Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 52/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 437/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00052/2020

Equipo/usuario: MCV, Modelo: N11600

MARQUES DE MURRIETA 45-47,Correo electrónico:tsj.contencioso@larioja.org

N.I.G:26089 33 3 2018 0000343

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000437 /2018 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De Dña. Sagrario, Pablo Jesús

ABOGADO: ESTHER NALDA RAMÍREZ

PROCURADORDª. REGINA DODERO DE SOLANO,

Contra: CONSEJERIA DE SALUD CONSEJERIA DE SALUD, SEGURCAIXA ADESLAS S.L. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, ISABEL BURÓN GARCÍA

PROCURADOR:Dª. MARÍA LUISA MARCO CIRIA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Doña Mónica Matute Lozano Doña Elena Crespo Arce

SENTENCIA Nº 52/2020

En la ciudad de Logroño a 26 de febrero de 2020.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala bajo el Número 437/18 y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, a instancia de Don Pablo Jesús y Doña Sagrario, representada por la Procuradora Doña Regina de Dodero Solano y asistido del letrado Dª Esther Nalda Ramírez; siendo demandados, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA, representada y asistida por el letrado de Gobierno, y como codemandada SEGURCAIXA, ADESLAS S.L. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Doña María Luisa Marco Ciria y asistida por el letrado Dña. Isabel Burón García.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo ante la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia prestada por parte de los especialistas en ginecología y obstetricia a hijo de los demandantes Don Donato en el HOSPITAL000 de Logroño (presentada el día 16 de marzo de 2018).

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 26 de febrero de 2020, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don JESÚS MIGUEL ESCANILLA PALLÁS.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo ante la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia prestada por parte de los especialistas en ginecología y obstetricia a hijo de los demandantes Don Donato en el HOSPITAL000 de Logroño (presentada el día 16 de marzo de 2018).

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que se declare:

a) La nulidad de la resolución por silencio administrativo que deniega la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por mi representado por los daños y perjuicios ocasionados por la Consejería de Salud y Servicios Sociales de La Rioja, por defectuoso funcionamiento de los servicios sociales sanitarios dependientes de esa Administración de fecha 12 de abril de 2018.

2.- Que se condene a La Consejería de Salud de Gobierno de La Rioja y a la Compañía de Seguros AON RISK SERVICES, SEGUR - CAIXA. C/ Leyre 11 Bis, Plante 1º Ofic C. 31002. Pamplona como responsables por los daños y perjuicios ocasionados al menor Donato y que abonen en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados a Donato, D. Pablo Jesús, D. Sagrario la cantidad de 171.117.267,76 € más los intereses legales que procedan, por los daños sufridos como consecuencia de la actuación de la administración.

SEGUNDO.La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, al interpretar que:

'El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.'.

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: Los hechos han quedado acreditados mediante , el dictamen aportado por la parte demandantes, el informe de inspección médica, el expediente administrativo y el dictamen aportado por la compañía aseguradora son los siguientes:

1.º Dª Sagrario ingresó en el Servicio de Obstetricia del HOSPITAL000 a las 02:20 am del día 15-9-2013. Gestante de 35+5 semanas, con los siguientes antecedentes obstétricos: Gestaciones 5, Abortos (IVE) 2, Partos 2. Al ingreso presentaba buen estado general, tensión arterial 126/80. Contracciones cada 4 minutos, bolsa amniótica íntegra, cérvix centrado borrado en un 80%, con 3 centímetros de dilatación, feto en presentación cefálica con altura de punto guía en estrecho superior, tonos fetales positivos en monitor. El Embarazo había sido controlado, y habiéndose realizado ecografías normales, serologías con Rubeola y Toxoplasma inmunes, resto normales, sin riesgo de infección, con frotis de Estreptococo negativo (6-9-2013), O' Sullivan positivo con PTOG (prueba de tolerancia oral a la glucosa) negativa. A las 03:35 se le administró anestesia epidural. A las 06:30, con dilatación cervical de 3-4 cm, se procedió a realizar amniorrexis artificial e inicio de perfusión de oxitocina a 6 ml/h, con salida de líquido amniótico claro. A las 08:45 se produjo parto espontáneo sin realizar maniobras obstétricas ni utilización de instrumentos, terminación eutócica. Bolsa rota 2 horas. Parto atendido por matrona. El peso del recién nacido fue 3060 gr, Apgar en el primer minuto 9, Apgar a los 5 minutos 10. Ph cordón 7.35

2.º A los 10 minutos del parto se avisó al pediatra de guardia por presentar el recién nacido un hematoma en el antebrazo derecho. De acuerdo con el informe de la pediatra de guardia, a la exploración presentaba 'discreto hematoma en región interna de antebrazo derecho, no afecta a la mano, pulsos presentes, motilidad discretamente disminuida. No impresiona de doloroso a la palpación'.A las 13:55 del día 15-9-2013 se realizó nueva valoración por Pediatría, recogiéndose: 'A mi llegada el recién nacido se encuentra en la cuna tranquilo, a la exploración de extremidad superior derecha: clavícula íntegra, hombro normal, impresiona de dolor a palpación y sobre todo a la movilización en húmero, aunque no presenta deformidad ni hematoma, hematoma color rojizo en codo y cara dorsal antebrazo derecho, doloroso a la palpación y movilización pero no deformidad, flexión codo completa y no limitada, a nivel dorso mano presenta hematoma azul violáceo en dorso y palma mano afectando a dedos con palidez resto piel pero buena perfusión, buen relleno capilar, pulsos presentes y simétricos'. Se solicitó radiografía de ambas extremidades superiores, sin objetivar líneas de fractura. Comentado con Servicio Radiología no se objetivaron alteraciones. Tras la realización de las radiografías, el niño fue explorado de nuevo por la pediatra, sin objetivar cambios excepto que la coloración de la piel de la mano libre de hematoma era sonrosada. Se indicó observación de la evolución del hematoma y paracetamol si precisara. El 16-9-2013 se realizó interconsulta urgente a Traumatología desde el Servicio de Obstetricia. El niño fue valorado de forma conjunta por pediatra y traumatólogo a las 17:00 horas del día 16-9-2013. En su nota clínica la Dra. Mariana (pediatra) indica: 'Sobre las 17 h. junto con el traumatólogo valoramos al niño. Presente hematoma en antebrazo con zona indurada en cara palmar de antebrazo cerca del codo, edema de antebrazo y mano, movilización adecuada de hombro y codo, pero no movilización de muñeca ni de mano, no prensión palmar. Se coloca férula para inmovilización de muñeca para mejor confort'.En su nota clínica el Dr. Onesimo (traumatólogo) indica:' Me avisan para valoración de recién nacido, que presentó desde el momento del parto tumefacción y hematoma en codo, antebrazo y mano derecha. EF: ahora tumefacción y hematoma en antebrazo con codo y mano libres (mejor según refiere la madre) presenta dolor a palpación de antebrazo con induración y aumento tensión de la zona, no movilidad ni deformidad en esta zona, movilidad pasiva de codo, hombro y muñeca conservadas pero llama la atención la parálisis de muñeca y mano con reflejo de prensión abolido, hace algo de movimiento activo de hombro y codo (mejor que ayer). No parece que haya dolor en reposo (ha precisado poco paracetamol, buena perfusión distal y sensibilidad no valorable) No me impresiona de Síndrome compartimental actualmente. Pendiente de evolución, posible hematoma en parto con paresia/parálisis secundaria por dolor o por neurapraxia ramas Motoras (ó lesión plexo????) Dejo inmovilización de muñeca para confort del niño y control evolutivo del hematoma en unas horas '.En torno a las 21:00 h del día 16-9-13 la Dra. Noemi (pediatra) evaluó al niño. Según consta en su nota clínica: 'Volvemos ahora a reevaluar al niño. La mamá refiere que desde que se coloca la inmovilización el niño está más irritable. Retiramos vendaje. No cambios respecto a exploración previa salvo menor edema de mano. Plan: Dejamos sin vendaje. Continuamos con paracetamol pautado cada 4 hr. Explicamos a la mamá que coloque el brazo junto al cuerpo con la mano hacia arriba, y que movilicen la extremidad lo menos posible para evitar dolor '. -

3.º- El día 17-9-2013 a las 08:31 horas la Dra. Rafaela (pediatra) realizó interconsulta urgente al Servicio de Cirugía Vascular, con el siguiente motivo de interconsulta: 'Recién nacido a término con hematoma en brazo izquierdo*** ¿traumático?, sin lesión ósea en RX. Presenta tumefacción con edema a tensión en mano y hemibrazo. Pulso braquial positivo. Solicitada eco doppler de urgencia. Solicito vuestra valoración urgente. ¿Síndrome compartimental?'.Simultáneamente realizó solicitud de Doppler arterial y venoso de miembro superior izquierdo, con resultado: Se aprecia un engrosamiento de todos los componentes plano subcutáneo y muscular en lado derecho en relación con el izquierdo; quedando mucho peor definidos los planos musculares en ese lado derecho. Se logran visualizar las distintas estructuras arteriales recogiéndose también algún flujo que corresponde a estructuras venosas en este antebrazo; con color es más obvia la presencia vascular en este lado derecho en relación con el izquierdo, debido a la transformación de los registros arteriales que muestran en ese lado derecho con una marcada onda diastólica indicando la disminución de la resistencia periférica, de lo que se puede decir que la conexión arterio-venosa está más aumentada en ese lado derecho, hallazgo que relaciono con la existencia de hiperemia; el aumento de volumen los planos musculares en el control actual no disminuye el flujo arterial. En el lado izquierdo onda arterial normal.

4.º El Dr. Urbano, Cirujano Vascular, día 17-9-2013 a las 09:36 horas indica: 'Solicitan valoración por paciente de 3 días de vida que presenta hematoma en MSD según parece de inicio periparto. A la exploración: - Buena temperatura y coloración de la mano, que presenta flujos doppler pulsátiles a nivel radial, cubital y de arco palmar.- Aparente paresia de la mano si bien este hecho debe ser valorado por Neurología en cualquier caso. - Hematoma a tensión en antebrazo, en celda palmar y en dorsal, aparentemente muy tenso y que impresiona de síndrome compartimental. Dolor a la palpación, pero no parece de tipo espontaneo. Se ha solicitado eco-doppler que aún no ha sido realizado - Ya valorado por traumatología Diagnóstico: hematoma periparto miembro superior derecho de 3 días de evolución con síndrome compartimental que aparentemente presenta afectación neurológica a dicho nivel, recomendamos valoración por neurología/ traumatología y cirugía pediátrica dado que puede precisar descompresión quirúrgica'.De acuerdo con el informe clínico de traslado emitido por la Dra. Rafaela (pediatra) el día 17-9- 2013: 'ante sospecha clínica de síndrome compartimental, y la necesidad de valoración por Servicio de Cirugía- Traumatología Pediátrica, contactó telefónicamente con HOSPITAL001-Servicio de Neonatología, para Traslado Urgente. Informo a la madre y posteriormente al padre del proceso a seguir, activando la ambulancia medicalizada para traslado '

5º- Remitido al HOSPITAL001, a su llegada se recoge 'Recién nacido de 56 horas de vida, trasladado de Hospital de Logroño por sospecha de síndrome compartimental de antebrazo derecho. En hospital de origen (Logroño) refieren presentación cefálica con procidencia de brazo derecho, que al romper la bolsa el niño retira espontáneamente, siendo finalmente el parto vaginal, cefálico, no traumático y sin distocia de hombros según refiere la matrona. Al nacimiento refieren Moro presente, pero asimétrico con hematoma en región de antebrazo derecho que progresivamente ha ido aumentando.'.

CUARTO.- Ha de examinarse, en primer lugar, por razones metodológicas la prescripción de la acción ejercitada por los demandantes, alegada por la Aseguradora codemandada.

La doctrina sobre la cuestión se encuentra plenamente consolidada desde hace tiempo. Hallamos un recordatorio en el FJ 12 de la STS de 9 de diciembre de 2010, recurso casación 1824/2009, que cita la sentencia de 9-12-2010 (rec. 1824/2009), donde se reproduce lo vertido en la Sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina 238/2007 donde se hace mención, FJ 4º, a otras sentencias anteriores que, ' defienden que la fecha inicial para contar el plazo de prescripción del artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992 , tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas, es la de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud. Esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el 'alcance de las secuelas'.

Y se establecen los siguientes factores o elementos determinantes:

1.º Daños permanentesdebe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo.

2.º Daños continuados,en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos.

La Sala no comparte la tesis de la parte codemandada por los siguientes argumentos jurídicos:

Primero. No hay constancia en ninguno de los informes médicos, dictámenes médicos de que las lesiones y secuelas del menor sean daños permanentes

Segundo. El informe alegado de que el menor ha experimentado mejoría, en supuestos de carácter neurológico no son relevantes para determinar que los daños no sean continuados. Las lesiones y secuelas padecidas por el menor no se encuentran estabilizadas ni son inalterables como se acredita de los diferentes informes que constan en las actuaciones

QUINTO.- Conclusiones de los informes periciales obrantes en las actuaciones:

I.El informe aportado por la parte demandante como dictamen pericial emitido por el Doctor Don Amadeo establece las siguientes conclusiones

1º- Llama poderosamente la atención el que no figure en la descripción del parto un hecho que puede acarrear muchas complicaciones, como así ha sido, de una procidencia de brazo.

2º- El hecho de practicar una amniorexis artificial en una presentación libre está contraindicada y en este caso existía una especial contraindicación como era la procidencia de brazo. Por todo ello pensamos que la conducción del parto estuvo mal realizada por la profesional que la llevaba a cabo.

3º- Demora en el diagnóstico y obligado tratamiento del hematoma presente ya en el nacimiento que ha desembocado en un síndrome compartimental, entidad que hemos definido como muy grave de no ser tratada adecuadamente y de manera precoz. El tratamiento inicial de este grave problema ha tenido que ser realizado en otro hospital distante 156 Km.

II. El informe de inspección establece las siguientes conclusiones (documento 62, acompañado con la contestación a la demanda).

A) En cuanto a la asistencia al parto del menor Donato:

En base a la información disponible, puede considerarse indicada la realización de amniorrexis y perfusión de oxitocina.

1.º La duración del parto y el Apgar del niño al nacimiento no son indicativos de sufrimiento fetal agudo/grave. La morfología, coloración y evolución del hematoma en el antebrazo de Donato orientan hacia un origen periparto del mismo, sin que necesariamente se correlacione con parto traumático.

2.º No se dispone de información directa y fidedigna acerca de la evolución de la presentación del niño (procidencia de brazo derecho), ni del momento de su detección, decisiones, ni actuaciones de los profesionales asistentes al parto, por lo que no es posible correlacionar de forma cierta la etiología del hematoma presente en antebrazo derecho con circunstancias derivadas de la distocia de presentación, en base a la aludida falta de información.

B) En cuanto al síndrome compartimental:

1.º En el HOSPITAL000 de Logroño Donato fue diagnosticado a las 48 horas de vida de síndrome compartimental, presentando en ese momento lesión compatibles con axonotmesis de los nervios radial, cubital y mediano derechos.

2.º El abordaje y tratamiento del mismo que se realizó en los HOSPITAL001 de Zaragoza y DIRECCION000 de Madrid puede considerarse adecuado y ajustado a la lex artis, no pudiendo relacionarse con responsabilidad en las secuelas derivadas de dicho cuadro clínico que Donato presenta.

3.º Las secuelas derivadas de dicho proceso, de acuerdo con la historia clínica son: cicatrices a nivel de extremidad superior derecha y dificultad para la flexión completa en zona cubital derecha.

C) En cuanto al cuadro de ACV perinatal:

1.º La etiopatogenia del ACV perinatal no puede relacionarse con mala praxis o actuaciones contrarias a la lex artis en el proceso asistencial de Donato, desde la atención al parto hasta el momento de su diagnóstico.

2.º El diagnóstico no puede considerarse demorado y la atención al cuadro clínico del niño fue inmediata y adecuada desde el momento en que fue sospechado en base a datos clínicos y posteriormente confirmado mediante pruebas de imagen.

D) En cuanto a la exotropía intermitente de ojo izquierdo:

1.º Existen evidencias a favor de que se trata de un cuadro independiente al resto de cuadros clínicos que Donato presenta, sin que pueda relacionarse su génesis con los mismos, ni con actuaciones sanitarias ajenas a la lex artis.

III. Conclusiones del informe aportado por la Comunidad Autónoma en la contestación a la demanda por: Dr. Don Jesús Luis (aportado en el expediente administrativo por la Aseguradora).

1. El paciente Donato nació de forma prematura (prematuro tardío) mediante parto vaginal.

2. En el momento del parto se produjo una procidencia de la mano que fue resuelta de forma espontánea.

3. Al nacimiento presentó una buena puntuación del test de Apgar, un pH de cordón normal y una exploración neurológica normal. Por tanto, no había datos de encefalopatía hipóxico-isquémica en relación con el parto.

4. La lesión isquémica de la Art cerebral media se debe a una lesión que tuvo lugar varios días antes del parto.

5. En el momento del nacimiento se objetivó un hematoma en antebrazo derecho.

6. Se aprecia un adecuado seguimiento de la evolución del hematoma, con valoraciones pediátricas seriadas, así como valoraciones por traumatología y cirugía vascular.

7. Ante la sospecha de síndrome compartimental se deriva de forma correcta a centro especializado para valorar necesidad de intervención quirúrgica, llevándose a cabo una fasciotomía (técnica de elección) sin alteraciones reseñables.

8.- Conclusión final. La atención llevada a cabo en el menor Donato se ajusta a la lex artis en relación con la atención dispensada por el SERIS (Complejo Hospitalario DIRECCION001 de La Rioja).

IV. Conclusiones del informe aportado por la codemandada realizado por: Dr.Don Aquilino (documento 74).

Conforme a la documentación disponible por este perito, la atención prestada a Dª Sagrario en relación a la asistencia realizada en el HOSPITAL000 de Logroño (La Rioja) el mes de septiembre de 2013, fue acorde a la Lex Artis ad Hoc; debido a:

1.º En caso de procidencia de la extremidad superior no existe ningún protocolo de la SEGO que recomiende alguna actitud. Teniendo en cuenta que el parto no progresaba, y que la ' complicación más frecuente [de procidencia de la mano] es el prolapso de cordón que sucede en el 20% de los casos',de forma correcta se procede a amniorrexis artificial. La SEGO recomienda amniorrexis si el parto no progresa en un periodo de 2-4 horas. Es importante señalar que el miembro prolapsado se reduce solo,si el parto progresa.En el caso que nos interesa el parto estaba estancado, por eso de forma correcta se procedió a la rotura artificial de la bolsa.

2.º Se realiza la amniorrexis a las 6:30h con la dilatación de 3-4 cm y a las 7:45h la dilatación es de 8 cm, entonces podemos asegurar que con esta maniobra se consiguió rechazar la mano y el brazo que frenaban el progreso de parto.

3.º La aparición de un edema de la mano durante 48-72h es algo habitual en caso de procidencia de la extremidad superior.

4.º No se cumple ninguno de los cuatro criteriosimprescindibles para poder diagnosticar la encefalopatía hipóxico-isquémica intrapartocomo el responsable del daño cerebral del recién nacido, por lo que no podemos establecer una relación causa-efecto.

5º. Se trata de un feto prematuro, donde la tasa de complicaciones traumáticas siempre es mayor que en casos de fetos a término, debido a la inmadurez y la delicadeza de los tejidos.

6.º Este perito no tuvo acceso a la documentación completa de parto. En la historia médica analizada faltan: Registro cardio-tocográfico realizado durante el parto. Relato de la Matrona del turno de la noche (distinta a la que realizó extracción fetal).

7.º Conclusión final (obstetricia).A la vista de los hechos considero que la actuación médica ha sido correcta, ajustándose en todo el momento a los protocolos asistenciales vigentes.

SEXTO-LEX ARTIS. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece 'El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004), con cita de otras anteriores, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'». Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización'.

SÉPTIMO.La parte demandante argumenta que concurren los tres requisitos para que proceda la indemnización solicitada; y así no se procedió conforme a la lex artis en el parto lo que ocasionó la procidencia de la mano, y posteriormente se produjo una demora en el tratamiento del hematoma que ha desembocado en un síndrome compartimental.

La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece 'En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000, en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional'.

La Sala comparte la tesis de la Administración por los siguientes argumentos: Inexistencia de responsabilidad patrimonial por los siguientes argumentos:

Primero.Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos y atendiendo a los criterios de la sana crítica según determina el artículo 348 LEC, de aplicación supletoria en el presente supuesto, estimamos como más ajustadas a la realidad médica y jurídica parcialmente el dictamen médico aportado por la parte demandante en cuanto a la procidencia del brazo.

a)El parto no se realizó conforme a la lex artis, porque a pesar de todas las respuestas dadas por los diferentes médicos en el interrogatorio de la Administración, sobre el parto, lo cierto es que se produjo la procidencia del brazo.

b)La procidencia del brazo es corroborada por el HOSPITAL001 de Zaragoza ' 'Neonato de 56 horas de vida trasladado del Hospital de Logroño por sospecha de síndrome compartimental de extremidad superior derecha. Del hospital de origen refieren al inicio del parto presentación cefálica con procidencia de brazo derecho, que al romper la bolsa el niño retira espontáneamente siendo el parto vaginal cefálico, no traumático y sin distocia de hombros según refiere la matrona...'.

c)El hecho de la procidencia del brazo en el parto es admitido en el dictamen médico aportado por la codemandada, en su contestación a la demanda: conclusión tercera 'La aparición de un edema de la mano durante 48-72h es algo habitual en caso de procidencia de la extremidad superior'.

Segundo.La Sala estima que no está suficientemente justificada en el dictamen pericial de la parte demandante que las secuelas de síndrome compartimental y ACV perinatal, se haya producido una vulneración de la lex artis, porque los demás informes explican y justifican que no se produjo ningún error o retraso en la actuación médica.

OCTAVO. Cuantificación.

La parte demandante establece como indemnización la cantidad de 1.117.267,76 €.

La Administración considera que en el supuesto de que existiera responsabilidad patrimonial procedería una indemnización de 90.478,19 euros.

La Aseguradora demandada establece, en su caso, una cantidad de 74.819,54 €.

La Sala, atendiendo a la edad del menor, el tiempo de hospitalización, la lesiones y secuelas producidas por la procidencia del brazo, y daños morales fija la cantidad en 120.000 €, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

NOVENO.El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'., al estimarse parcialmente la demanda no procede la imposición de costas.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Primero: Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Segundo: Se acuerda la revocación de la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial.

Tercero: Se acuerda indemnizar a los demandantes con la cantidad de 120.000 €, más los intereses legales desde la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración.

Tercero: Sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.