Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 499/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 163/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00499/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 163/2019
APELANTE: ESTUDIO PRINCIPADO, S.L.
Procuradora: Dña. Rosa María López Tuñón
APELADO: AYUNTAMIENTO DE LLANES
Procuradora: Dña. Montserrat Muñiz Morán
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso de apelación número 163/19, interpuesto por ESTUDIO PRINCIPADO, S.L., representado por la
Procuradora Dña. Rosa María López Tuñón, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº 3 de Oviedo, de fecha 4 de abril de 2019, siendo parte Apelada AYUNTAMIENTO DE LLANES, representado
por Montserrat Muñiz Morán. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 253/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 4 de abril de 2019. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación apelada 1.1 Es objeto de recurso de apelación por Estudio Principado, S.L. la sentencia dictada el 4 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.3 de Oviedo (P.O.253/2018) que estimó la inadmisibilidad del recurso alegada por el Ayuntamiento de Llanes 'al concurrir la causa previstas en el artículo 69.e) en relación con el art.46 LJCA'.

1.2 El recurso de apelación se esfuerza en postular una visión antiformalista de la admisión de recursos teniendo en cuenta que la negativa a expedición de certificación de acto presunta dispuesta por Resolución de 13 de noviembre de 2017 por el Ayuntamiento de Llanes 'es nula de pleno derecho por dictarse, con carácter negativo, en contra de lo dispuesto por la Ley', aduciendo el art.24.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común sobre el derecho a hacer valer los actos producidos por silencio administrativo. Se insistió en que el Ayuntamiento no expidió tal certificación en el plazo de quince días legalmente previsto y practicó requerimientos al recurrente que le llevaron a subsanarlo y reiterar su petición de expedición de la certificación del otorgamiento de la licencia por escrito de 11 de abril de 2018 (aportando la contestación dada por la CUOTA rechazando la exigibilidad de la denuncia de mora). La respuesta del Ayuntamiento de Llanes a este escrito de 11 de abril de 2018 le fue notificada el 26 de julio de 2018 'contra el que se interpuso el recurso contencioso-administrativo'. Se insistió en la naturaleza de las certificaciones del silencio y se adujo la STC de 15 de enero de 2001 así como que no existen obstáculos al silencio positivo.

Finalmente se quejó del limbo jurídico en que quedaba, de aplicarse la extemporaneidad, ante tan reiteradas peticiones y ante negativas tan extravagantes del Ayuntamiento.

1.3 Por el Ayuntamiento de Llanes se formuló oposición al recurso de apelación insistiendo en que el acto recurrido es la Resolución municipal de 13 de noviembre de 2017, que fue notificada el 21 de noviembre de 2017, por lo que al haberse interpuesto el recurso el 20 de septiembre de 2018 resultaría extemporáneo al haber transcurrido los dos meses establecidos.



SEGUNDO.- Sobre la extemporaneidad 2.1 Hemos de partir del acto impugnado que según la demanda y concretamente el suplico, que consiste en lo que se notifica por acto del Secretario de Julio de 2018, esto es, 'la Resolución dictada el 13 de noviembre de 2017 - Expte.Urb./11353/2007) por la Concejalía Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes que resuelve Denegar a Estudio Principado S.L. la expedición de certificado de acto presunto', añadiendo que se solicita su nulidad de pleno derecho, e interesando se declare la obtención de la licencia de obra por silencio administrativo para la Construcción de Edifico de 15 viviendas, locales y garaje en la C/ Egidio Gavito de Llanes.

Por tanto, una primera y rápida impresión ha llevado al Juzgado a declarar la inadmisibilidad al considerar que notificada la Resolución de 13 de noviembre de 2017 con indicación de recursos (el 21 de noviembre de 2017), e interpuesto el recurso del 20 de septiembre de 2018, es evidente que ha transcurrido con creces el plazo impugnatorio previsto en el art.46.1 LJCA.

2.2 Sin embargo esta visión lineal no se ajusta a la secuencia de hechos y actuaciones, ni a la tutela judicial efectiva vinculada a la realidad de la actuación impugnada, que es la siguiente: - El 30 de julio de 2017 Estudio Principado S.L. solicitó licencia de obras para la construcción del edificio en cuestión (folio 1 expte.).

- Por Resolución del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes de 13 de noviembre de 2017 se deniega a Estudio Principado S.L. la expedición de certificación de acto presunto (folios 16 a 19 epxte.). Se notificó el 21 de noviembre de 2017.

- El 13 de abril de 2018, Estudio Principado S.L. solicita al Ayuntamiento, con apoyo en la inexigibilidad de la denuncia de mora (según informe de la CUOTA que adjunta, folio 27 expte.) que se le entregue 'el justificante de la licencia de obras concedida por silencio administrativo' (folios 25 y 26 expte.).

- El 16 de julio de 2018, Estudio Principado S.L. reitera expresamente que se le otorgue 'el justificante de la licencia de obra otorgada, dictando acto expreso de la solicitud efectuada y subsidiariamente me indique los plazos y recursos que cabe contra la falta de entrega del justificante de la licencia solicitada'(folios 29 y 30 expte.) - El 19 de julio de 2018, el Secretario del Ayuntamiento por respuesta al escrito anterior se limita a adjuntar copia de la Resolución de 13 de noviembre de 2017 del Concejal delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes (folios 31 a 34 expte.).

Por tanto a la hora de examinar la admisibilidad de los recursos hay que acudir a un criterio pro actione y examinar el objeto real de impugnación. A este respecto, el recurso contencioso-administrativo impugna la Resolución de 13 de noviembre de 2017 pero en la medida que es el contenido que fundamenta la desestimación de sus solicitudes de 16 y 19 de julio de 2018.

En efecto, una cosa es la solicitud del recurrente que tuvo respuesta en la Resolución de 13 de noviembre de 2017 que denegó la expedición de certificación de acto presunto, la cual fue notificada el 21 de noviembre de 2017 y no fue impugnada. Y otra muy distinta la nueva solicitud del recurrente ( de 16 de julio de 2018 y reiterada el 19 de julio de 2018) que tiene nuevo fundamento y documentación ( acompaña el dictamen de la CUOTA rechazando la exigencia de denuncia de mora); esta nueva solicitud recibe por insólita y cómoda respuesta municipal un acto tácito: una notificación del Secretario de fecha 26 de julio de 2018 que en vez de adjuntar una resolución de la Alcaldía debidamente motivada, se limita a incorporar la vieja resolución de 13 de noviembre de 2017.

Es más, el Ayuntamiento aducía en esta resolución que la denuncia de mora suprimida en el ámbito del Principado por la disposición final primera a) del R.D.278/2007, de 4 de diciembre, debía aplicarse al solicitante de la licencia por resultar de aplicación 'en el momento en el que se solicitó la licencia', olvidando que si la administración prolonga la duración del procedimiento al no dar respuesta temporánea, las normas de tramitación más favorables sobrevenidas han de beneficiar al solicitante de la licencia, por lo que habiéndola solicitado el 30 de julio de 2017, la ulterior insistencia en exigir el mismo requisito pretendido el 13 de septiembre de 2017 y que resultaba gravoso en tiempo y formas, se revelaba desproporcionada e inútil, y ello con mayor razón cuando la propia CUOTA renuncia a su intervención en el procedimiento mediante comunicación de 13 de marzo de 2018, por lo que presentada oportunamente por la recurrente ante el Ayuntamiento el 16 de julio de 2018, requería una respuesta congruente y ajustada, en vez de la cómoda reiteración de la vieja resolución.

Hacemos notar que no ha existido ninguna resolución expresa municipal que deniegue la licencia sino sencillamente una denegación de la certificación de acto presunto, por lo que no cabe oponer acto firme y consentido de la primera denegación ya que nada impide reiterar la solicitud de certificaciones de acto presunto siempre que se altere el fundamento de petición que incorpore nuevos presupuestos que puedan alterar la respuesta, como es el caso de autos.

2.3 En suma, el Ayuntamiento en vez de dar nueva respuesta a la nueva cuestión y solicitud (la de 13 de abril de 2018 y reiterada el 16 de julio de 2018), mediante resolución singular y fundada en derecho, opta por remitir a través del Secretario General la vieja resolución de 2017 que daba respuesta a otro escenario fáctico y alegatorio distinto. Ni siquiera dota a esta segunda respuesta municipal de la forma exigible como Resolución de la Alcaldía o Concejalía, ni efectúa indicación autónoma de recursos; es más, ni siquiera se fundamenta en un posible acto firme y consentido previo ni tampoco aduce una posible extemporaneidad como posible recurso de reposición; sencillamente el Ayuntamiento por toda respuesta a través del Secretario general se limita a adjuntar para resolver una petición de 2018 lo que fue una respuesta dada en 2017 en otro escenario.

En esas condiciones, en que se desestima una nueva solicitud mediante un acto administrativo tácito, calificación que merece la comunicación del Secretario general de 26 de julio de 2018, el demandante optó de forma correcta y legítima por recurrirla dentro del plazo de dos meses disponibles, esto es, el 20 de septiembre de 2018.

Por tanto, el recurso contencioso-administrativo se interpuso dentro del plazo de dos meses disponibles y no debió declararse inadmisible por el Juzgado, por lo que hemos de revocar este pronunciamiento de la sentencia apelada.



TERCERO.- Sobre el derecho a la obtención de licencia A este respecto, el art.85.10 de la LJCA dispone que 'Cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto'.

Pues bien, nos encontramos por un lado, con que el óbice de la necesaria denuncia de la mora se desvanece puesto que la CUOTA carece de competencias para intervenir en tales procedimientos de licencias, a tenor de la Disposición Final Primera a) del ROTU. Por otro lado, que el Ayuntamiento de Llanes se limita a justificar el rechazo al silencio positivo en invocar el art.242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana en relación con el art.11.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, añadiendo nueve confusas líneas sobre la anulación del planeamiento llanisco.

Es doctrina consolidada, entre otras acogida por la STS de 28 de enero de 2009 (rec.45/2007) y STS de 7 de diciembre de 2011 (rec.227/2009) la imposibilidad de obtención de licencias de urbanismo por silencio contra legem. Ahora bien, para que opere ese antídoto del silencio positivo consistente en la contravención de la solicitud de licencia respecto de la normativa legal, debe la administración exponer y traer a los autos de modo circunstanciado, la normativa supuestamente vulnerada y demostrar la colisión entre la licencia y la misma, no de forma genérica, sino con referencia al particular de aquélla (requisitos de proyecto, defectos formales o de fondo, inobservancia de estándares, falta de autorizaciones, etcétera) y además debidamente confrontado con el precepto singular de la normativa atacada y aplicable al caso ( ley, reglamento, plan, etcétera) En este punto traemos a colación la STS de 26 de septiembre de 2013 (rec.3593/2011) cuando afirma: 'Porque, es más bien a la Administración, en tanto que invoca la improcedencia de aplicar la regla del silencio la que ha de aportar las razones justificativas precisas que llevan a su exclusión y, en su caso, a ella corresponde también trasladar a los órganos jurisdiccionales competentes la convicción de que la actuación que el particular pretende desarrollar no se ajusta a los cauces legales.' De ahí que cuando se solicita una licencia urbanística y se da la callada por respuesta en el plazo marcado, corre la Administración con la carga de la prueba de su oposición a la legislación o planeamiento urbanístico.

Tal y como expone la STSJ Madrid de 24 de septiembre de 2014 (rec.97/2013): 'A la luz de la doctrina anteriormente transcrita, hemos de distinguir dos supuestos: 1) Que conste de forma fehaciente e indubitada mediante los correspondientes informes técnicos en el expediente administrativo, que las obras cuya licencia se solicita infringen el ordenamiento urbanístico, en cuyo caso, jamás se puede obtener la licencia en virtud de silencio positivo. 2) Que no conste en el expediente administrativo informe alguno donde se acredite que las obras son contrarias al ordenamiento urbanístico, en cuyo caso (...)se podría obtener la licencia en virtud de silencio positivo, si transcurridos tres meses desde la solicitud con la documentación completa de la licencia, la Administración no hubiera contestado' Así, en el presente caso, el Ayuntamiento de Llanes vierte a los autos una difusa oposición al silencio positivo, pues solo objetó una causa errada (falta de denuncia de mora) y una oposición genérica (la relativa a contravención del planeamiento), que no pasa de simple negativa infundada, más bien evasiva, y sorprendente al proceder precisamente de un Ayuntamiento que debe conocer en cada instante el planeamiento vigente y estar en condiciones de expedir cédulas urbanísticas o certificados equivalentes, máxime bajo el principio de facilidad probatoria que le asiste del art.217.7 LEC. Con esa pasividad alegatoria y expositiva, la oposición al silencio se apoya en una explicación inconsistente, vacía y como tal inocua para frenar el efecto estimatorio en materia de licencias urbanísticas. Es más, la entidad recurrente solicitó con diligencia y obtuvo detalle de las condiciones urbanísticas para la construcción litigiosa tal y como las reflejó el informe del arquitecto municipal (folios 22 a 29 autos), lo que se alza en fuente de derechos y confianza legítima para el solicitante.

A ello se suma que no se hayan alegado o esgrimido por la administración local la falta de informes o autorizaciones preceptivas de otras administraciones, ni cuestionado la idoneidad del Proyecto, por lo que la presunción de conformidad del proyecto a derecho se ha robustecido, máxime cuando no se han agitado ni acreditado las excepciones al silencio administrativo positivo previstas en el art.576 del ROTU (afectación a bienes de dominio público, o bienes culturales protegidos o supeditados a otras autorizaciones).

Por ello, verificada la solicitud al órgano competente (Alcaldía del Ayuntamiento) y el transcurso de los plazos para otorgar la licencia (desde su solicitud infructuosa el 30 de julio de 2007) opera el art.229.7 del Decreto- Legislativo 1/2004, de 22 de abril que aprobó el Texto Refundido de Urbanismo del Principado. En efecto, tal y como dispone el art.229.7 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (TROTU), y su desarrollo por el art.576 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre: '7. Las licencias se entenderán obtenidas por silencio positivo una vez transcurridos los plazos y cumplidas las condiciones establecidas por la legislación de régimen local. En ningún caso podrán adquirirse por silencio facultades en contra de las prescripciones de las leyes, planeamiento y demás normativa urbanística.' En consecuencia, debería haberse expedido la certificación de acto presunto positivo, al entenderse otorgada la licencia interesada ya que el Ayuntamiento no dictó resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido para ello.

Por tanto, hemos de estimar el recurso de apelación, revocar la declaración de inadmisibilidad y en su lugar estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Estudio Principado S.L. con declaración de invalidez del acto tácito del secretario notificado el 26 de julio de 2018 y de la resolución de 13 de noviembre de 2017 en la medida que ésta motiva y sustenta aquél; en consecuencia, hemos de reconocer el derecho de la entidad recurrente a que el Ayuntamiento de Llanes le expida la certificación o documento equivalente a la licencia para la construcción de edificio de 15 viviendas, locales y garaje en la C/ Egidio Gavito de Llanes según el Proyecto Básico obrante en autos informado favorablemente por el Consejo del Patrimonio Cultural de Asturias (folios 290-336).

Ello sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda imponer condiciones y modos de tal licencia o de la ejecución de la obra, que se ajusten a los requisitos generales del común de las licencias de obras mayores, o que salvaguarden valores de seguridad o salubridad, bajo estrictos criterios de racionalidad, proporcionalidad y generalidad, sin que frustren el derecho reconocido en la presente sentencia.



CUARTO.- Costas Dado que se revoca la sentencia de instancia por existir dudas de hecho sobre el cómputo de plazos no procede imponerlas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Estudio Principado, S.L. frente a la sentencia dictada el 4 de abril de 2019 por el Juzgado delo Contencioso-Administrativo num.3 de Oviedo que estimó la inadmisibilidad del recurso alegada por el Ayuntamiento de Llanes 'al concurrir la causa previstas en el artículo 69.e) en relación con el art.46 LJCA' .

Se revoca la sentencia apelada y en su lugar procede: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Estudio Principado S.L. con declaración de invalidez del acto tácito del secretario notificado el 26 de julio de 2018 y de la resolución de 13 de noviembre de 2017 en la medida que motiva y sustenta aquél Reconocer el derecho de la entidad recurrente a la expedición por el Ayuntamiento de Llanes de la certificación o documento equivalente a la licencia para la construcción de edificio de 15 viviendas, locales y garaje en la C/ Egidio Gavito de Llanes según el Proyecto Básico obrante en autos. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.