Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 532/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 267/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00532/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 267/2017
Apelante: D. Marcelino
Apelada: Concello de Padrón (A Coruña)
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 8 de noviembre de 2017.
En el recurso de apelación 267/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.
Marcelino en su propio nombre y derecho, dirigido por el letrado D. Manuel Filgueiras de Bejar, contra la
sentencia de fecha 21 de abril de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 452/2016 por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Santiago de Compostela , sobre solicitud de pase a segunda
actividad como policía local. Es parte apelada el Concello de Padrón (A Coruña), representado y dirigido por
el letrado de la Diputación Provincial.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado de don Marcelino , contra la resolución presunta desestimatoria de la solicitud formulada al alcalde del Ayuntamiento de Padrón, sobre pase a segunda actividad. Le impongo a aquél el pago de las costas causadas por la adversa, hasta un máximo de 400,00 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación y fundamento nuclear de la sentencia apelada.- Don Marcelino impugnó la desestimación presunta, por parte del Alcalde del Concello de Padrón, de su solicitud de pase a segunda actividad como policía local, para la que se fundó en el artículo 102.4.a del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de dicho Concello (Boletín Oficial de la provincia de A Coruña de 5 de enero de 2009), por haber cumplido 55 años y tener 25 años de servicios efectivos.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo, con fundamento en que: 1º la segunda actividad de la policía local en Galicia está regulada en los artículos 60.1 y 62 de la Ley autonómica gallega 4/2007, de coordinación de policías locales, y desarrollada por los artículos 66 y siguientes del Decreto 243/2008 , 2º La citada normativa establece que el procedimiento de pase voluntario a la segunda actividad es un procedimiento de oficio, por lo que no cabe el silencio administrativo positivo, 3º los requisitos de pase a la segunda actividad del artículo 102.4.a del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Concello vulneran una norma de superior rango, que, además, es de aprobación posterior, y 4º en todo caso, el citado artículo 102 no confiere el derecho de forma absoluta, sino condicionado a cuestiones superiores de índole organizativa, y en los casos en que quede comprometida la potestad de autoorganización el silencio es siempre negativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del demandante en que funda su recurso de apelación.- El demandante incardina en tres apartados distintos los argumentos en que funda su recurso de apelación: 1º Vulneración, por parte de la sentencia apelada, del núcleo esencial del principio de autonomía local ( artículos 137 y 140 de la Constitución ), 2º Aplicabilidad de los principios de coherencia con los propios actos, de seguridad jurídica, de confianza legítima y buena Administración, para lograr la movilidad voluntaria del actor, y 3º Vulneración por la sentencia apelada del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.



TERCERO :Ausencia de vulneración del principio de autonomía local, y primacía de la normativa estatal y autonómica en la materia.- En cuanto a la alegación de vulneración del núcleo esencial del principio de autonomía local, considera el apelante que la sentencia de instancia pierde de vista que la competencia autonómica de coordinación de las policías locales, reconocida en el artículo 148.1.22º de la Constitución (ejercitada, para Galicia, en la Ley 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales, y desarrollada en el Decreto 243/2008, de 16 de octubre), no agota la competencia municipal en materia de gestión de personal, en lo referente a la movilidad voluntaria y prevención de riesgos laborales, del personal funcionario, puesto que el artículo 39 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad , habilitó a las Comunidades Autónomas a establecer bases, principios y directrices, pero no a regular hasta los últimos detalles el régimen jurídico de la movilidad voluntaria de los policías locales.

En concreto, estima el apelante que la regulación autonómica y la del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Concello, se mueven en distintos planos, porque la primera prevé la segunda actividad forzosa, al alcanzar la edad legalmente prevista y la producida por disminución de capacidades psicofísicas, mientras que en el segundo se estableció un supuesto de movilidad voluntaria, para aquellos policías locales que tuvieran unos determinados requisitos y así lo quisieran, añadiendo que sería una especie de tercer tipo de segunda actividad, voluntario e iniciado a petición del policía local, a fin de permitir, por necesidades del servicio, que sean relevados de sus funciones de patrullaje los profesionales de mayor edad.

El apelante añade que tal posibilidad está prevista en la normativa de la función pública, tanto básica como autonómica; así, cita el artículo 69 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que recoge la planificación de los recursos humanos por parte de las Administraciones para la prestación de los servicios con eficacia y eficiencia, la redistribución de efectivos prevista en el artículo 59 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, y la movilidad voluntaria de los funcionarios públicos mediante comisiones de servicios voluntarias, prevista en el artículo 96 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, así como la adscripción por motivos de salud a otros puestos de trabajo, del artículo 58 de esta última norma legal.

No puede acogerse la argumentación del apelante de vulneración del principio de autonomía local porque: 1º no existe norma alguna que habilite a los Ayuntamientos para la regulación de un supuesto más de pase a situación de segunda actividad, distinto del recogido en el artículo 64.1.c de la Ley 4/2007 , voluntario e iniciado a petición del policía local, por lo que no cabe ampararlo en el principio de autonomía local de los artículos 137 y 140 de la Constitución , 2º la previsión recogida en el artículo 102.4.a del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Concello, choca frontalmente con la regulación de aquel artículo 64.1.c de la Ley 4/2007 , que sólo prevé el pase a la segunda actividad de los policías locales de la escala básica al alcanzar los 58 años, por lo que debe regir el principio de jerarquía normativa, sin que un acuerdo negociado a nivel local pueda contravenir las disposiciones de rango legal o reglamentario que establecen la edad de pase a segunda actividad por edad, 3º la segunda actividad no constituye un supuesto de movilidad voluntaria, sino una situación administrativa especial en el cuerpo de la policía local, y 4º El artículo 51 de la LO 2/1986 tan sólo prevé que los municipios podrán crear cuerpos de policía propios, de acuerdo con lo previsto en la presente ley, en la Ley de Bases de Régimen Local y en la legislación autonómica, y con las funciones del artículo 53 de la misma, pero no les habilita para regular ni alterar el régimen estatutario de quienes integran dicho cuerpo , y 5º dentro del acuerdo regulador ni siquiera se regula la segunda actividad dentro de los derechos de los empleados municipales, sino en el capítulo XIII, referido a la acción social.

Desarrollando cada uno de los apartados anteriores, en primer lugar debe aclararse que la interpretación de lo que deba entenderse por autonomía local se contiene en las sentencias del Tribunal Constitucional 159/2001, de 5 de julio , y 51/2004, de 13 de abril , y de ellas no se deduce que ampare la posibilidad de que un Ayuntamiento, por vía de acuerdo regulador, introduzca un supuesto más de pase a situación de segunda actividad, distinto del recogido en el artículo 64.1.c de la Ley 4/2007 , voluntario e iniciado a petición del policía local.

En el fundamento de derecho noveno de la STC 51/2004 se argumenta: ' la autonomía local consagrada en el art. 137 CE (con el complemento de los arts. 140 y 141 CE ) se traduce en una garantía institucional de los elementos esenciales o del núcleo primario del autogobierno de los entes locales territoriales, núcleo que debe necesariamente ser respetado por el legislador (estatal o autonómico, general o sectorial) para que dichas Administraciones sean reconocibles en tanto que entes dotados de autogobierno. En la medida en que el constituyente no predeterminó el contenido concreto de la autonomía local, el legislador constitucionalmente habilitado para regular materias de las que sea razonable afirmar que formen parte de ese núcleo indisponible podrá, ciertamente, ejercer en uno u otro sentido su libertad inicial de configuración, pero no podrá hacerlo de manera que establezca un contenido de la autonomía local incompatible con el marco general perfilado en los arts. 137 , 140 y 141 CE . So pena de incurrir en inconstitucionalidad por vulneración de la garantía institucional de la autonomía local, el legislador tiene vedada toda regulación de la capacidad decisoria de los entes locales respecto de las materias de su interés que se sitúe por debajo de ese umbral mínimo que les garantiza su participación efectiva en los asuntos que les atañen y, por consiguiente, su existencia como reales instituciones de autogobierno' ( STC 159/2001 , FJ 4).' Evidentemente la regulación de la coordinación de las policías locales, y en concreto del régimen estatutario de sus miembros, y, dentro de él, de la situación de segunda actividad, no forma parte de esos elementos esenciales o del núcleo primario del autogobierno de los entes locales territoriales, por lo que no se puede considerar vulnerada la autonomía local.

Por el contrario, el artículo 148.1.22º de la Constitución atribuye a las Comunidades Autónomas la posibilidad de asunción de competencias en la materia de coordinación de las policías locales, en los términos que establezca una ley orgánica, mientras que el artículo 39.1 de la LO 2/1986 establece que ' Corresponde a las Comunidades Autónomas, de conformidad con la presente Ley y con la de Bases de Régimen Local, coordinar la actuación de las Policías Locales en el ámbito territorial de la Comunidad ', mientras que en el artículo 51.1 de esta última solamente recoge que ' Los municipios podrán crear cuerpos de policía propios, de acuerdo con lo previsto en la presente ley, en la Ley de Bases de Régimen Local y en la legislación autonómica ', pero no permite que los municipios alteren el régimen estatutario de sus miembros.

En segundo lugar, la previsión del artículo 148.1.22º de la Constitución se ha desarrollado en Galicia a través de la Ley 4/2007, que en su artículo 64.1.c dispone que el pase a la situación de segunda actividad por edad de los policías de la escala básica 'tendrá lugar' (término imperativo, que no permite excepciones) a los 58 años. Con ello pretende recogerse una norma marco que discipline unitariamente a los miembros de la policía local de toda Galicia, a la que han de ajustarse los reglamentos de las policías locales de todos los municipios de esta Comunidad Autónoma, de modo que si se permitiera que un municipio desarrollase un supuesto distinto de pase a la situación de segunda actividad por edad, a la vez que se infringiría aquella norma imperativa, se rompería la mencionada regulación unitaria.

Por tanto, la previsión recogida en el artículo 102.4.a del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Concello de Padrón, contraviene aquella disposición imperativa, al permitir el pase a la segunda actividad por petición propia cuando se cumpliesen 55 años o 25 años de servicios efectivos, en el caso de trabajadores de la policía local, siempre que no estén destinados a actividades estrictamente burocráticas.

En este punto, no es sólo que se infrinja el principio de competencia (ya hemos visto que la de coordinación de las policías locales corresponde a las Comunidades Autónomas), sino también el de jerarquía normativa, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución , siendo de recordar en este punto que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 , dictada en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 7 de noviembre de 2000 de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional en el debatido tema del incremento de las retribuciones de los funcionarios públicos, se ha pronunciado, con apoyo en las sentencias del Tribunal Constitucional 62/2001, de 1 de marzo , y 24/2002, de 31 de enero , en el sentido de que el principio de jerarquía normativa impide que los pactos o convenios prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en las normas con rango de ley.

En tercer lugar, en contra de lo que alega el apelante, la segunda actividad no constituye un supuesto de movilidad voluntaria, sino una situación administrativa especial en el cuerpo de la policía local, como así se define en el artículo 60.1 de la Ley 4/2007 , que añade que se regirá por lo dispuesto en dicha Ley y en sus normas de desarrollo, lo que conduce al Decreto 243/2008.

De hecho, la movilidad se recoge, junto con los procesos de selección, promoción y formación, en el título V de la Ley 4/2007 y en el título III del Decreto 243/2008, mientras que la segunda actividad se regula, dentro del régimen estatutario, en el título VI, capítulo III, de la Ley 4/2007, y en el título IV del Decreto 243/2008.

En último lugar, ni siquiera el acuerdo regulador del Concello de Padrón regula la segunda actividad dentro de los derechos de los empleados municipales, sino en el capítulo XIII, referido a la acción social.



CUARTO : Inaplicabilidad de otras figuras alternativas que permitan la movilidad voluntaria.- Como alegación subsidiaria considera el recurrente que, aunque la previsión del artículo 102.4.a del acuerdo regulador fuera contraria a la ley o al principio de jerarquía normativa (como así sucede, con arreglo a lo anteriormente argumentado), seguiría existiendo soporte normativo para autorizar la movilidad voluntaria del actor, por la vía de las figuras previstas en el artículo 96 de la Ley gallega 2/2015 (comisión de servicios voluntaria), 98 de la misma (adscripción por motivos de salud), y 59 del Real Decreto 364/1995 (redistribución de efectivos).

Seguidamente argumenta el apelante que el artículo 65 de la Ley 30/1992 establece que los actos nulos o anulables que contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste, de modo que, aunque fuera contrario a Derecho el reconocimiento de una segunda actividad voluntaria, sería procedente el reconocimiento de una movilidad voluntaria a otro puesto de trabajo vacante, citando el principio de buena administración para tratar de desvirtuar la alegación de desviación procesal de la pretensión inicial, al ser responsable el Concello de Padrón de no haber requerido al actor que matizara su petición.

Con la alegación anterior se aparta el recurrente de la propia petición que dedujo en la vía administrativa (en la que indudablemente solicitaba el pase a la segunda actividad al amparo del artículo 102.4.a del acuerdo regulador), altera totalmente los términos de la controversia, tal como fue planteada en segunda instancia, modifica los fundamentos jurídicos en que buscaba amparo, y vulnera lo recogido en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente a la jurisdicción contencioso-administrativo: disposición final 1ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), el cual, bajo el epígrafe de 'Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', establece ' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior '.

Es decir, si el recurrente consideraba que su pretensión podía fundarse tanto en el pase a la segunda actividad, previsto en el artículo 102.4.a del acuerdo regulador, como en aquellas otras figuras jurídicas que aquí se mencionan, tenía que haberlos invocado todos ellos en la demanda, pues lo que no resulta legítimo es ir alterando los distintos títulos jurídicos que se invocan a medida que va avanzando el proceso en sus distintas fases, del mismo modo que no es dable promover un nuevo litigio con fundamento en esas otras causas de pedir, pues, aparte de que se generaría indefensión a la parte contraria, los términos de la controversia se verían alterados flagrantemente, dando lugar a una patente e inadmisible desviación procesal.

Y frente a lo anterior no cabe invocar el principio de buena administración, pues, si bien es cierto que no deja de resultar contradictorio que la misma Administración Local que por vía de acuerdo regulador recogió el supuesto de pase a la situación de segunda actividad lo denuncie en este litigio como contrario a la normativa autonómica, sin embargo, en su tarea de fiscalizar la actuación administrativa, esta jurisdicción contencioso-administrativo ha de aplicar la legalidad vigente, de modo que el principio de confianza legítima y el de coherencia de los propios actos no puede servir de sustento para la creación de una nueva figura jurídica, la de la movilidad voluntaria, que ampare la pretensión ejercitada, pues lo cierto es que ni existe tal figura en el acuerdo regulador, ni cabe incardinar lo solicitado en las de comisiones de servicios voluntarias ni en las adscripciones por motivos de salud, así como tampoco en la redistribución de efectivos, dado que no se cumplen los presupuestos de ninguna de ellas.

En consecuencia, la invocación de los principios de coherencia con los propios actos, de seguridad jurídica, de confianza legítima y buena Administración, no pueden servir para la creación de una verdadera situación administrativa, que entrañe una figura alternativa a la de la segunda actividad.



QUINTO :Improcedencia de la imposición al actor de costas de primera instancia.- Sí cabe acoger la última alegación del recurso de apelación, relativa la vulneración del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, porque, pese a la desestimación del recurso, existen méritos suficientes para apreciar dudas de Derecho a los efectos de no imponer las costas de primera instancia al recurrente.

En efecto, el demandante dedujo su pretensión en base a un precepto del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del Concello de Padrón con apariencia inicial de legalidad, habiendo resultado contradictoria la postura de dicho Concello, quien invoca en este litigio la contrariedad de aquel precepto con la normativa estatal y autonómica, y sin embargo ni lo impugna en vía contencioso-administrativa ni abre un procedimiento para modificarlo o derogarlo, además de que tampoco ofrece respuesta expresa a la solicitud planteada, con lo cual, ante la certificación de silencio negativo emitida, avoca al solicitante a esta vía contencioso-administrativa.

En consecuencia, sería injusto que se impusieran las costas de primera instancia a quien no recibió contestación en vía administrativa y sólo se le dejó el cauce jurisdiccional para poder obtener lo reclamado.

Por tanto, en este aspecto sí ha de acogerse el recurso de apelación.



SEXTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación, siquiera en uno de sus extremos, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento en parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 21 de abril de 2017 , REVOCAMOS la misma solamente en el aspecto relativo a las costas de primera instancia, respecto a las que no se hace especial imposición, confirmándola en todo lo demás, todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0267-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.