Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 497/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 679/2015 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO N.º 679/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MESAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL
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En la ciudad de Sevilla, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sección 4.ª), el recurso contencioso-administrativo número 679/2015, en el que son partes, de una
como recurrente la entidad Flamenco de Guzmán, S. L., representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª
Patricia Peinado Pizarro y defendida por la Letrada D. ª Carmen Gutiérrez Labrador; y por la parte demandada,
la Administración de la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Sra. Letrada de la Junta de
Andalucía, habiendo comparecido asimismo la entidad Iberdrola Renovables Andalucía. S. A. U., representada
por la Procuradora de los Tribunales D. ª Marta Ybarra Bores y defendida por el Letrado D. Rafael Rueda
Cebada, en relación con declaración de utilidad pública de instalaciones eólicas.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO . Por la citada representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 28 de septiembre de 2015, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 12 de mayo de 2015, de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Huelva, de declaración concreta de utilidad pública de la parte de la instalación de generación de energía eléctrica denominada Parque Eólico 'Las Cabezas', ubicada en la Parcela 12 del Polígono 20, en el término municipal de Puebla de Guzmán, Huelva.



SEGUNDO . Teniendo por interpuesto el recurso se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO . La resolución de 12 de mayo de 2015, de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Huelva, confirmada en alzada por la recurrida, acordó declarar la concreta utilidad pública de la parte de la instalación de generación de energía eléctrica denominada Parque Eólico 'Las Cabezas', ubicada en la Parcela 12 del Polígono 20, en el término municipal de Puebla de Guzmán, en Huelva, y ello, según exponía la propia resolución, de conformidad con lo establecido por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y por entender inexistente un título jurídico válido que legitimara la ocupación de los terrenos por las instalaciones.

Por su parte, la entidad actora, propietaria de los terrenos afectados, considera contrarias a Derecho tales resoluciones al entender existente dicho título legitimador, lo que revelaría la ausencia de la causa expropiandi y la existencia de desviación de poder, denunciando asimismo la caducidad del procedimiento, la indebida omisión del trámite de audiencia y de la petición de informe al resto de las autoridades y organismos afectados, pretendiendo subsidiariamente la declaración de existencia de vía de hecho ante la ocupación del suelo con carácter previo a la declaración de utilidad pública.



SEGUNDO . El ordenado examen de las cuestiones planteadas exige comenzar por las alegaciones relacionadas con el procedimiento seguido y, ante todo, por la relativa a la omisión del trámite de audiencia respecto de la propia actora, omisión esta que, sin embargo, carece de trascendencia por cuanto que, como efectivamente sucedió, la recurrente formuló cuantas alegaciones tuvo a bien en el seno de la información pública a que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 144 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, se sometió la solicitud formulada por la codemandada, titular de las instalaciones (folios 117 y siguientes del expediente administrativo), reconociendo la propia actora en tales alegaciones que con ellas quedaba sanado el defecto pretendidamente padecido.

Por lo tanto, aun admitiendo su existencia, dicho defecto no podría considerarse acompañado de la indefensión material necesaria, según el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), para hacerlo trascender sobre la validez del acto.



TERCERO . Se denuncia asimismo la omisión en el caso del trámite previsto por el artículo 146.1 del mismo Real Decreto 1955/2000 , que al tiempo de realizarse la información pública, prevé el traslado de la solicitud y del documento técnico correspondiente a las distintas Administraciones, organismos, empresas de servicio público o de servicios de interés general que resulten afectados, a fin de que por estas se emita el correspondiente informe, trámite que, sin embargo, como establece el apartado 2 del mismo precepto reglamentario se entenderá realizado cuando '..en el supuesto de haberse solicitado conjuntamente la declaración de utilidad pública con la aprobación de proyecto de ejecución, se cumplan los requisitos y trámites establecidos en el artículo 127 del presente Real Decreto ..', es decir, cuando dichos informes ya se hayan emitido en relación con la autorización del proyecto de instalación, lo que así habría sucedido en el caso que se trata, en el que, como se dirá más adelante, dicho proyecto se tramitó con anterioridad a la declaración concreta de utilidad pública que ahora se examina.

De hecho, como reconoce la actora en la demanda, con esta alegación trataría de garantizar la efectividad de los controles por parte de esas otras Administraciones u organismos en relación con la percepción de subvenciones o la emisión de los presupuestos ambientales procedentes, que habrían sido supuestamente soslayados al dividirse indebidamente en varios (ocho concretamente) el complejo de producción energética en que, en realidad, se insertarían las instalaciones que ahora se tratan, controles que, como se ha dicho, ya se materializaron con el otorgamiento de las autorizaciones correspondientes a cada una de las instalaciones, sin que, como ahora se pretende, a través de la impugnación de la declaración de utilidad pública de una de ellas puedan ponerse de manifiesto pretendidas irregularidades padecidas en esas otras actuaciones administrativas, que en ningún momento fueron denunciadas a través de su impugnación administrativa o jurisdiccional.



CUARTO . Según la recurrente, la Administración demandada habría superado igualmente el plazo máximo de seis meses, contados desde la solicitud, que para resolver el procedimiento establece el artículo 148.1 del Real Decreto 1955/2000 , lo que así habría sucedido en el caso con la presentación de dicha solicitud el día 21 de mayo de 2014 y la emisión de la resolución el 12 de mayo del año siguiente, trayendo en aplicación lo establecido por el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 [ artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015 ], que contempla la caducidad como efecto del transcurso del plazo máximo para resolver y notificar '..en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen..'.

Sin embargo y como es bien sabido, estas últimas previsiones legales se refieren a procedimientos iniciados de oficio, distintos pues de los que, como el que ahora se examina, son instados a solicitud de interesado, de los que se ocupaba el artículo 43 de aquella Ley 30/1992 ( artículo 24 de la Ley 39/2015 ) atribuyendo a aquel la posibilidad de entenderla estimada por silencio administrativo, salvo en los supuestos en los que una norma con rango de ley o de Derecho de la Unión Europea establezcan lo contrario, como justamente sucede en el caso que se trata de acuerdo con la disposición adicional 3.ª de la Ley 24/2013 , que asigna el efecto desestimatorio al transcurso del plazo máximo para notificar las resoluciones relativas a las solicitudes que deban dictarse conforme a lo dispuesto en dicha ley.



QUINTO . El argumento nuclear de la demanda se sustenta en la improcedencia de la declaración de utilidad pública por ausencia de causa expropiandi , y en el padecimiento de desviación de poder, todo ello basado, a su vez, en la pretendida ostentación por la codemandada de un derecho de superficie habilitante del uso de las instalaciones.

Según se afirma en la demanda, sobre la finca en la que se ubica el parque eólico en cuestión, se hallaba constituida hipoteca desde el año 2005 en favor de cierta entidad financiera, obteniéndose posteriormente, con fecha de 21 de octubre de 2009, la correspondiente resolución de autorización y puesta en servicio de las instalaciones Al mismo tiempo, por escritura pública de 3 de diciembre de ese mismo año, suscrita entre la entonces propietaria de la finca, la entidad Otolla Golf, S. L., y la predecesora de la codemandada en la promoción del parque eólico, la entidad Sistemas Energéticos las Cabezas, S. A. U., se constituyó a favor de esta un derecho de superficie sobre la finca con la finalidad de permitir la utilización y funcionamiento de las instalaciones de producción de energía.

Ante el impago del crédito garantizado la entidad financiera ejercitó su acción hipotecaria, lo que terminó con la adjudicación en su favor de la finca en cuestión, dictándose por el órgano judicial, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Valverde del Camino, Decreto de 2 de marzo de 2012, anotado convenientemente en el Registro de la Propiedad, por el que se cancelaron todas las cargas inscritas con posterioridad a la constitución de la hipoteca, entre ellas la correspondiente al citado derecho de superficie.

Pues bien, con tales antecedentes la entidad actora entiende que, dada su falta de conexión con operación urbanística alguna, el derecho de superficie no sería de constitución registral, por lo que la mencionada cancelación no habría provocado su extinción, subsistiendo así el título de uso del que disfrutaba la codemandada y dejando sin fundamento la declaración de utilidad pública cuestionada.



SEXTO . El argumento, sin embargo, no puede prosperar, y ello aunque, ciertamente (como el Tribunal Supremo tiene declarado en su Sentencia de 26 de junio de 2007 -casación 4546/2004 -), haya de coincidirse con la actora en la improcedencia de la declaración de utilidad pública cuando la titular de las instalaciones disponga de un título de utilización suficiente para ello, como sin duda sería el mencionado derecho de superficie. De hecho, la propia resolución administrativa impugnada basó la declaración de utilidad pública de las instalaciones que se tratan en el hecho de no existir en ese caso título jurídico válido que legitimara la ocupación, negando la misma declaración respecto de otras instalaciones que sí se consideraron cubiertas por dicho título.

Con todo, a pesar de la insistencia de la actora en afirmar lo contrario, resulta que el derecho de superficie que se trata, que como se ha dicho fue constituido 2009, era de constitución registral, tal y como resultaba respecto de cualquier derecho de aquella naturaleza del artículo 35 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (y también de los artículos 40 y 53 de los posteriores Textos Refundidos aprobados por los Reales Decretos Legislativos 2/2008, de 20 de junio , y 7/2015, de 30 de octubre), que contemplaba con tal carácter su inscripción en el Registro de la Propiedad, y ello sin limitación alguna respecto de la finalidad, urbanística o no, que pudiera perseguir su constitución (a diferencia de lo establecido por los artículos 71 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , y 287 del aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio), como corresponde al ámbito material de la norma, que, según afirmaba su Exposición de Motivos, no era'..una Ley urbanística, sino una Ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados..'.

Por si ello no bastara la pretensión actora choca con el principio de purga de cargas posteriores, por el cual, como efecto material del resultado del proceso de ejecución dineraria, el bien pasa a ser propiedad del adjudicatario libre de aquellas cargas, sin preferencia respecto de la anterior que motivó la ejecución (a esta finalidad se refiere por ejemplo la STS, Sala 1.ª, de 22 de septiembre de 2006 -casación 854/2006 -), encontrando su reflejo registral en el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto ordena la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, y desplegando sus consecuencias sustantivas, derivadas del principio de publicidad registral, con la presunción de extinción del derecho por la cancelación del asiento al que se refería, establecida por el artículo 97 de la Ley Hipotecaria .

En definitiva, la ejecución hipotecaria determinó la extinción del derecho de superficie que recaía sobre la finca, consecuencia a la que igualmente conduce la presunción de extinción del derecho derivada de la cancelación del correspondiente asiento, sin que, por lo tanto, pueda observarse la existencia del titulo en favor de la codemandada para el uso del inmueble sobre el que se encontraban las instalaciones de producción de energía eléctrica a las que se refería la declaración realizada por la actuación administrativa recurrida en origen, a la cual, por lo tanto, no es posible objetar sus sustento en una inexistente causa expropiandi ni el padecimiento de desviación de poder.

SÉPTIMO . Tampoco puede acogerse la pretensión subsidiaria que se introduce en la demanda para el caso de considerarse válida la discutida declaración de utilidad pública, sobre la existencia de vía de hecho en razón de la ocupación de los terrenos afectados con anterioridad a aquella declaración de utilidad pública y al resto de los trámites conducentes a su expropiación.

Dos son las razones que descartan la procedencia de esta pretensión, la primera de ellas de índole formal, al no encontrar asiento en ninguna previa petición administrativa ni, por lo tanto, en el ámbito que al recurso asignó el propio escrito de interposición, relacionado exclusivamente con la impugnación de aquella declaración de utilidad pública; la segunda porque, como es evidente y según lo dicho más arriba, la ocupación del suelo y su afección a las instalaciones concernidas, se produjo cuando la codemandada (o su predecesora) disponía de un título válido (el mencionado derecho de superficie), cuya extinción posterior no puede mostrar la existencia de la pretendida irregularidad ni, mucho menos, de la ausencia absoluta de procedimiento o competencia administrativa en las actuaciones que legitimaron aquella afección.

OCTAVO . Como se ve, ninguna de las razones en que se funda la demanda puede ser asumida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con la obligada condena de la actora al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto, de acuerdo con el apartado 3 de ese mismo precepto (apartado 4 tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 600 euros respecto de cada una de las demandada, más la que, en su caso, pueda resultar del Impuesto sobre el Valor Añadido devengado y que, de acuerdo con la ley, pueda ser incluida en las costas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO . Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad Flamenco de Guzmán, S. L. contra la resolución de 28 de septiembre de 2015, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 12 de mayo de 2015, de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Huelva, de declaración concreta de utilidad pública de la parte de la instalación de generación de energía eléctrica denominada Parque Eólico 'Las Cabezas', ubicada en la Parcela 12 del Polígono 20, en el término municipal de Puebla de Guzmán, Huelva.



SEGUNDO . Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso, con el indicado límite.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN, D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MESAQUE, D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA, D.

EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ, D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.