Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 511/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 237/2016 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000237/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0003391
SENTENCIA Nº 511 / 2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
En VALENCIA, a quince de noviembre dos mil dieciocho
Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 237/2016, promovido por la
Procuradora Dª M.ª Angeles Jurado Sánchez en nombre y representación de Clemencia contra la resolución
de 21/abril/16, del Conseller de Sanidad que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria
233/11, habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha
comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y como parte codemandada, QBE INSURANCE
(EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procurador Dª Begoña Camps Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formuló contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Se solicitó el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 6 de noviembre del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso +administrativo la resolución de 21/ abril/16, del Conseller de Sanidad que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 233/11 Sostiene la actora como fundamento de su demanda, que no existe prescripción de la acción, pues el plazo se inicia en el momento se determina el alcance de las secuelas. La atención médica dispensada incurrió en mala praxis, la inseminación se efectuó sin aseguramiento ni medidas profilácticas. La atención por dos veces en el servicio de urgencias fue deficiente pues los síntomas que sufría en ningún caso podían confundirse con un síndrome de hiperestimulación ovárica. Como consecuencia de la grave infección que sufrió y del diagnóstico tardío presenta cicatriz, pérdida funcional de un ovario con esterilidad haciendo imposible una futura inseminación. También fija en su demanda como hecho controvertido si el consentimiento informado firmado era adecuado para este tipo de intervención.

Derivado de ello se le causaron unos daños físicos y morales que cifra en 60.917,42 euros.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 142 . 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre - vigente al tiempo de los hechos-: ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.' En los mismos términos el art. 4.2 , del Reglamento probado por Real Decreto 429/1.993 .

Resultando de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la 'actio nata' recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

Debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008, 29/11/11 y 24/9/12) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la 'actio nata', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción del responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el 'dies a quo', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance.

En el caso que nos ocupa la administración entiende que desde el alta hospitalaria - 3/mayo/2010, hasta la fecha de presentación de la reclamación administrativa 25/mayo/2011, ha trascurrido el plazo legal de un año.

El tribunal alcanza diferente conclusión, pues aun cuando es cierto que parte de las lesiones por las que reclama ya se han producido al tiempo del alta hospitalaria, consta en la historia clínica que fue en julio de 2010 cuando se considero a la recurrente estabilizada planteándosele el tratamiento futuro de fecundación 'in vitro' .

En su consecuencia se desestima la prescripción alegada.



TERCERO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.



CUARTO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/ julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.



QUINTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda se ciñen por un lado a los obrantes en el expediente administrativo, Informe de funcionamiento del Servicio de Obstetricia y Ginecología del hospital General de Elche, folios 201-203. Informe pericial emitido a instancia de la administración por Promede, folios 208-212. Informe del Inspector Médico, folios 213-214. Hoja de Consentimiento Informado firmada, folios 120-123 y 181-182. Informe pericial de la actora ratificado en sede judicial, e informe pericial de la compañía de Seguros ratificado también en sede judicial Juicio crítico y conclusiones del informe del inspector médico: 'JUICIO CRÍTICO: La exéresis laparoscópica del endometrioma ovárico da una menor tasa de reintervención, una menor recurrencia de los síntomas y una mejoría en el dolor comparada con la técnica de ablación. También puede localizarse en las trompas siendo causa de infertilidad.

En este caso el estudio de infertilidad ya había observado una lesión en ovario o paraovario derecho, que tras la escisión quirúrgica se evidenció que se trataba de un endometrioma.

En cuanto al desarrollo de enfermedad pélvica inflamatoria que sufrió la paciente puede ser consecuencia de la infertilidad o no. Viene recogido en el consentimiento informado el riesgo de infección por inoculación de microorganismos que pueden estar en el semen. Esta complicación consta en el documento que la paciente firmó.

Fue correctamente tratada con antibióticos intravenosos. Quizá hubiera podido iniciarse el tratamiento cuando acudió a urgencias el día 17, pero esto no hubiera modificado ni el tratamiento ni la evolución posterior.

La inseminación fue realizada por el Jefe de Servicio y titular de la consulta de esterilización durante muchos años, con acreditada experiencia.

CONSIDERACIONES FINALES: 1. La paciente sufría una esterilidad correctamente estudiada con evidencia en el estudio de una lesión en ovario o paraovario derecho.

2. Esta lesión resultó ser un endometrioma tubárico que puede contribuir a la esterilidad que la paciente padecía en la extirpación de la trompa derecha.

3. Firmó el consentimiento informado para la realización de inseminación artificial conyugal donde consta el riesgo de infección, cuyo origen no está en una técnica incorrecta utilizada sino en la posibilidad de gérmenes en el semen entre otras causas.

4. Sufrió una enfermedad pélvica inflamatoria que fue correctamente diagnosticada y tratada.

CONCLUSIÓN La atención recibida fue correcta en todo momento. La aparición de una infección no es imputable a negligencia ni a mala praxis.

Considero que no existe relación causa efecto.' Consideraciones medico legales del informe pericial de la actora '1. Se aporta el consentimiento informado, un modelo de la Sociedad Española de Fertilidad, no obstante, no se me aporta documento alguno en el que se haga referencia, o se explicite, las actuaciones realizadas para la fertilización, ni el método utilizado, ni en qué condiciones se realizó, ni el lugar donde se realizó, ni si surgió algún contratiempo o complicación durante la práctica de la misma.

2. Sí que se me aporta toda la documentación referente a los estudios previos a la inseminación, y que dado que se procedió a la misma, doy por supuesto que son normales y no contraindican la realización de la misma.

3. Se me aporta la documentación relativa a la esterilidad previa y a la existencia del endometrioma y el quiste ovárico, lo que nos lleva a la conclusión de que dicha patología, siendo conocida, no era impedimento para realizar la fecundación que se le practicó, y a la estimulación ovárica para conseguir la ovulación que llevara a su posterior fecundación con el esperma de su pareja.

4. En resumen, no se me aporta documentación alguna en la que se haga referencia a que se ha estudiado la historia clínica de la paciente previamente al procedimiento de inseminación, y que ello conlleva ningún tipo de contraindicación para que ésta se realizara.

5 El primer documento clínico, tras la inseminación, es el de la asistencia a la paciente, el día 14 de abril de 2010, en el servicio de urgencias del Hospital de Elche, donde acude con dolor abdominal de 12 horas de evolución, que la paciente refiere que se inicia tras 2-3 horas de la inseminación, con sensación nauseosa. La exploración mostró un abdomen doloroso, no distendido, con un tacto con Douglas doloroso, no delimitándose genitales por la defensa. El estudio ecográfico mostraba una formación folicular paraovárica ya conocida en ovario derecho, y un cuerpo lúteo en ovario izquierdo. La paciente presentaba febrícula e hipotensión. La analítica mostraba una leucocitosis de 13500 leucocitos con incremento relativo de neutrófilos. Se le cita para el viernes siguiente para ver la evolución.

6. El cuadro que presentaba la paciente en esa primera asistencia urgente, dado que, según el consentimiento informado, aun a falta de una descripción del procedimiento, cabe la posibilidad de un cuadro infeccioso, ya sea derivado de una patología preexistente de la propia paciente, ya sea por un esperma contaminado; con cifras leucocitarias elevadas, febrícula (propia de un estadio inicial de un cuadro infeccioso), distensión abdominal y fondo de saco de Douglas doloroso y con defensa, coincidía con una posible infección, ya sea por los motivos antes expuestos, ya por contaminación en el propio procedimiento, lo que indicaba la necesidad de un estudio y observación tempranos, así como el inicio de un tratamiento antibiótico de amplio espectro. No obstante a la paciente se le deriva al domicilio hasta nueva consulta.

7. El día 17 de abril acude la paciente nuevamente a urgencias presentando un cuadro febril de 38,6°, dolor abdominal intenso y muy nerviosa. La exploración abdominal muestra un signo de Blumberg positivo y defensa abdominal, sin hemoperitoneo ni ascitis. Se repite la ecografía, en la que se aprecia una imagen anecoica en ovario izquierdo y una de ecorrefringencia mixta en el derecho. Se administra medicación analgésica antipirética y el cuadro mejora. No se aprecia leucocitosis, aunque siguen aumentados los neutrófilos, el fibrinógeno y las transaminasas hepáticas. Se diagnostica de síndrome de hiperestimulación ovárica leve.

8. El cuadro, si bien remite con la analgésia antipirética propia de los AINES, sigue mostrando signos de un cuadro infeccioso, si bien, dada la localización el dolor y que la elevación de la temperatura no es excesiva, así como la reducción de las cifras leucocitarias, inducen a pensar en un cuadro de abscesificación. En cuanto a la posibilidad de un síndrome de hiperestimulación ovárica por el tratamiento seguido para la estimulación de la ovulación, no produce en ningún caso la sintomatología que presenta la paciente, y en cualquier caso, el posible malestar difuso abdominal que pudiera causar, no provoca las alteraciones analíticas ni la fiebre que presentaba; ni siquiera en los casos más graves, ya que entonces la sintomatología y las alteraciones analíticas serían mucho más llamativas.

9. El día 18 de abril, en un estudio ecográfico se insinúa la posibilidad de un endometrioma abscesificado con afectación tubo-ovárica, apreciándose en la analítica del día siguiente una elevación, aunque todavía dentro de la normalidad, de la cifra leucocitaria, y un descenso de la serie roja y elevación de enzimas hepáticas. Las analíticas del día 20 de abril confirman el ascenso de la leucocitosis, el descenso de la hemoglobina y el aumento de fibrinógeno, fenómenos todos propios de un proceso infeccioso. Las analíticas sucesivas hasta el día 27 de abril muestran los mismos o similares resultados analíticos, todos dentro de lo que es propio de un proceso infeccioso. La evolución posterior durante el ingreso hospitalario es la propia del proceso infeccioso, que finalmente lleva a la necesidad de efectuar la extirpación de trompa (salpinguectomía derecha) y del quiste ovárico izquierdo.

10. El informe de alta hospitalaria confirma el diagnóstico, que no se realizó en urgencias en las ocasiones en que la paciente acudió con sintomatología aguda, así como el procedimiento quirúrgico empleado.

11. En primer lugar, dado lo recogido en la documentación que se me aporta, no es imputable a patología previa de la paciente la complicación postinseminación.

12. Es un proceso infeccioso provocado durante el procedimiento de inseminación, el causante del cuadro patológico que sufrió la paciente, dado el breve intervalo de tiempo transcurrido desde la inseminación, hasta que nota los primeros síntomas de alarma, así como el hecho de que la paciente no presentaba, objetivamente, signos de proceso infeccioso cuando se procedió a la inseminación.

13. No se efectúa un correcto diagnóstico en urgencias, al menos las dos primeras ocasiones en las que acude la paciente, confundiéndose un cuadro de hiperestimulación ovárica, con los de la infección que presentaba, lo que conlleva el no tomar unas medidas terapéuticas tendentes a yugular la infección, que hubiera evitado el desarrollo posterior con las complicaciones que de la infección se derivaron.

14. Es de suponer que se debieran haber tomado las medidas de asepsia necesarias, tanto del material, como del lugar donde se realiza la intervención, como del esperma, como de la zona genital de la paciente, algo que no podemos determinar dada la falta de documentación del procedimiento.

15. Sí se afirma, por otra parte, que en todo momento los cultivos tanto de tomas en los genitales, como sanguíneos, fueron negativos, con lo que cabe pensar que la inseminación fue lo que causó la introducción de gérmenes que formaron un absceso tubárico y que los síntomas y signos que presentó la paciente en las ocasiones en que acudió a urgencias, eran los del inicio de la infección, y que si se hubieran tomado las debidas medidas terapéuticas, ésta no hubiera progresado, y que dada la localización del absceso, la única solución posible fue la de efectuar la salpinguectomía, así como la extirpación del quiste ovárico.

16. El tiempo de estabilización del proceso se desglosa en: a. 16 días de ingreso hospitalario.

b. 8 días impeditivos, hasta la recuperación de la paciente y que ésta pudiera realizar las tareas habituales de su vida laboral y diaria.

c. 22 días no impeditivos, hasta la total cicatrización y aminoración de la sintomatología propia de la estabilización de la intervención quirúrgica.

17. Como secuelas han persistido tras la estabilización: a. Pérdida funcional de los uno de los dos ovarios, con esterilidad que, según el servicio de Ginecología, hace imposible una nueva inseminación, y si se decidiera intentar un embarazo, debería ser por fecundación in vitro: 25 puntos.

b. Cicatrices quirúrgicas, perjuicio especial estético: 10 puntos.

c. Daño moral corno consecuencia de la esterilidad que impide que se produzca un futuro embarazo mediante inseminación y que se valora, según mi criterio profesional, en una cuantía indemnizatoria de 30.000 € (treinta mil euros)'.

Conclusiones generales del informe pericial de la compañía de seguros 'Conforme a la documentación disponible por este perito, la atención prestada a Dª. Clemencia en relación a la asistencia realizada en el Hospital General Universitario de Elche el mes de abril de 2010, fue acorde a la Lex Artis ad hoc; debido a: * Se realiza un correcto diagnóstico de esterilidad de la pareja - anovulación tipo II, síndrome de ovario poliquístico (SOP) con semen de buena calidad. Se propone un tratamiento con inductor de ovulación (Omifin).

Desde julio 2009 hasta marzo de 2010 se realiza un correcto seguimiento del quiste ovárico derecho, (ecográfico y con marcadores tumorales).

* Por el historial de la paciente (esterilidad de 6 años, quiste de ovario derecho, sospecha de hidrosálpinx derecho) de forma correcta se le plantea a la paciente realización de 1-2 intentos de inseminaciones y también le explica que puede ser necesaria la realización de una laparoscopia diagnóstica con quistectomía previa a Fecundación in vitro.

* La pareja ha firmado un consentimiento informado para la realización de inseminación artificial. Este consentimiento contemplaba aparición de complicaciones como: - Síndrome de hiperestimulación ovárica: En ocasiones, la respuesta ovárica al tratamiento es excesiva, se desarrolla un gran número de folículos, aumenta el tamaño ovárico. Además, el desarrollo de este síndrome tiene relación directa con la administración del fármaco necesario para la maduración final de los ovocitos (HCG) y la consecución de embarazo. Se clasifica en leve, moderada y severa, siendo esta última excepcional (menos de un 2 %) y se caracteriza por acumulación de líquido en el abdomen e incluso en el tórax, así como por alteraciones de la función renal y/o hepática. En casos críticos se puede asociar a insuficiencia respiratoria o alteraciones de la coagulación.

- Infección del aparato genital de la mujer. En casos extremos, esta complicación puede llegar a comprometer la futura fertilidad de la mujer.

- Torsión ovárica, que se manifiesta por un cuadro agudo de dolor pélvico y cuyo tratamiento puede ser quirúrgico.

- Pueden aparecer trastornos psicológicos como síntomas de ansiedad y síntomas depresivos, tanto en el hombre como en la mujer. En algunos casos, pueden surgir dificultades en la relación de pareja (sexual y emocional) y niveles elevados de ansiedad en el período de espera entre la aplicación de la técnica y la confirmación de la consecución o no del embarazo, así como ante los fallos repetidos de la técnica.

* La inseminación se suele practicar en una consulta, no hace falta realizarla en un quirófano. La auxiliar de consulta puede actuar de testigo que el Doctor que realizó la inseminación utilizó guantes. En este caso no haría falta utilizar guantes estériles, ya que lo que hace el Profesional es sujetar una jeringuilla con la muestra de semen y esta jeringuilla está acoplada a una cánula estéril que entra dentro de la cavidad uterina.

* No se recomienda utilizar antisépticos locales en el momento de la interminación por la interferencia (daño) que dichos antisépticos pudieran presentar con el semen inseminado.

* En el año 2013 la prestigiosa Clínica IVI publicó un estudio que demuestra que la no realización de reposo tras una transferencia de embriones aumenta la tasa de éxito de las técnicas reproductivas.

* La fase inicial de la Enfermedad inflamatoria pélvica pasa por salpingitis aguda sin pelviperitonitis. Es la forma de infección más leve que es mucho más prevalente de lo generalmente aceptado. El diagnóstico es difícil de establecer por lo inespecífico de los síntomas, signos y exploraciones complementarias. En esta fase se encontraba la paciente cuando acudió a Urgencias los primeros días de la infección. La SEGO en su protocolo da más pistas para el correcto manejo de las pacientes en esta fase: 'La existencia de dolor pélvico generalizado, leucorrea, coitalgia y fiebre nos debe orientar hacia la EIP especialmente si se asocia en la exploración clínica con dolor a la movilización cervical y anexial en una paciente con factores de riesgo.

La paciente no tenía factores de riesgo de EIP (salvo el hábito tabáquico). Según el Registro de la SEF la tasa registrada de una infección tras inseminación artificial en España en el año 2010 fue 2 casos de 28.204 (menos que 1 por 10.000). Curiosamente la de Hiperestimulación fue de 1 caso por 1.000 (casi 10 veces más).

* La presencia de un quiste lúteo de 5 cm podría justificar el dolor. Un folículo hemorrágico es un diagnóstico muy frecuente en caso de dolor abdominal de origen ginecológico.

* No conocemos el motivo por el cual la paciente no acude a Urgencias tras 48h para el control. Lo hace tras más de 72 horas, el sábado 17 de abril de 2010 a las 19:59h. Probablemente su estado general mejoró.

* La analítica del día 17 de abril de 2010 demuestra normalización de los parámetros. Situación que parece descartar origen infeccioso, entonces también la enfermedad inflamatoria pélvica. La temperatura registrada en Urgencias es normal 36,7°C. Los quistes ováricos han aumentado de tamaño, las encimas hepáticas están elevadas también uno de los factores de coagulación. No extraña que ante la normalización de los parámetros hemograma se descartó la enfermedad inflamatoria pélvica y se sospechó Síndrome de Hiperestimulación Ovárica. En este momento la paciente presentaba más signos de este síndrome que de una enfermedad infecciosa.

* El día 18 de abril de 2010, ante la sospecha diagnóstica de un absceso tuboovárico y la elevación de PCR (aunque en ausencia de leucocitosis) de forma correcta se decide ingreso hospitalario por sospecha de un absceso tuboovárico derecho. Se administra la correcta pauta antibiótica y analgesia.

* Ante la falta de respuesta clínica y analítica tras el tratamiento antibiótico administrado, de forma correcta se decide la realización de una laparotomía.

* La paciente firma Consentimiento Informado para LAPAROTOMÍA EXPLORADORA donde se explica que 'la intervención consiste en apertura de la cavidad abdominal y revisión de los órganos abdominal y pélvicos. Según los hallazgos, se hará biopsia intraoperatoria y dependiendo del resultado de ésta, se decidirá el tipo de intervención (. ..)' * Perdida de una trompa en este caso no supone la pérdida de posibilidad reproductora, ya que la paciente presentaba esterilidad de 6 años de duración.

Era muy poco probable que la paciente se embarazara con coitos en casa. Teniendo en cuenta el diagnóstico de Anatomía Patológica: endometriosis tubárica - supone disminución ó falta de funcionalidad de dicha trompa, así que su extirpación no debería influir en el pronóstico reproductivo de la paciente. Con los antecedentes de la paciente la técnica de reproducción asistida más recomendada sería la realización de una Fecundación in Vitro. En este procedimiento no es necesario que la paciente tenga trompas de Falopio.

CONCLUSIÓN FINAL A la vista de los hechos considero que la actuación médica ha sido correcta, ajustándose en todo el momento a los protocolos asistenciales vigentes para e1 manejo diagnóstico y terapéutico de este tipo de patología. La fase inicial de la Enfermedad inflamatoria pélvica pasa por salpingitis aguda sin pelviperitonitis.

Es la forma de infección más leve que es mucho más prevalente de lo generalmente aceptado. El diagnóstico es difícil de establecer por lo inespecífico de los síntomas, signos y exploraciones complementarias. En esta fase se encontraba la paciente cuando acudió a Urgencias los primeros días de la infección. Por eso el proceso diagnóstico se prolongó.'

SEXTO.- De la historia clínica y de los informes analizados resulta que la actoray su esposo fueron atendidos en febrero del 2009 por una historia de 6 años de esterilidad primaria. Tras haber realizado el estudio completo de esterilidad y detectado quiste ovárico derecho de naturaleza no filiada, se le plantea a la actora la realización de 1-2 intentos de inseminaciones.

Se inició un ciclo de estimulación ovárica en abril del 2010 obteniendo el desarrollo de un folículo en ovario izquierdo después de 12 días.

Previa firma del consentimiento informado, se realizó una inseminación artificial conyugal el día 13 abril del 2011, por el Jefe de Servició de Obstetricia y Ginecología del centro - titular de la consulta de esterilidad- , al correspóndele en dicha fecha realizar las inseminaciones. Sobre la no utilización de guantes en el momento de la realización de la tecnica, se negó de forma rotunda por el JS-pagina 202 del expediente- ofreciendo el testimonio de la enfermera, sin que la recurrente pidiera su declaración ante este tribunal. En relación con el uso de los guantes el perito de la compañía de seguros afirma que 'tampoco haría falta utilizar guantes estériles...'Coincidiendo los informes médicos en que no se recomienda utilizar antisépticos locales en el momento de la inseminación por el daño que pudieran causar al daño inseminado.

Para el Tribunal a la vista de lo expuesto, consta acreditado que la infertilidad se diagnosticócorrectamente, y que la técnica recomendada era la adecuada. Y no consta acreditado que la técnica no se aplicara correctamente y con las medidas de asepsia que requería. Lamentablemente la infección que sufrió venia recogida como riesgo en el CI que firmo- folios 120-121-. Siendo lo más probable que se originara por el semen, sin poder descartar infección vaginal, pues aun cuando los análisis fueron negativos se llevaron a cabo una vez instaurado el tratamiento antibiótico.

SEPTIMO.- La siguiente cuestión que debemos despejar es si existió o no retraso diagnóstico. Para el perito de la actora en la primera visita a urgencia -día 14 de abril- se debió diagnosticar la infección, el resto de informes coinciden en que con los síntomas que presentaba no era posible.

Afirma la recurrente que a las 2-3 horas comenzó con dolor pélvico y fiebre. Consta en la HC que acudió al día siguiente a urgencias, donde se le exploró y pidieron pruebas complementarias. Solo se encontró una leucocitosis de 13750. Se mantuvo en urgencias unas horas siendo remitida a su domicilio, e indicándole que debía volver a control el día 16.

Volvió a urgencias el día 17 por dolor abdominal y fiebre. Tenía en la exploración dolor abdominal intenso con defensa y Blumberg positivo. Se le dio el alta con el diagnostico de síndrome de hiperestimulación ovárica leve y fiebre de origen desconocido.

Fue vista de nuevo en urgencias el día l8 por dolor pélvico siendo la analítica normal, sin leucocitosis.

En la ecografía se apreció una masa anexial derecha que se consideró que podía tratarse de un probable absceso tubo-ovárico siendo ingresada con tratamiento antibiótico.

El día 20 sufrió un deterioro clínico con mayor leucocitosis. Se realizó una nueva ecografía observando un cuerpo lúteo en el ovario izquierdo y endometrioma derecho abscesificado. Los hemocultivos extraídos y el cultivo del exudado cervical fueron negativos. La B-HCG fue menor de 1. Ante la falta de respuesta clínica se opto por realizar una laparotomía exploradora, previa firma del consentimiento informado; en la que se encontró un quiste de ovario derecho, realizando una quistectomía y una trompa derecha con contenido purulento así como drenaje del absceso, realizándose salpinguectomía derecha. La anatomía patológica mostró una endometriosis ovárica y una capsula quística. Fue dada de alta el día 3 de mayo del 2010.

Posteriormente se remitió a consultas de esterilidad del Hospital La Fe.

El tribunal, teniendo en cuenta que en la primera visita a urgencias, apenas han trascurrido 24 horas desde la técnica, presentaba febrícula, no fiebre, ligera leucocitosis, que unos de los principales riesgos de la inseminación es el síndrome de hiperestimulacion ovárica, y que por el contrario la infección es un riesgo excepcional, sigue en este punto lo afirmado por todos los informes médicos, salvo el de la actora, en cuanto a la imposibilidad en esta primera visita tras la ecografía, los análisis y la clínica de la recurrente de diagnosticar la infección.

En la segunda visita a urgencias el 17 de abril, desaparece la leucocitosis pero la actora ya presenta fiebre, lo que debió orientar a los médicos a un diagnóstico diferencial y quizá de esa forma se hubiera podido empezar ya con el tratamiento antibiótico, y así se pronuncian los informes de Promede y de la Inspección médica. El diagnóstico y tratamiento se inicia como sabemos el día 18 de un probable absceso tubo-ovárico siendo ingresada con tratamiento antibiótico.

Sobre el resultado que se hubiera obtenido, caso de haber iniciado un día antes el tratamiento antibiótico, todos los informes a excepción del de la actora, afirman que no hubiera modificado la evolución posterior pues la recurrente sufría una lesión previa en el ovario derecho que resulto ser un endromitioma tubarico derecho, la perdida de la trompa no impide la realización de una fecundación in vitro.

A juicio del tribunal el retraso de 24 horas en la instauración del tratamiento antibiótico, supone una pérdida de oportunidad, ya que si pudo tener incidencia en la evolución de la capsula quistica, aunque valorando las circunstancias que concurrían - endromitioma tubarico derecho-, consideramos que la incidencia en la evolución del infección seria escasa y ciframos, a nuestro prudente arbitrio, las posibilidades de que empezando el tratamiento el día 17 no se hubiera tenido que llevar cabo la intervención en un 10%.

OCTAVO.- Ninguna omisión o defecto encontramos en los consentimientos informados firmados por la actora folios 120-123 y 181-182.

NOVENO.- En cuanto a la indemnización que procede reconocer, la actora solicita 60.917,42 euros, cantidad en la que incluye la incapacidad temporal las secuelas permanentes y el daño moral. Por daño moral se solicitan 30.000 euros sin embargo solicitando indemnización por incapacidad temporal y secuelas resultaba preciso que se hubiera acreditado la existencia del mismo para poder reconocerlo como daño independiente del resto de partidas reclamadas. Lo que nos lleva a fijar la indemnización por perdida de oportunidad en 3.091 euros, más los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa, cifra que se corresponde con el 10% de los 30.917,42 euros reclamados por incapacidad temporal y secuelas.

DECIMO.- En cuanto a las costas en los términos del art. 139 LJCA, no procede ningún pronunciamiento expreso.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso número 237/2016, promovido por Clemencia contra la resolución de 21/abril/16, del Conseller de Sanidad que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 233/11, la cual se anula.

2.- Se reconoce el derecho de la recuente a ser indemnizada en la cifra de 3.091 euros, más los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

3.- Sin costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACIONante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.