Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 53/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4541/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00053/2019
Procedimiento Ordinario nº 4541/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 28 de enero de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4541/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. María Ángeles Fernández Rodríguez, en nombre y representación
de UTE Enlace de Curro, asistida del Letrado D. Francisco Paul Fernández-Curros García; contra la
desestimación por silencio administrativo de la solicitud relativa al reconocimiento del derecho al percibo de
intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios del contrato de las obras 'Complementario
nº 1 de la obra Enlace de Curro das Autovías a Sanxenxo y Vilagarcía de Arousa da Autoestrada AP-9 y la
carretera PO-531, clave PO/02/199.01.2 C-1' y se proceda al reconocimiento de su derecho a percibir por tal
concepto la cantidad de 140.028,41 euros. Es parte demandada la Consellería de Infraestructuras y Vivienda,
representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es 140.028,41 euros.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se proceda al reconocimiento del derecho de la demandante a percibir por el concepto reclamado la cantidad de 140.028,41 euros, condenando a la Administración demandada al abono a la demandante de dicha cantidad así como de sus intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada y subsidiariamente se reduzca el importe a reconocer la cantidad de 7.498,63 euros y en cuanto a la petición de anatocismo se desestime o subsidiariamente se entienda desde la interposición del recurso.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 140.028,41 euros y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de enero de 2019 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda y de la contestación.

El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación por silencio administrativo de la solicitud relativa al reconocimiento del derecho al percibo de intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios del contrato de las obras 'Complementario nº 1 de la obra Enlace de Curro das Autovías a Sanxenxo y Vilagarcía de Arousa da Autoestrada AP-9 y la carretera PO-531, clave PO/02/199.01.2 C-1' y se proceda al reconocimiento de su derecho a percibir por tal concepto la cantidad de 140.028,41 euros.

Lo que se sostiene en la demanda es la procedencia de la revisión de precios del referido contrato, cuyo cálculo figura en los folios 158 a 162 del expediente administrativo, realizado por la propia Administración. Se remite a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 30/2007 -certificaciones o pagos parciales o en su defecto, al llevar a cabo la liquidación del contrato. Lo que reclama es el importe de la liquidación correspondiente al importe de la revisión de precios sobre todas las certificaciones ordinarias, dado que se cumple con lo dispuesto en el artículo 77 de la misma ley . Y que como consecuencia del transcurso del tiempo desde la emisión de las certificaciones, se le adeudan los intereses desde el transcurso del plazo voluntario de pago de cada certificación en que debió ser incluida la revisión de precios hasta la fecha de pago de la revisión de precios, siendo dicha fecha de pago la de la liquidación del contrato. El cálculo efectuado por la demandante figura en el folio 550 del expediente. Con relación al tipo de interés considera aplicable la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

Lo que reclama son los intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios del contrato.

Y ofrece argumentos sobre la inaplicabilidad de un tipo de interés reducido impuesto en el pliego de condiciones de un contrato administrativo de obras, se remite a la normativa comunitaria y cita doctrina y jurisprudencia. Finalmente reclama por el concepto del anatocismo.

La parte demandada, sobre la revisión de precios se remite a los artículos 82 y 215 de la ley 30/2007 ; 106 del Real Decreto 1098/2001 . La regulación de las certificaciones en los artículos 147 a 150 del Reglamento de Contratos , en concreto y en especial el artículo 149. De ello deduce que todas las certificaciones ordinarias tramitadas durante la ejecución del contrato fueron aceptadas expresamente por el contratista sin reparos ni observaciones por la no inclusión de la revisión de precios. Y las facturas que emitió el contratista tampoco incluyen el importe de la revisión de precios al coincidir el montante de cada una de ellas con el valor de la obra ejecutada. De ello deduce la aceptación tácita por la demandante a que la revisión de precios se practique con la liquidación final del contrato. Por consecuencia, la fijación de los importes de la revisión de precios con la liquidación final del contrato es conforme a Derecho y la demanda ha de ser desestimada.

Subsidiariamente y para el caso de que se desestime el anterior argumento de oposición, se defiende que el tipo de interés aplicable es el del contrato y no el de la Ley de Lucha contra la Morosidad. Artículo 200.4 de la Ley 30/2007 . Y cita jurisprudencia que avala esta tesis. Aporta tabla con los cálculos correspondientes, puesto que parte de las mismas fechas inicial y final del cálculo de intereses que la demandante, y partiendo del índice de revisión de precios publicado. Subsidiariamente también a esta segunda posibilidad y para el caso de que se aceptase que procede la aplicación de la Ley de lucha contra la morosidad, se aceptaría el cálculo efectuado por la parte actora. Y se impugna el anatocismo.



SEGUNDO.- Procedencia del abono de intereses por el retraso en la revisión de precios.

La cuestión aparece tratada en la SAN, Contencioso sección 8 del 10 de junio de 2016 (ROJ: SAN 2590/2016 - ECLI: ES: AN: 2016:2590 ), Sentencia: 369/2016-Recurso: 113/2015 , en que se llega a la conclusión de la procedencia de la pretensión en cuanto a la exigencia de intereses de demora por revisión de precios, en cuanto se corresponde con los preceptos que conforman el régimen jurídico aplicable a los supuestos de retraso en el abono de la revisión de precios, siendo evidente que el importe de la revisión de precios debió ser satisfecho junto a cada una de las certificaciones ordinarias a que se refiere la 'litis', lo que, de no hacerse, como es el caso, supone un retraso que genera intereses de demora cuya reclamación resulta plenamente justificada. Por otra parte, las certificaciones de obra están ligadas al contrato originario, carecen de autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal, por lo que no cabe interpretar que haya habido una aceptación de las mismas por el hecho de que no hayan sido impugnadas antes de la finalización y liquidación de la obra, y el inicio del plazo de prescripción ha de fijarse en la liquidación del contrato.

En relación con los intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios, se remite a los siguientes preceptos: a) El artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), establece: 'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'.

b) El artículo 103 del mismo Texto Refundido determina: '1.- La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que, ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión.

2.- (...) 3.- El Pliego de Cláusulas Administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego'.

c) El 108 dispone: 'El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales'.

Y d) Por su parte, el artículo 106 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos, establece: Y d) Por su parte, el artículo 106 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos, establece: '1. La revisión de precios se practicará periódicamente con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obraejecutada y su revisión, ajustándose al modelo que figura en el anexo XI.

Dicha certificación se tramitará como certificación ordinaria, imputándose a la anualidad contraída para el contrato o tomándose razón para endoso, como certificación anticipada, si dicha anualidad estuviera agotada 2. Para el cálculo de la revisión de precios del importe líquido de la relación valorada mensual, se tendrán en cuenta los últimos índices de precios publicados, silos correspondientes al mes a que se refiere la relación valorada no hubiesen sido objeto de publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', procediéndose a la regularización de la revisión con los índices correspondientes en la sucesiva relación valorada mensual inmediata a la publicación de tales índices o, en su caso, en la certificación final de obra.

3. Tendrá lugar la revisión de precios del importe que represente el adicional de liquidación, una vez deducido el 20 por 100 de la variación positiva o negativa experimentada en el presupuesto vigente como consecuencia de la liquidación y haya transcurrido un año desde la adjudicación.

4. El coeficiente de revisión de precios aplicable al adicional de la certificación final y a las obras ejecutadas durante el período de garantía será la media aritmética de los coeficientes de revisión de precios obtenidos para cada uno de los meses correspondientes al período de ejecución en que procediera la revisión y al plazo de garantía, respectivamente'.



TERCERO.- A la luz de ese régimen normativo, forzoso es aceptar la justeza de la pretensión en cuanto a la exigencia de intereses de demora por revisión de precios, en cuanto se corresponde con los preceptos que conforman el régimen jurídico aplicable a los supuestos de retraso en el abono de la revisión de precios, siendo evidente que el importe de la revisión de precios debió ser satisfecho junto a cada una de las certificaciones ordinarias a que se refiere la 'litis', lo que, de no hacerse, como es el caso, supone un retraso que genera intereses de demora cuya reclamación resulta plenamente justificada. Al efecto, conviene recordar lo significado por esta Sala y Sección en sus sentencias de 18 de julio de 2008 (Recurso 521/07 ), 23 de septiembre de 2010 (Recurso 313/10 ), 28 de marzo de 2011 (Recurso 776/09 ), 11 de mayo de 2011 (Recurso 643/09 ), 8 de noviembre de 2011 (Recurso 693/09 ), 16 de febrero de 2012 (Recurso 786/2010 ) 12 de abril de 2013 (Recurso 1183/2011 ), 27 de junio de 2013 (Recurso 1216/2011 ), 27 de mayo de 2014 (Recurso 596/12 ) 27 de abril de 2015 (Recurso 286/2014 ), 18 de mayo de 2015 (Recurso 593/2013 ) y 15 de abril de 2016 (Recurso 576/2014 .) 'Esta cuestión ya ha sido abordada por este Tribunal en reciente Sentencia de fecha 30 de mayo de 2008 correspondiente al recurso 91/2007 .

En dicha Sentencia se decía con referencia al artículo 108 del Texto Refundido de la liquidación de contratos de las Administraciones Públicas, lo siguiente: 'El artículo 108 solo admite que el importe de la liquidación por revisión de precios se haga en el momento de la liquidación excepcionalmente cuandono haya podido incluirse en dicha certificaciones o pagos parciales. Por tanto, lo normal es que el abono se haga juntamente con la certificación parcial. Si la Administración efectúa esta determinación con la liquidación del contrato debe justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, lo que no sucede en este caso. Y, sólo si éstas tienen una explicación razonable puede ser admitida tal excepción. Este modo de actuar, previsto en la norma, tiene una justificación lógica, pues si así no fuese el contratista se convertiría en financiador de la obra ya ejecutada, teniendo en cuenta que la revisión de precios permite establecer el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución.' Aplicando tales criterios no tiene acogida favorable el alegato de la Abogacía del Estado.'

CUARTO.- Opone el demandado el efecto extintivo de la liquidación del contrato, en la medida en que exista un aquietamiento al respecto. A pesar de que en el expediente lo que figura, como bien advierte la parte actora, es la certificación final, no la liquidación, conviene reiterar lo que, en lo atinente a la liquidación suscrita sin reserva u objeción alguna, en los casos de reclamación de intereses de demora, hemos expresado en supuestos precedentes.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala en algunas ocasiones (entre otras, Ss. 18/07/14 , 16/10/14 , 11/11/14 ), acogiendo la tesis de que la liquidación produce la extinción del contrato y, por tanto, no cabe acudir a fórmulas de compensación distintas de las que se habían previsto en dicho contrato, entendiendo que las certificaciones de obra están ligadas al contrato originario, carecen de autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal, con la consecuencia de que aceptada la liquidaciónpracticada por la Administración en relación con el contrato de obras, y cobrado su importe, no procede admitir una posterior reclamación de intereses de demora por el pago tardío de conceptos ligados a certificaciones parciales, en este caso, la revisión de precios. Se ha rechazado, por ello, la reclamación de los intereses de demora en la revisión de precios, cuando se presenta una vez que el contrato ya estaba liquidado.

Sin embargo, es lo cierto que esa tesis alteró la que venía manteniendo la propia Sala y Sección con anterioridad, haciendo extensivo a la reclamación de intereses de demora un criterio jurisprudencial que ha venido referido a reclamaciones contractuales de naturaleza distinta. Por lo que hemos de seguir ahora el criterio que se acomoda a la doctrina pacífica sentada por el Tribunal Supremo y seguida por esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras en sentencia de 27/10/14 .

Efectivamente, señala la doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS 02/04/08 y 15/09/09 , en recursos de casación para unificación de doctrina) que las certificaciones de obra están ligadas al contrato originario, carecen de autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal, por lo que no cabeinterpretar que haya habido una aceptación de las mismas por el hecho de que no hayan sido impugnadas antes de la finalización y liquidación de la obra.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de enero de 2003 , dictada en unificación de doctrina, afirma: '

CUARTO.- Esa contradicción advertida sobre la misma cuestión debe ser resuelta dando primacía a la solución que siguieron esas dos sentencias de contraste, por ser esta última sustancialmente coincidente con el criterio que sentó la Sección Quinta de esta Sala en la Sentencia de 26 de enero de 1998 .

En esta última sentencia se recuerda la jurisprudencia que niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configuracomo dependientes de este, y con este punto de partida se rechaza el criterio de prescripción que supedita ésta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación.

(...) Se dice también que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado.

Y se termina declarando que es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar integrados en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de éste tienen influencia decisiva en aquellas. (...)Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un solo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva. (...)' Criterio que aplicado en este caso conduce a considerar que sí que procede la aplicación de los intereses de demora como consecuencia del retraso en la revisión de precios.



TERCERO.- Aplicación del tipo de interés contenido en los pliegos.

La cuestión ha sido tratada en la STS, Contencioso sección 4 del 14 de noviembre de 2018 ROJ: STS 4008/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4008 Sentencia: 1615/2018 Recurso: 4753/2017 , STSJ GAL 3726/2017, R.

CASACION núm.: 4753/2017. En la misma se dice lo siguiente: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Auto de la Sección de admisión plantea -siguiendo el escrito de preparación del recurso- que la cuestión respecto de la que existe interés objetivo para la formación de jurisprudencia es el alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Hay que precisar que la normativa aplicable al caso no es la que se indica sino el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como resulta del apartado 1.2.1 del Pliego de condiciones (folio 4 del expediente).

En el debate de instancia ha habido pleno acuerdo entre las partes sobre este extremo, dada la fecha de adjudicación y firma del contrato. Por ello, y como se recoge por la recurrente en el propio escrito de interposición, el precepto que setendría que aplicar sería el artículo 99.4 de dicho texto refundido, modificado por la disposición final primera de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que, para el contrato en litigio, establecía: 'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del art.

110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'.

El recurso de casación sigue siendo en la actualidad un medio de impugnación extraordinario y la Sala sólo se puede a pronunciar, como es lógico, sobre infracciones de normas o jurisprudencia imputados a la sentencia recurrida y que ésta pudo infringir [ artículos 89.2 b ) y 92.3 a) de la LJCA ]. Sin embargo, y con una perspectiva no formalista, la imprecisión que hemos puesto de relieve no tiene relieve decisivo a efectos de nuestra decisión. El dato de que, en realidad, no sea aplicable al caso el artículo 200.4 de la Ley 30/2007 no determina que no nos debamos pronunciar sobre la cuestión de fondo si tenemos en cuenta que hay una similitud de regulación entre ambas normas y una remisión, en las dos, a la Ley 3/2004 en su redacción original,siendo el alcance de la Ley 3/2004 remitida en cuanto al pago de intereses de demora el que la Sala de admisión nos pide elucidar.

Hay que precisar también que lo que se ha discutido en el proceso no ha sido una demora en el pago de las certificaciones de obra sino en el pago de la revisión de precios del contrato, que no viene fijada en el precepto antes transcrito sino en los artículos 104 y 108 de Texto Refundido 2/2000 , (apartado 1.2.5 del Pliego) el último de los cuales, vigente para este caso, establece lo siguiente respecto del pago del importe de la revisión de precios: 'El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales'.

Tampoco está imprecisión será obstáculo para decidir, por lo que se expone a continuación.



SEGUNDO.- La cuestión esencial que se debate en este recurso es si el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista debe ser indefectiblemente el establecido en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 o, por el contrario, puede ser pactado libremente entre las partes en el contrato.

............



TERCERO.- Es decisivo en este caso que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, sea la aplicable, en su artículo 7 , al contrato en litigio en la redacción original de la Ley, dado que el contrato se formalizó el 30 de mayo de 2007. Es más, la liquidación final, de febrero de 2012 (antecedente séptimo) es anterior al Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, lo que excluye cualquier duda sobre el régimen legal aplicable. Conforme a la redacción de dicha ley en vigor para este caso el recurso de casación no puede prosperar.

La Exposición de Motivos de la Ley 3/2004 Ley expresa que la misma se ha dictado para cumplir la obligación de ejecutar en nuestro derecho la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 -hoy derogada- por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

El artículo 1 de la citada Directiva establecía su aplicabilidad 'a todos los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales'siendo claro que les afectaba 'con independencia de si se llevan a cabo entre empresas públicas o privadas o entre estas y los poderes públicos' (§ 22 de su E de M). Así lo entendió el legislador de la Ley 3/2004 al trasponerla en nuestro Derecho ya que, en su Disposición final 1ª, modifica el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, entre otros en los aspectos que se discuten en este recurso.

El artículo 3.1 d) de la Directiva 2000/35/CE estableció que 'el tipo de interés de demora(tipo legal) que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de refinanciación efectuada antes del primer día natural del semestre de que se trate (tipo de referencia) más, como mínimo, 7 puntos porcentuales (margen), salvo que se especifique otra cosa en el contrato (subrayados nuestros).

El artículo 5.2 de la Directiva disponía que 'las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales se aplicarán en las mismas condiciones a todos los acreedores que se encuentren establecidos en la Comunidad Europea' y por eso el artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , más arriba transcrito, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas remite en bloque a la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Eso explica que el régimen de intereses no pueda ser otro que el establecido en el artículo 7 de la mencionada Ley . Y dicho precepto no sólo elimina el régimen anterior de la demora, basada en el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, sino que establece también la prioridad de los intereses pactados sobre elnuevo tipo legal de interés al disponer: '1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales'.

Insiste la recurrente en la denominación misma de la Ley 3/2004, dictada, dice, para establecer medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, pero no hay que olvidar que su Exposición de Motivos nos aclara, como no podía ser de otra forma, que 'El plazo de exigibilidad de la deuda y la determinación del tipo de interés de demora establecidos en la ley son de aplicación en defecto de pacto entre las partes' (subrayados nuestros).



CUARTO.- Lo expuesto sirve para dar ya una respuesta negativa a la pretensión esencial que se formula en este recurso de casación.

No existe en la Ley 3/2004, ni en la Directiva comunitaria que la misma ejecutaba o trasponía en nuestro Derecho interno, ningún elemento que permita sostener que la libertad de pactos en materia de tipos de interés de demora es inaplicable a la contratación pública porque el artículo 5.2 de la Directiva 2000/35/CE dispuso que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales se debían aplicar en las mismas condiciones a todos los acreedores que establecidos en la Comunidad Europea, no existiendo en la Ley 3/2004 ningún precepto que permita sostener que la libertad de pacto que se establece en el artículo 7.1 se debe limitar a la contratación privada. Se contradice así el punto de partida del razonamiento del informe 5/2005, de la Junta Consultiva de contrataciónadministrativa, que han seguido las sentencias deTribunales Superiores de Justicia que se invocan, cuya doctrina debe ser rechazada.

Los artículos 1 y 3.1 de la Ley 3/2004 apoyan esta aseveración siendo la remisión en bloque a toda la Ley que hace el artículo 99.4 del Texto Refundido 2/2000 claramente expresiva de esa circunstancia. Lo que el legislador no ha excluido expresamente no debe ser excluido por la vía de interpretaciones correctoras que contradicen el tenor literal y claro de la Ley.

Por ello, y conforme a lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley 3/2004 transcrito que, en ejecución de la Directiva que traspone, establece que el interés de demora que debe pagar la Administración es, en primer término, el que resulta del contrato hay que entender que dicho interés pactado era conforme a la Ley, se anteponía al interés legal de demora establecido en el artículo 7.2 de la misma y era el fijado en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

La cláusula de interés de demora pactada está fijada en este caso en el punto 3.5.1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (folio 25 del expediente) que establece que, a efectos del artículo 99 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 , el tipo de interés a pagar por la Administración será el resultante de sumar 50% al tipo de interés aplicable por el Banco Central Europeo en su operación de financiación principal más reciente efectuada antes del primer día de semestre natural de que se trate.

Ninguna objeción se puede formular, en contra de lo que se aduce por la parte recurrente sobre contratos de adhesión, a dicha fijación en los pliegos de condiciones ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.1 del repetido texto refundido, los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato y -conforme a su artículo 49.5- sus cláusulas se consideran parte integrante de dichos contratos. Es destacable, en fin, que conforme al artículo 79.1 del Texto Refundido la presentación de las proposiciones presume la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas contractuales sin salvedad alguna, estando demostrado que la parte recurrente no atacó los pliegos de condiciones, que quedaron firmes y fueron consentidos, con los efectos consiguientes que fija nuestra jurisprudencia [Así, sentencias de 28 de junio de 2004 (Casación 7106/2000 ), 11 de julio de 2006 (Casación 410/2004 ) y de 26 de diciembre de 2007 (Casación 634/2002 )]. No se ha planteado, y por ello no se ha discutido que haya habido imposición de cláusulas a la recurrente, que no es un consumidor sino una Unión Temporal de empresas.



QUINTO.- Tampoco podemos acoger el razonamiento de la recurrente cuando insiste en efectuar una interpretación de conjunto, que denomina histórica y finalista, de las diversas modificaciones de la legislación de contratos que llega hasta lo establecido en la disposición final 6 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre , que, en efecto, sí estableció en forma expresa que la modificación del interés de demora, conforme a lo previsto en la Ley 3/2004, no sería de aplicación a las relaciones comerciales realizadas con la Administración e imputa como error de la sentencia no haber seguido esa interpretación.

La normativa aplicable al contrato litigioso es la que se ha indicado y, conforme a ella, y en el momento concreto en que se redactaron, la Administración estaba facultada para formular pliegos con un tipo de interés pactado distinto del previsto en forma subsidiaria en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 . El contrato enjuiciado se formalizó y ejecutó cuando existía libertad de pactos en la legislación de contratos y, de acuerdo con los cánones del artículo 3.1 del Código civil , las normas se interpretan, cuando así procede, en relación con sus antecedentes históricos y legislativos o la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas pero no en relación con modificaciones futuras que ni sus destinatarios están en condiciones de prever ni desde luego les obligan, salvo supuestos de retroactividad (ad exemplum Disposición transitoria 3ª del citado RDL 4/2013 ) que no son de relieve para el caso.

Los nuevos criterios que dimanan de la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero, contemplan, en efecto, una regulación para las empresas y poderes públicos (artículo 4 ) distinta de la establecida a las relaciones entre empresas pero lo hacen por primera vez y derogando en forma expresa la Directiva 2000/35/C. Su régimen y su normativa de trasposición al Derecho español no son aplicables a este contrato por lo que esta Sala no tiene que pronunciarse sobre ellos en este recurso.



SEXTO.- Finalmente en el acto de la vista del recurso de casación la parte recurrente formuló la queja de que los intereses pactados habrían sido abusivos. Ese alegato no puede acogerse porque asistía la razón al contra argumento de la Administración recurrida que opuso, también en el acto de la vista, que esa circunstancia no había sido probada en la instancia.

El artículo 9 de la Ley 3/2004 establece, ciertamente, un mecanismo de equilibrio a la posibilidad de pacto de intereses, por el que se condena la existencia de cláusulas y prácticas abusivas. Pero la cuestión de si los intereses fueron o no abusivos ha sido totalmente ajena al debate procesal ante la Sala 'a quo', hasta el punto de que no existe ninguna referencia, siquiera mínima, a tal cuestión ni en la demanda ni en su contestación, que son los actos procesales en los que se deben formular las pretensiones de las partes ( artículo 56.1 LJCA ).

Solo apreciamos que se han citado en la preparación, como infracción de jurisprudencia, las sentencias de esta Sala de 14 de mayo de 2014 (Casación 1598/2013 ) y de 9 de octubre de 2015 (Casación 2005/2014 ).

Además de que no se ha insistido con claridad en esta supuesta infracción en el escrito de interposición -con análisis y no sólo cita de las sentencias del Tribunal Supremo [ artículo 92.3 a) de la LJCA ]- esos dos precedentes no suponen por sí mismos una alegación consistente y circunstanciada de que los intereses haya sido abusivos en este caso.

La sentencia de 9 de octubre de 2015 trata un supuesto en el que se imponía al contratista conceder un crédito del 100% de la obra a la Administración para orillar de esa forma la obligación de pago aplazado, cuestión nada tiene que ver con la que aquí se ha discutido. En la sentencia de 14 de mayo de 2014 , primera de las citadas, se enjuiciaba un supuesto en el que se impugnaba un pliego de condiciones al que era aplicable la Ley 15/2010, de 5 de julio, y en el que se impugnaba precisamente el propio pliego de condiciones. La diferencia es patente con este caso, en el que pliego de condiciones ha quedado firme y consentido.

Nuestra jurisprudencia es unánime al afirmar que la falta de impugnación de los pliegos convalida sus vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho y, en tal caso, incluso, debería haberse seguido una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta. Por todas, sentencias de 4 de noviembre de 1997 (Apelación 1298/1992 ), 28 de junio de 2004 (Casación 7106/2000 ), 11 de julio de 2006 (Casación 410/2004 ) y 26 de diciembre de 2007 (Casación 634/2002 ). Esa doctrina tiene su fundamento en la naturaleza contractual y no reglamentaria de los pliegos de cláusulas, unida a los principios de buena fe y seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido.

La queja que se formula en el escrito de interposición, y se desarrolló en la vista, no logra demostrar un aspecto distinto a que los intereses pactados eran inferiores a los que hubieran resultado de la aplicación automática del interés legal, pero no que fueran abusivos conforme al artículo 9 de la Ley 3/2004 .

La queja no prospera y con ella procede desestimar el recurso de casación.

SÉPTIMO.- Ya en conclusión, el auto de admisión nos pide que interpretemos la remisión que establece la Ley de Contratos del Sector Público (en el caso artículo 99.4 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) al régimen de intereses de demora previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Entendemos que dicha remisión permite la existencia en la contratación regida por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de un tipo de interés pactado entre las partes distinto del tipo legal establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley . Todo ello en la redacción original de la Ley 3/2004, vigente y aplicada en este caso.

La doctrina de la sentencia recurrida es conforme a Derecho en este extremo y es errónea la doctrina de las sentencias citadas de contrario en este punto'. Por consecuencia se desestimó el recurso de casación interpuesto -si bien cuenta con un voto particular-.

Aplicando el criterio contenido en la misma, conduce a considerar la procedencia de la aplicación de los tipos de interés contenidos en los pliegos.



CUARTO.- Sobre el anatocismo.

En relación con el abono de los intereses sobre los intereses de demora - artículo 1109 del Código Civil -, como se establece en las SSTS de 20 de febrero y de 3 de abril de 2001 , entre otras, dicho precepto es aplicable supletoriamente a la contratación administrativa porque tales intereses se generan 'ex lege', a fin de resarcir los daños y perjuicios ocasionados al acreedor cuando este tenía derecho a percibir una cantidad exigible y líquida en cuanto con una simple operación matemática pudo calcularse lo debido una vez efectuada la petición en vía administrativa. No obstante, cabe decir que aunque el art. 1109 del Código Civil exige para su abono que la cantidad sea vencida, líquida y exigible, ha de considerarse que concurren los presupuestos necesarios cuando, se produce la estimación total de un recurso y la liquidación presentada no debe sufrir rectificaciones. Por lo tanto, procede desestimar su aplicación al caso analizado.

Por consecuencia de todo lo expuesto, procede la estimación parcial de la demanda, puesto que procede el abono de intereses de demora por el retraso en la revisión de precios, acudiendo a lo establecido en los pliegos y sin que proceda la aplicación del anatocismo.



QUINTO.- Costas procesales.

Sin imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Ángeles Fernández Rodríguez, en nombre y representación de UTE Enlace de Curro, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud relativa al reconocimiento del derecho al percibo de intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios del contrato de las obras 'Complementario nº 1 de la obra Enlace de Curro das Autovías a Sanxenxo y Vilagarcía de Arousa da Autoestrada AP-9 y la carretera PO-531, clave PO/02/199.01.2 C-1'.

2)Condenar a la Administración demandada al abono a la demandante de la cantidad que resulte de la aplicación de los criterios contenidos al final del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

3)No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.