cuando en dicho momento no se hubiera suscrito aún el protocolo que finalmente suscribieron la administración turística, EUDEL y los Ayuntamientos el 25 de septiembre de 2017 (documento número 17 de la demanda) puesto que las facultades de comprobación que le asisten ex artículo 20 de la Ley de Turismo facultan a la administración turística para recabar dicho informe con independencia de dicho protocolo de acuerdo con los principios que rigen las relaciones entre Administraciones Públicas.

30.

TERCERO : El PGOU de 1995 contempla en su art.6.3.18 el uso de las VUT como uso terciario hotelero en situación 7, lo que ha confirmado la modificación pormenorizada aprobada el 25 de enero de 2018 (BOB de 13/02/2018).

31. El planteamiento impugnatorio del recurrente descansa principalmente en la tesis de que el uso de las VUT no se halla expresamente contemplado en el PGOU de 1995, careciendo de encaje en el artículo 6.3.18 en cuanto regula la situación 7 (uso hotelero) puesto que dicho precepto contempla los establecimientos sujetos a legislación específica y enuncia a título de ejemplo los hoteles, hostales, apartamentos en régimen de explotación hotelera apartahotel), pensiones etc., siendo así que la VUT no es un establecimiento ni aparece enunciada a título de ejemplo.

32. Siendo ello así, se trataría de una actividad arrendaticia de una vivienda de carácter temporal en el marco de lo previsto por el artículo 1543 del Código Civil, a la que no resultan aplicables las limitaciones que para la implantación del uso hotelero contempla el artículo 6.3.37, al ceñir dicha posibilidad a las plantas bajas o a la superiores con acceso independiente.

33. El PGOU de Bilbao fue aprobado por resolución de la Diputación Foral de Bizkaia de 27 de diciembre de 1994, y publicado por resolución municipal de 6 de marzo de 1995 en el BOB nº 124 de 29 de junio de 1995.

De su tenor interesa reproducir los siguientes artículos: < < - Artículo 6.2.3. Uso Característico y Específico.

1. Uso Característico, es el predominante en un Area de Reparto. Su intensidad será la definida por el Aprovechamiento Tipo y a él estarán referidos el resto de los usos permitidos por el Plan en la misma Area de Reparto.

2. Uso Específico, es el autorizado en los diversos ámbitos del Plan, cuya concreción está supeditada al uso característico de dicha área, en función de los coeficientes de ponderación que el Plan establece.

Artículo 6.2.4. Uso Principal, Permitido, Complementario, Prohibido, Tolerado y Provisional .

1. Uso Principal, es el pormenorizado que, con carácter preferente, el Plan determina para un suelo o edificación.

2. Uso Permitido es el que se autoriza por el Plan de forma alternativa para cada suelo o edificación. Una vez elegido como uso a implantar en un determinado edificio, aquél pasa a ser considerado como uso principal, a los efectos de establecer la regulación de los usos complementarios, prohibidos y/o tolerados.

3. Uso Complementario, es aquél que por razones de funcionalidad, por exigencia de la legislación urbanística o de las determinaciones del Plan General debe o puede acompañar al uso principal, así como, en su caso, a los usos permitidos. La proporción entre usos se puede establecer por el Plan de forma genérica o por zonas.

4 . Uso Prohibido , es aquél cuya implantación no es permitida por el planeamiento. Se consideran prohibidos también los usos que estén así conceptuados por las disposiciones estatales o autonómicas promulgadas en materia de seguridad, salubridad, molestia o peligrosidad.

Asimismo, se consideran prohibidos aquellos usos que no están expresamente relacionados como permitidos en estas Normas o en los instrumentos de planeamiento que las desarrollan.

¿/¿ - CLASIFICACION DE LOS USOS SEGUN SU NATURALEZA .

Artículo 6.3.1. Introducción.

1. Para una mayor comprensión y claridad, los usos se estructuran mediante una numeración ordinal (Uso 1), dentro de la cual se distinguen las distintas situaciones en que se puede encontrar cada uno de los distintos usos (situación 1).

2. Los tipos y clases de usos que se regulan en este Título tienen carácter enunciativo. En el caso de que algún uso no sea claramente encuadrable en ninguno de los expresamente recogidos, se incluirá en aquel que más se asemeje, en función de sus características y previo informe razonado de los Servicios Técnicos Municipales .

¿/¿ - Uso de Equipamiento (Uso 3).

Artículo 6.3.17. Definición .

El uso de equipamientos comprende las actividades destinadas a dotar al ciudadano de los servicios necesarios para su esparcimiento, educación, enriquecimiento cultural, salud, asistencia, bienestar y mejora de la calidad de vida.

Artículo 6.3.18. Clases de Situaciones en el Uso de Equipamiento .

Situación 7. Hotelero .

Comprende las actividades que, destinadas a satisfacer alojamiento temporal, realizan los establecimientos que están sujetos a legislación específica.

Se incluyen en esta situación, a título de ejemplo: hoteles, hostales, apartamentos en régimen de explotación hotelera (apartahotel), pensiones, etc.

Se excluyen de esta situación las actividades hosteleras como bares, restaurantes, etc., que se encuentran incluidas en el uso 7, situación 2, Comercio al por menor, cuando no van asociadas al uso principal.

SECCION SEXTA Uso Residencial (Uso 6) Artículo 6.3.34. Definición Es el uso que se desarrolla en los edificios destinados al alojamiento estable y permanente de las personas.

Se incluye en este uso las residencias para las personas de la tercera edad que pueden valerse por sí mismas, calificadas como vivienda comunitaria, con capacidad para un máximo de doce (12) personas, según el Decreto 218/1990, de 30 de junio, del Gobierno Vasco sobre los Servicios Sociales Residenciales para la Tercera Edad.

Artículo 6.3.37. Usos en vivienda colectiva 1. El uso principal en el conjunto del edificio es la vivienda colectiva.

2. Usos permitidos: ¿ Equipamiento (Uso 3), en todas sus situaciones salvo la 11.

¿ Servicios Urbanos y Administrativos (Uso 4), en todas sus situaciones.

¿ Terciario (Uso 7), en situación 1, oficinas, siempre que no se señale lo contrario, y situación 3.2, gran almacén en edificio completo, sin aparcamiento.

3. Usos complementarios: a) En planta primera, siempre que cuenten con acceso independiente del uso principal o que la planta baja esté comunicada con la primera: ¿ Equipamiento (Uso 3), en todas las situaciones excepto la 11.

¿ Servicios Urbanos y Administrativos (Uso 4) en todas las situaciones excepto la 3.

¿ Terciario (Uso 7), en situación 1, oficina; situación 2, comercial al por menor y situación 3.1, galerías comerciales.

¿ Productivo (Uso 8), en situación 1, industrial compatible con vivienda, exclusivamente la industria artesanal y de manufactura, y situación 3, almacén compatible con vivienda.

b) En planta primera de los edificios existentes a la entrada en vigor del presente Plan, que no cuenten con acceso independiente o no esté comunicada con la planta baja.

¿ Equipamiento (Uso 3), en todas la situaciones excepto la 11.

¿ Servicios Urbanos y Administrativos (Uso 4), en situaciones 1 y 2.

¿ Terciario (Uso 7), en situación 1, oficinas.

c) En planta baja: ¿ Equipamiento (Uso 3) en todas las situaciones excepto la 11.

¿ Servicios Urbanos y Administrativos (Uso 4) en todas las situaciones excepto la 3.

¿ Terciario (Uso 7), situación 1, oficinas; situación 2, comercial al por menor y situación 3.1, galerías comerciales.

¿ Productivo (Uso 8), situación 1, industrial compatible con vivienda y situación 3, almacén compatible con vivienda.

¿ Fuera del Área Central se permite el uso de garaje (Uso 9), situación 1, garaje vinculado, cuando se acredite una capacidad mínima de seis (6) plazas, en las condiciones que se establecen en el Título Séptimo, servidos por el mismo acceso.

d) En planta primera de sótano: En edificios nuevos de viviendas: ¿ Infraestructuras (Uso 2), excepto la situación 6.

¿ Los relacionados en la letra c) como usos complementarios en planta baja, siempre que se encuentren vinculados al uso de la planta superior y únicamente en el caso de que se haya satisfecho el número mínimo de plazas de garaje dentro de las cuatro plantas máximas de sótano autorizadas, o cuando se trate de un solar no apto para el aprovechamiento de garajes, todo ello sin perjuicio de las limitaciones establecidas en las Ordenanzas Municipales.

¿ Uso 9, situación 1, garaje vinculado a los usos de las plantas superiores; situación 2, instalaciones generales de los edificios y situación 3, trasteros, con las condiciones señaladas al efecto.

En edificios existentes de viviendas: ¿ Infraestructuras (Uso 2), excepto la situación 6.

¿ Terciario (Uso 7), situación 2, comercio al por menor, vinculado a la planta superior, siempre que se acredite la imposibilidad de destinarlo a garaje y con las limitaciones establecidas en las Ordenanzas Municipales, situación 3.1, galerías comerciales y, en general, los autorizados para los nuevos edificios de viviendas.

¿ Uso 9, situación 1, garaje vinculado a los usos de las plantas superiores; situación 2, instalaciones generales de los edificios, y situación 3, trasteros, con las condiciones señaladas al efecto.

e) A partir de la planta segunda de sótano: ¿ Infraestructuras (Uso 2), excepto la situación 6.

¿ Uso 9, situación 1, garaje vinculado a los usos de las plantas superiores; situación 2, instalaciones generales del edificio, vinculadas a las actividades de las plantas superiores y situación 3, trasteros, con las condiciones señaladas al efecto.

4 . Usos prohibidos: Aquéllos que resulten incompatibles con el uso principal .> > 34. Ciertamente el arrendamiento temporal de viviendas de uso turístico es un fenómeno económico relativamente reciente, que no encuentra en el PGOU de 1995 una mención expresa.

35. Es la Ley de Turismo la que define como servicio turístico la actividad que tiene por objeto atender la demanda de personas usuarias turísticas incluyendo las instalaciones y los bienes inmuebles que hacen posible la prestación, y concretamente el alojamiento, cuando se facilite hospedaje o estancia las personas usuarias de servicios turísticos, con o sin manutención (artículo 2.2.e), y regula concretamente en su art. 53 las viviendas de uso turístico en los términos que han quedado consignados en el precedente fundamento jurídico.

36. El recurrente postula que el uso de VUT no se encuentra incluido en el art. 6.3.18, situación 7, hotelero porque ni la vivienda es un establecimiento, ni guarda analogía con los usos que a modo enunciativo menciona el precepto.

37. Sin embargo, una vez que la actividad ha sido regulada por el Ley de Turismo como actividad turística, empresa y servicio turístico (arts. 2.2 y 53) no es suficiente con afirmar que se trata de una actividad no contemplada expresamente por el PGOU, dado que de conformidad con lo previsto por el art. 6.3.2 PGOU si el uso no es encuadrable en ninguno de los expresamente recogidos, se incluirá en aquel que más se asemeje, en función de sus características y previo informe razonado de los Servicios Técnicos Municipales, bien entendido que, de conformidad con lo previsto por el art.6.2.3.4 si no cabe incluirlo por semejanza con los expresamente previstos, habríamos de concluir que se trata de un uso prohibido.

38. A juicio de la Sala es correcta la asimilación que efectúa el informe municipal del uso VUT al uso hotelero previsto por el art. 6.3.18, situación 7, en atención a la regulación de las VUT que efectúa la Ley de Turismo como servicio turístico y empresa turística de alojamiento (arts 2.2, 29 y 53) aun cuando contemple una regulación específica separada de los establecimientos de alojamiento, sin que resulte relevante la idea de que la vivienda de arrendamiento turístico no pueda ser calificada de establecimiento, toda vez que lo es a tenor del art. 2.2.i. No se produce en consecuencia una aplicación extensiva o analógica de normas limitativas de derechos, antes al contrario, la asimilación de las VUT al uso hotelero resulta favorable.

39. Hemos de decir que dicha interpretación se ve corroborada por la modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico aprobada por acuerdo de 25 de enero de 2018 del Ayuntamiento de Bilbao (BOB de 13 de febrero de 2018), por la que se procede a la adaptación del PGOU a la Ley de Turismo, contemplando expresamente el uso de viviendas de arrendamiento turístico dentro del uso hotelero, modificación que fue objeto de impugnación por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el recurso nº 565/2018, en el que recayó sentencia desestimatoria de la Sala nº 292/2019, de 11 de junio, y asimismo fue objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo nº 225/2018 en el que recayó sentencia desestimatoria nº 374/2019, de 19 de setiembre, de carácter firme.

40. En dichas sentencias la Sala concluye que la calificación de las VUT como uso hotelero es conforme a derecho puesto que no se trata de un uso residencial, al estar este caracterizado en el planeamiento y en la legislación como satisfacción del derecho a la vivienda caracterizado por el carácter estable del domicilio sino necesidades de alojamiento temporal por razones turísticas, resultando oportuno reproducir de la misma los siguientes párrafos: < < 27. El uso residencial (uso 6) regulado en los arts. 6.3.34 y siguientes del PGOU da respuesta a las necesidades de vivienda de la población y se dirige a satisfacer el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de acuerdo con lo previsto por el art. 47 de la Constitución , cumpliendo el mandato previsto por el art. 3.3.a) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación aprobado por el Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSR), que obliga a las Administraciones públicas competentes en materia de ordenación urbanística, hacer posible el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual, y en el cumplimiento del derecho subjetivo a la vivienda en los términos de la Ley vasca 3/2015, de 18 de junio, de vivienda, que conceptúa la vivienda como domicilio, morada u hogar estable en el que sus destinatarios o usuarios puedan vivir con dignidad, salvaguardar su intimidad y disfrutar de las relaciones familiares o sociales teniendo derecho legal a su ocupación y utilización (art.1) y le asigna el cumplimiento de la función social que dicha definición entraña (art.4).

28. Resulta completamente ajeno al uso residencial el uso de las VUT puesto que se dirigen, no a satisfacer el derecho a la vivienda, al que es inherente el carácter estable que caracteriza al domicilio habitual, sino a satisfacer circunstanciales necesidades de alojamiento temporal por razones de turismo o vacaciones.

Ambos usos recaen sobre la misma realidad física, esto es sobre un inmueble que constituye una vivienda y que para alcanzar dicha condición legal cuenta con la licencia de primera ocupación cumpliendo con los requisitos de infraestructuras, urbanismo, construcción y edificación exigibles. Ambos usos son disponibles e intercambiables, el uso de VUT puede ser permanente o temporal.> > 41.

CUARTO: Conformidad a derecho de las limitaciones impuestas por el PGOU al uso de las VUT.

42. El recurrente propugna la disconformidad a derecho de la resolución recurrida alegando que infringe los principios de libertad de empresa, libre prestación de servicios y el derecho a la propiedad discriminando a los propietarios de las plantas altas respecto de los de las plantas primeras, sin una justificación de la necesidad y proporcionalidad de las limitaciones a la implantación de la VUT.

43. La demanda centra sus reproches en la calificación del uso de las VUT como equipamental en situación 7 prevista por el art. 6.3.18 PGOU y como consecuencia de ello en las limitaciones a la implantación del uso que impone el art. 6.3.37 que únicamente lo autoriza en planta primera con acceso independiente o comunicada con planta baja a partir de la entrada en vigor del PGOU, y aun sin acceso independientes si se trata de usos anteriores a la entrada en vigor, planteamiento impugnatorio que no cabe acoger, ya que ha sido analizado por la Sala en relación con la modificación del PGOU aprobada el 25/01/2018 (BOB de 13/02/2018), así en las sentencias nº 292/2019, de 11 de junio (Recurso 565/2018), 354/2019, de 10 de julio (recurso 315/2018), de carácter firme, y 374/2019, de 17 de setiembre (recurso nº225/2019), también firme, en las que se concluyó que la calificación de las VUT como uso equipamental es conforme a derecho por resultar ajeno al uso residencial, y de otro lado, que las limitaciones a su implantación se justifican por razones urbanísticas a fin de preservar la ordenación establecida con el fin de garantizar la satisfacción del derecho a la vivienda de los ciudadanos afectados por el plan y de preservar el entorno urbano diseñado por el planificador para satisfacerlo. De la primera, pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, resulta pertinente reproducir los fundamentos jurídicos segundo y cuarto, que nos conducen a rechazar el motivo de impugnación que analizamos: < < 21

SEGUNDO: Correcta calificación de las VUT como uso equipamental y justificación de la necesidad de las limitaciones a su implantación .

22 En síntesis la ordenación impugnada califica las VUT dentro del uso 3, de equipamiento, como situación 7.1 (art.6.3.18), y limita su implantación como uso complementario en viviendas colectivas cuando compartan acceso y núcleo de comunicación con las viviendas de uso residencial únicamente en una planta que será la más baja de las destinadas a vivienda (art. 6.3.24.2), de forma que cabe su implantación en planta baja sin acceso independiente (art.6.3.37.3.e), en planta primera sin acceso independiente (art.6.3.37.3.b), y en plantas altas si tienen acceso independiente y se sitúan por debajo de las plantas destinadas a uso de vivienda (art.6.3.37.3.d). Asimismo se permite en planta primera que cuente con acceso independiente o que la planta baja esté comunicada con la primera (art.6.3.37.3.a), en planta primera de los edificios anteriores a la entrada en vigor del PGOU en 1995 que no tenga acceso independiente o no esté comunicada con la planta baja (art.6.3.37.3.c).

23 El recurrente impugna dicha ordenación porque considera que crea una barrera de entrada en el mercado del alojamiento turísticos infringe los artículos 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado y el artículo 3.11 de la Ley 7/2009, de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en la medida en que las restricciones que impone a la oferta de VUT no encuentra justificación desde el punto de vista de su necesidad y proporcionalidad en el ejercicio de las potestades de régimen local y ordenación urbanística.

24 Aun cuando pretende la anulación de los artículos 6.3.18, 6.3.19, 6.3.24 y 6.3.37 sin mayores precisiones, es obligado entender que la pretensión anulatoria ha de quedar ceñida a los preceptos citados en el párrafo 22 en cuanto en ellos se contiene la normativa a la que se refiere el planteamiento impugnatorio efectuado, no a la regulación contenida en dichos preceptos ajena a él.

25 La calificación de las VUT dentro del uso de equipamiento es irreprochable a juicio de la Sala, teniendo en cuenta que el PGOU califica el uso residencial como el uso que se desarrolla en los edificios destinados al alojamiento estable y permanente de las personas, concepto en el que no tiene encaje el uso de las VUT definidas por el art. 6.3.24.2 como viviendas que se ofrecen o comercializan como alojamiento temporal por motivos turísticos o vacacionales, inscritas como tales en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, definición que se halla en concordancia con la que de ellas da el art. 53.1 de la Ley de Turismo de Euskadi, según la cual, 'son viviendas para uso turístico las viviendas, cualquiera que sea su tipología, que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica, en condiciones de inmediata disponibilidad.' 26 Por lo demás la calificación de uso equipamental guarda concordancia con la definición que de dicho uso da el art. 6.3.17 PGOU, según la cual 'el uso de equipamientos comprende las actividades destinadas a dotar al ciudadano de los servicios necesarios para su esparcimiento, educación, enriquecimiento cultural, salud, asistencia, bienestar y mejora de la calidad de vida.' 27 El uso residencial (uso 6) regulado en los arts. 6.3.34 y siguientes del PGOU da respuesta a las necesidades de vivienda de la población y se dirige a satisfacer el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de acuerdo con lo previsto por el art. 47 de la Constitución, cumpliendo el mandato previsto por el art.

3.3.a) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación aprobado por el Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSR), que obliga a las Administraciones públicas competentes en materia de ordenación urbanística, hacer posible el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual, y en el cumplimiento del derecho subjetivo a la vivienda en los términos de la Ley vasca 3/2015, de 18 de junio, de vivienda, que conceptúa la vivienda como domicilio, morada u hogar estable en el que sus destinatarios o usuarios puedan vivir con dignidad, salvaguardar su intimidad y disfrutar de las relaciones familiares o sociales teniendo derecho legal a su ocupación y utilización (art.1) y le asigna el cumplimiento de la función social que dicha definición entraña (art.4).

28 Resulta completamente ajeno al uso residencial el uso de las VUT puesto que se dirigen, no a satisfacer el derecho a la vivienda, al que es inherente el carácter estable que caracteriza al domicilio habitual, sino a satisfacer circunstanciales necesidades de alojamiento temporal por razones de turismo o vacaciones.

Ambos usos recaen sobre la misma realidad física, esto es sobre un inmueble que constituye una vivienda y que para alcanzar dicha condición legal cuenta con la licencia de primera ocupación cumpliendo con los requisitos de infraestructuras, urbanismo, construcción y edificación exigibles. Ambos usos son disponibles e intercambiables, el uso de VUT puede ser permanente o temporal.

29 Siendo ello así, y puesto que el uso de las VUT puede sustraer del parque residencial previsto por el planificador para dar satisfacción al derecho a la vivienda de los ciudadanos, un número indeterminado de viviendas para destinarlas al alojamiento turístico, uso completamente ajeno al residencial, no cabe desconocer que el planificador se halla legitimado e incluso obligado a promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico, sin que resulte razonable la alternativa de dejar en manos del mercado la decisión al libre albedrío de los propietarios de las viviendas, puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial.

30 Además, tal y como alega el Ayuntamiento de Bilbao, concurre otra importante razón para regular la implantación del uso de las VUT, cual es la de protección del medio urbano. No cabe desconocer que el planificador ha de calificar el suelo necesario para satisfacer el derecho a la vivienda, y lo ha de hacer dando cumplimiento simultáneo a la red dotacional de sistemas generales y locales exigida por los arts.54 y 57 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU), en la proporción establecida por el Decreto 123/2012, de 3 de julio, de estándares urbanísticos, ordenación que puede verse alterada y resultar incongruente, si el destino al uso de VUT se deja en manos del mercado, puesto que ello puede suponer el indeseable efecto de su concentración en ámbitos más propicios para la satisfacción del interés de los turistas con desplazamiento de la población residente.

31 En consecuencia la ordenación del PGOU prevé en el uso de vivienda colectiva como uso principal en el conjunto del edificio el de vivienda colectiva (art.6.3.37.1), admitiendo como complementario (art.6.3.37.3) el uso de VUT, siendo así que el define el uso principal como el uso pormenorizado preferente en un suelo o edificación, y el complementario como aquél que, por razones de funcionalidad, por exigencia de la legislación urbanística o de las determinaciones del plan general debe o puede acompañar al principal y, en su caso, a los usos permitidos como alternativa al principal.

32 Pues bien, de acuerdo con lo razonado considera la Sala que la calificación de uso equipamental, es conforme a derecho, y la ordenación limitativa resulta necesaria por una razón imperiosa de interés general, cual es la preservación del derecho a la vivienda de la población afectada por la ordenación y la protección del entorno urbano, de acuerdo con la justificación ofrecida por la memoria de la modificación.

33 La memoria y el Ayuntamiento en su contestación invocan como fundamento de la ordenación la necesidad de preservar la convivencia vecinal ante las molestias, ruidos y problemas de seguridad y convivencia que el trasiego de turistas puede ocasionar a los residentes. El recurrente alega que a tales efectos es suficiente con dejar la solución a tales problemas a los vecinos, pero, si bien es cierto que el art.17.12 de la Ley 49/1960, d 29 de julio de propiedad horizontal, introducido por la Art. 2.3 de RDL 21/2018 de 14 diciembre de 2018, y nuevamente, tras su no convalidación, por el Art. 2.3 de RDL 7/2019 de 1 marzo de 2019, permite limitar o condicionar el uso de VUT por mayoría de tres quintos de los propietarios que representen idéntica proporción de las cuotas de participación, no es menos cierto que, no es una mera cuestión privada y que concurre un claro interés público en preservar la convivencia mediante una correcta ordenación de los usos, y si resulta necesaria la ordenación del uso en aras de preservar el derecho a acceder a una vivienda digna de los ciudadanos y el entorno urbano, parece razonable hacerlo en términos que la ordenación contribuya a minimizar las molestias que el uso de VUT puede conllevar para los residentes.

¿/¿ 37

CUARTO: Las limitaciones a las VUT se producen en el correcto ejercicio de la potestad de ordenación urbanística, y se fundan en la protección del derecho a la vivienda y el entorno urbano, de forma eficaz y proporcionada.

38 Alega el recurrente que las limitaciones al uso de las VUT que la ordenación impugnada impone dentro del uso de vivienda colectiva que han quedado definidas en el párrafo 22 anterior, representan una barrera infranqueable de entrada en el mercado del alojamiento turístico, que no encuentra justificación ni desde el punto de vista de su necesidad ni de su proporcionalidad. A tal efecto, alega que, según el estudio que aporta como documento núm.1 de la demanda, impide el acceso al mercado del alojamiento turístico al 67% de viviendas afectadas por la ordenación, esto es, a108.374 de 162.561.

39 El Ayuntamiento de Bilbao alega que, según el propio estudio aportado, la ordenación impugnada posibilita el acceso a dicho mercado a 53.378 viviendas, por lo que no cabe hablar de una regulación que impide el acceso al mercado del arrendamiento de uso turístico.

40 Ciertamente, desde la perspectiva de la proporcionalidad, atendiendo a las propias consideraciones del recurrente hemos de concluir que la regulación no resulta desproporcionada, puesto que deja un amplio margen para atender las necesidades de dicho mercado teniendo en cuenta que la propia demanda (página 17) citando cifras del Gobierno Vasco cuantifica las VUT en Bilbao en el ejercicio 2017 en 620.> > 44. ÚLTIMO: Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA, pese a la desestimación del recurso, aprecia la Sala que no ha lugar a la imposición de las costas por el carácter inédito de las cuestión suscitada y la ausencia de previos pronunciamientos.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso nº 276/2018 , interpuesto contra la resolución de 20 de febrero de 2018 del departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno vasco desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de noviembre de 2017 por la que se da de baja la vivienda en el registro de empresas y actividades turísticas de Euskadi y se ordena el cese de la actividad turística de la misma.

II.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0276 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.