Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 532/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 433/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0005770
Procedimiento Ordinario 433/2016
Demandante: D./Dña. Carlota Y Teofilo
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO SASTRE MOYANO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 532/2017
Presidente:
D./Dña. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZALEZ
D./Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
D./Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso-administrativo número 433/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales
don Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de don Teofilo y doña Carlota y de su hijo menor
de edad Alexander , contra sendas Resoluciones de fechas 20 de enero de 2016, dictadas por el Consulado
General de España en Shanghái, desestimatorias del recurso potestativo de reposición interpuesto contra
otras de fecha 29 de septiembre de 2015, en los expedientes N.I.V. NUM000 ; NUM001 y NUM002 , por
las que se deniegan respectivas solicitudes de concesión de visado de residencia por inversión.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO .- Seguido el procedimiento por sus trámites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 31 de mayo de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Teofilo y doña Carlota y, ambos en representación de su hijo menor de edad Alexander , impugnan la resoluciones de fecha 20 de enero de 2016, dictadas por el Consulado General de España en Shanghái, desestimatorias del recurso potestativo de reposición interpuesto contra otras de fecha 29 de septiembre de 2015, en los expedientes N.I.V. NUM000 ; NUM001 y NUM002 , por las que se deniegan sendas solicitudes de concesión de visado de residencia por inversión.

Las resoluciones se motivan sobre la circunstancia de ser el importe de la inversión inferior a 500.000 euros.

Consta al expediente administrativo un informe emitido por la Subdirección General de Asuntos de Extranjería, con fecha 23/09/2015, en relación con la solicitud de visado del recurrente, previa solicitud, vía fax de fecha 08/09/2015, al Consulado General de España en Shanghái, de copia de la escritura de compraventa de la finca NUM003 , por parte de don Luciano , socio del recurrente, 'De la documentación que obra en el expediente solo se acreditan libres de cargas la cantidad de 304.215 euros.

El Sr. Teofilo adquiere el 51% del inmueble por un valor de 586.500 euros. La totalidad del inmueble esta grabado con dos hipotecas por un total de 553.500 euros por lo que a la parte del sr. Teofilo le corresponde una carga de 282.285 euros.'

SEGUNDO .- En su escrito de demanda, la parte actora, aduce un primer motivo de impugnación por el que reprocha de las autoridades consulares ausencia de motivación de la decisión denegatoria y, en segundo lugar y, por lo que hace al fondo litigioso, el cumplimiento de las previsiones establecidas en el articulo 64 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, por todo lo cual, postula de la Sala el dictado de una sentencia estimatoria de su pretensión de reconocimiento del derecho a obtener los visados denegados.

Abordando el primero de los motivos, el deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), aplicable ratione temporis , el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010 , no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Pues bien, la lectura de las resoluciones administrativas recurridas pone de manifiesto que la misma no adolece de falta de motivación, por más que la parte recurrente discrepe de la decisión que encierra, considerando que no tomó en consideración las manifestaciones realizadas en el recurso de reposición y los documentos aportados con motivo del mismo.

Por tanto, se trata de resoluciones suficientemente motivadas, expresivas de las razones en que la Administración demandada sustenta su decisión, con la amplitud necesaria para que los interesados pudiera articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimaran oportunos, por lo que no entrañan indefensión alguna para los interesados, como pone de manifiesto el contenido del escrito de demanda, que cuestiona la conformidad a Derecho de aquellos razonamientos y afirmaciones fácticas que integran la motivación de los actos recurridos.

Lo cierto es que, la parte demandante califica como falta de motivación lo que constituye una mera discrepancia con la resolución recurrida, por todo ello, debe ser rechazado el vicio de falta de motivación.



TERCERO .- La parte actora argumenta que la causa de denegación de los visados solicitados, contraviene el tenor literal del articulo 63 de la Ley 14/2003, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, porque de la documentación aportada habría quedado acreditado que aportó una cantidad superior a 500.000 euros para la adquisición de un bien inmueble en España, de modo que las deudas con garantía hipotecaria sobre la finca adquirida, al no ser de su titularidad sino de su socio, no restan valor económico a su adquisición y ello porque, la concesión del visado se basa en criterios de índole económica.

La exigencia que el articulo 64 de la Ley 14/2013 consistente en la disposición de una inversión en bienes inmuebles de 500.000 euros, libre de toda carga o gravamen, deberá ser interpretada en el sentido de que se trate de cargas que disminuyan económicamente la inversión, lo cual, tan solo tendría lugar cuando coinciden el titular de la deuda y el titular del inmueble, lo que, en el caso del recurrente, no sucede.

Añade que la inversión del recurrente se destinó a adquirir el 51 por ciento del precio de compra, sin que su destino haya sido pagar las deudas que su socio asumió y que todavía subsisten, toda vez que, la financiación que aquel obtenga, no le incumbe, habiéndose limitado a consentir la adquisición del bien inmueble gravado con las garantías hipotecarias que, por lo expuesto, no restarían valora a su inversión.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.



CUARTO . - En relación con los motivos de fondo, la parte recurrente explica que su socio el sr.

Luciano , tenia iniciados los tramites para la adquisición, a la mercantil SOLVIA ACTIVOS, S.A., de un bien inmueble, con la siguiente descripción registral, ' Urbana; edificación totalmente construida, sita en Mahón-07701 (Menorca, Illes Balears), en el DIRECCION000 números del NUM004 al NUM005 . ' Según explica, dada la dificultad de aceptar el pago de la parte del precio a aportar por el recurrente que la parte vendedora opuso y ante la urgencia de cerrar el proceso de compra, ambos socios habrían optado porque fuera don Luciano quien, con exclusividad, comprara la finca, imputándose las cantidades transferidas en concepto de préstamo y una vez que fuera titular único de la finca, le transmitiría el 51% pactado mediante una dación en pago.

Queda acreditado al expediente administrativo (certificado emitido por CAIXA BANK, documentos 2 y 3 expediente administrativo), que el recurrente efectuó a su socio, dos transferencias bancarias por importe, cada una de ellas, de 300.000 euros. A su vez, la adquisición privativa del recurrente, consentida por su esposa en virtud del poder otorgado con fecha 20/04/2015 ante notario de Mahón, era del 51% de dicha finca (su socio el 49%), que ascendía a un total de 586.500 euros, cubiertos por el importe de las anteriores transferencias.

Añade que el préstamo concedido por el recurrente a su socio, se habría documentado en escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago autorizada por notario en fecha 05/05/2015 y, en definitiva, con anterioridad a la compraventa a celebrar que tuvo lugar el siguiente día 8 de mayo. El recurrente explica que el 100 por cien de la propiedad, se distribuye del siguiente modo, - 51 por ciento que adquirió, pagando una inversión de 586.500 euros; - 49 por ciento que adquiere el socio, por importe de 553.500 euros.

Ambos importes suman el valor de adquisición pagado por un total de 1.150.000 euros, por lo que concluye que habría abonado su parte con el importe de las dos transferencias, por un total de 600.000 euros y, a su vez, su socio, habría financiado su parte con los préstamos hipotecarios concedidos por CAIXABANK, S.A. En concreto, los deudores de tales prestamos son, de un lado su socio, por un importe de 340.000 euros y, en segundo lugar, la sociedad EMEVA GOLF, S.L., por un importe de 213.500 euros, en relación con el cual, el socio del recurrente aparece como garante hipotecario.



QUINTO .- A los efectos de resolver la controversia suscitada, debemos traer a colación la normativa de aplicación al supuesto de autos, en concreto, los artículos 63 y 64 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, a tenor de los cuales, - Articulo 63. Visado de residencia para inversores.

'1. Los extranjeros no residentes que se propongan entrar en territorio español con el fin de realizar una inversión significativa de capital podrán solicitar el visado de estancia, o en su caso, de residencia para inversores que tendrá una duración de un año.

2. Se entenderá como inversión significativa de capital aquella que cumpla con alguno de los siguientes supuestos: a) Una inversión inicial por un valor igual o superior a: 1º Dos millones de euros en títulos de deuda pública española, o 2º Un millón de euros en acciones o participaciones sociales de sociedades de capital españolas con una actividad real de negocio, o 3º Un millón de euros en fondos de inversión, fondos de inversión de carácter cerrado o fondos de capital riesgo constituidos en España, incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, o de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, o 4º Un millón de euros en depósitos bancarios en entidades financieras españolas.

b) La adquisición de bienes inmuebles en España con una inversión de valor igual o superior a 500.000 euros por cada solicitante.

c) Un proyecto empresarial que vaya a ser desarrollado en España y que sea considerado y acreditado como de interés general, para lo cual se valorará el cumplimiento de al menos una de las siguientes condiciones: 1º Creación de puestos de trabajo.

2º Realización de una inversión con impacto socioeconómico de relevancia en el ámbito geográfico en el que se vaya a desarrollar la actividad.

3º Aportación relevante a la innovación científica y/o tecnológica.

Podrá obtener el visado de residencia para inversores un representante, designado por el inversor y debidamente acreditado, para la gestión de un proyecto de interés general siempre y cuando el proyecto cumpla alguna de las condiciones enumeradas en la letra c).

3. Se entenderá igualmente que el extranjero solicitante del visado ha realizado una inversión significativa de capital cuando la inversión la lleve a cabo una persona jurídica, domiciliada en un territorio que no tenga la consideración de paraíso fiscal conforme a la normativa española, y el extranjero posea, directa o indirectamente, la mayoría de sus derechos de voto y tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de su órgano de administración.

4. Si la inversión se lleva a cabo por un matrimonio en régimen de gananciales o análogo y la cuantía no asciende, al menos, al doble de los umbrales previstos en las letras a) y b) del apartado 2 se considerará que ha sido efectuada por uno de los cónyuges, pudiendo el otro cónyuge solicitar un visado de residencia como familiar en los términos establecidos en el art. 62.4.' - Articulo 64. Forma de acreditación de la inversión.

'Para la concesión del visado de residencia para inversores será necesario cumplir los siguientes requisitos: a) En el caso previsto en la letra a) del apartado 2 del art. 63, el solicitante deberá acreditar haber realizado la inversión en la cantidad mínima requerida, en un periodo no superior a un año a la presentación de la solicitud, de la siguiente manera: 1º En el supuesto de inversión en acciones no cotizadas o participaciones sociales, se presentará el ejemplar de la declaración de inversión realizada en el Registro de Inversiones Exteriores del Ministerio de Economía y Competitividad.

2º En el supuesto de inversión en acciones cotizadas, se presentará un certificado del intermediario financiero, debidamente registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores o en el Banco de España, en el que conste que el interesado ha efectuado la inversión a efectos de esta norma.

3º En el supuesto de inversión en deuda pública, se presentará un certificado de la entidad financiera o del Banco de España en el que se indique que el solicitante es el titular único de la inversión para un periodo igual o superior a 5 años.

4º En el supuesto de inversión en fondos de inversión, fondos de inversión de carácter cerrado o fondos de capital riesgo constituidos en España, se presentará un certificado de la sociedad gestora del fondo, constituida en España, debidamente registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el que conste que el interesado ha efectuado una inversión de, al menos, un millón de euros en un fondo o fondos bajo su gestión.

5º En el supuesto de inversión en depósito bancario, se presentará un certificado de la entidad financiera en el que se constate que el solicitante es el titular único del depósito bancario.

b) En el supuesto previsto en la letra b) del apartado 2 del art. 63 el solicitante deberá acreditar haber adquirido la propiedad de los bienes inmuebles mediante certificación de dominio y cargas del Registro de la Propiedad que corresponda al inmueble o inmuebles. La certificación podrá incorporar un código electrónico de verificación para su consulta en línea. Esta certificación incluirá el importe de la adquisición; en otro caso, se deberá acreditar mediante la aportación de la escritura pública correspondiente.

Si en el momento de la solicitud del visado, la adquisición de los inmuebles se encontrara en trámite de inscripción en el Registro de la Propiedad, será suficiente la presentación de la citada certificación en la que conste vigente el asiento de presentación del documento de adquisición, acompañada de documentación acreditativa del pago de los tributos correspondientes.

El solicitante deberá acreditar disponer de una inversión en bienes inmuebles de 500.000 euros libre de toda carga o gravamen. La parte de la inversión que exceda del importe exigido podrá estar sometida a carga o gravamen.

Si el extranjero no ha formalizado la compra del inmueble o inmuebles pero existe un precontrato con garantía en su cumplimiento por medio de arras u otro medio admitido en derecho formalizado en escritura pública, deberá presentar junto con el cumplimiento de los requisitos indicados en el art. 62.3, el precontrato con garantía junto con un certificado de una entidad financiera establecida en España en el que se constate que el solicitante dispone de un depósito bancario indisponible con la cantidad necesaria para la adquisición, cumpliendo el contrato comprometido, del inmueble o inmuebles indicados, incluyendo cargas e impuestos.

El importe del depósito sólo podrá ser utilizado para la compra final del inmueble o inmuebles indicados en el precontrato con garantía. En este supuesto, el interesado recibirá un visado de residencia para inversores de duración máxima de 6 meses.

Si se acredita la compra efectiva del inmueble o inmuebles indicados, el interesado podrá solicitar un visado de residencia para inversores de un año de duración o una autorización de residencia para inversores conforme al art. 66.

c) En el supuesto previsto en la letra c) del apartado 2 del art. 63, se deberá presentar un informe favorable para constatar que en el proyecto empresarial presentado concurren razones de interés general.

El informe procederá de la Oficina Económica y Comercial del ámbito de demarcación geográfica donde el inversor presente la solicitud del visado.

Si el inversor designara un representante para la gestión del proyecto empresarial y con el fin de que el mismo obtenga el visado de residencia para inversor, en el informe de la Oficina Económica y Comercial se valorará junto con los requisitos establecidos en el art. 63.2.c) la necesidad de que intervenga dicho representante para la adecuada gestión del proyecto empresarial.

El representante deberá acreditar ante la Oficina Consular que reúne los requisitos establecidos en el art. 62.3 de la presente Ley.

d) En el supuesto previsto en el apartado 3 del art. 63, se deberá presentar un informe favorable procedente de la Oficina Económica y Comercial del ámbito de demarcación geográfica donde el inversor presente la solicitud del visado.' El visado de residencia para inversores, según resulta de los preceptos antes mencionados, podrá ser solicitado por extranjeros no residentes que se propongan entrar en territorio español, con el fin de realizar una inversión significativa de capital, entendiéndose por tal, entre otros posibles supuestos, la adquisición de bienes inmuebles en España con una inversión de valor igual o superior a 500.000 euros por cada solicitante, como sucede en el caso de autos.

Por su parte, el articulo 64 del citado texto legal, refiere un conjunto de requisitos a cumplimentar y preordenados a la concesión del visado solicitado que, por lo que al supuesto de autos se refiere, se concreta en la letra b), párrafo tercero, exigiendo que el extranjero acredite disponer de una inversión en bienes inmuebles de 500.000 euros libre de toda carga o gravamen, sin perjuicio de que, la parte de la inversión que exceda del importe exigido, pueda estar sometida a carga o gravamen.

Pues bien, la literalidad del precepto es clara y no deja lugar a la duda, cuando exige que, en efecto, la inversión realizada por el actor por importe de 586.500 euros, es significativa en los términos cuantitativos expresados en la normativa de aplicación al superar la cuantía mínima de 500.000 euros, si bien, incumple el requisito de que la inversión en cuantía mínima de 500.000 euros, este libre de toda carga o gravamen y ello por cuanto, los préstamos hipotecarios recaen sobre la totalidad del inmueble adquirido como queda acreditado documentalmente y nadie discute. Una cosa es que la cuantía mínima de la inversión a realizar haya sido superada y otra bien distinta es que la inversión en compra de un inmueble, que como mínimo ha supuesto un desembolso de 500.000 euros, deba estar libre de toda carga o gravamen, lo que no sucede, desde el momento en que la garantías hipotecarias gravan la totalidad de la finca adquirido.

No se trata, como sostiene el recurrente, de que las cargas o gravámenes disminuyan el importe de la inversión realizada, pues esto no se induce del tenor literal de los preceptos reproducidos. La inversión, en el caso de autos, sigue siendo por el importe realizado pero afecta a un doble gravamen hipotecario por recaer sobre la totalidad del inmueble adquirido. La interpretación que postula el recurrente reconduciría los requisitos legales a uno solo, esto es, la realización de un desembolso económico superior a 500.000 euros. La circunstancia de que los préstamos hipotecarios graven el cien por cien del inmueble, determina que su inversión quede afectada pues no es solo, como decimos, que se haya inyectado en la economía española 586.500 euros objetivamente sino, en el caso concreto, lo que no sucede por la particularidad, tantas veces comentada, de incidir las hipotecas constituidas sobre la totalidad del inmueble. Siendo esta la finalidad legal, los cálculos realizados para las autoridades consulares, resultan respaldados por ella, determinando, en definitiva, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por don Teofilo y doña Carlota y de su hijo menor de edad Alexander , contra sendas Resoluciones de fechas 20 de enero de 2016, dictadas por el Consulado General de España en Shanghái, desestimatorias del recurso potestativo de reposición interpuesto contra otras de fecha 29 de septiembre de 2015, en los expedientes N.I.V. NUM000 ; NUM001 y NUM002 , por las que se deniegan respectivas solicitudes de concesión de visado de residencia por inversión.

2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte actora, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0433-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0433-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formulan los Magistrados don FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS y don JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Los arriba indicados discrepan de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia al establecer un criterio interpretativo en relación con la normativa de aplicación sin apreciar la condición de copartícipe del solicitante en relación con el inmueble objeto de inversión.

El artículo 64 b) de la Ley 14/2013 se formula bajo dos premisas. Por un lado, exige que el solicitante acredite disponer de una inversión en bienes inmuebles de 500.000 euros libre de toda carga o gravamen.

Por otro lado, prevé que la parte de la inversión que exceda del importe exigido podrá estar sometida a carga o gravamen En relación la primera, debemos señalar que el precepto anuda el capital de la inversión a la adquisición de un bien inmueble siendo ésta la razón del visado tal y como se desprende del artículo 63.2 b) del mismo texto legal por lo que el gravamen se sujeta al inmueble y no al capital invertido.

Siendo cierto que el art. 405 del Código Civil y el art. 670.5 de la LEC prevén que la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca...... u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la partición, ello, en realidad, predica el carácter accesorio de la hipoteca, que, como establece el art. 1.528 del C. Civil , la venta o cesión de un crédito comprenderá la de todos los derechos accesorios, como la fianza, prenda, HIPOTECA o privilegio.

Por otro lado, tanto el art. 104 de la Ley Hipotecaria como el art. 1.876 del C. Civil , establecen que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Es cierto que el recurrente, como adquirente del 51% del inmueble, no se subroga en el crédito hipotecario, pero adquiere un bien gravado por una hipoteca, derecho real, y, por lo tanto, es el bien el que responde del préstamo como garantía real, y hasta donde alcance su valor.

El recurrente, como adquirente del bien sujeto a hipoteca, debe soportar la ejecución por las deudas impagadas, pero no se convierte en deudor, ni se subroga en esa posición. Como señalan las Ss. T.S. de 22 de Febrero de 2.012 y S.A.P. de Madrid, Sección 8 de 22 de Septiembre de 2.008 , lo que cambiaría en la adjudicación a un tercero es el titular de la garantía, no el de la deuda. El adquirente, por ello, resultará afectado por la hipoteca en tanto que es responsable por su cualidad de titular de los bienes que puede adquirir en subasta, y lo que cambiaría en la adjudicación a un tercero es el titular de la garantía, no de la deuda.

Dicho lo anterior, consta que el recurrente adquirió un 51% de un bien inmueble valorado en 1.150.000 € sobre el que recaían dos hipotecas por un total de 553.500 € y para dicha adquisición abonó 586.000 €.

Su inversión resultaba suficiente para librar al inmueble de las cargas pero no consta que éstas se hayan levantado por lo que persistía el gravamen sobre la finca cuando se solicitó el visado.

Entiendo que el problema está en ofrecer una correcta interpretación del segundo postulado del artículo 64.2 cuando señala que 'la parte de la inversión que exceda del importe exigido podrá estar sometida a carga o gravamen' en relación con la concreta situación que acontece en autos.

La solución se pude ejemplificar para una mejor compresión. Si el solicitante adquiere un bien inmueble valorado en 600.000 € podrá hipotecar el mismo sobre una cuantía de 100.000€ quedando, así, libre la inversión mínima legal de 500.000 €.

Es en concreto en la aplicación de este apartado en el que, entiendo, yerra el recurrente y la Sentencia sobre la que formulo el presente voto particular concurrente. Me explico. El recurrente invierte, como dije, 586.000 € en la adquisición del 51 % de un inmueble valorado en 1.150.000 € y si bien no se subroga en las hipotecas la Sentencia se limita a hacerle responsable de la deuda delimitando su inversión en relación con la cuantía de la hipoteca suscrita por el otro condueño cuando él nunca respondería sobre dicha deuda dado que resultaría acreedor en la supuesta ejecución del bien en caso de impago, tal y como señalé más arriba, por lo que solo se podría considerar que su inversión estaba gravada atendiendo al contenido del artículo 393 del C. Civil en relación con la escritura de dación en pago con la que adquiere dicha participación.

Si se observa dicha escritura, de fecha 5 de junio de 2015, la estipulación segunda señala que 'la cuota indivisa se transmite en pleno dominio, con cuanto a la misma sea anexo e inherente, sin más cargas que las reseñadas en el epígrafe correspondiente de esta escritura y de arrendamientos...' siendo dichas cargas, así se recoge en la escritura, los dos préstamos a los que he venido refiriéndome.

El artículo 393 del C. Civil señala que 'el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas' y el título de participación, que es la escritura de dación en pago, determina la proporción en la cuota y se asume la carga por lo que su inversión queda disminuida en la proporción asumida en relación con la cuota y por ello no alcanza el mínimo legalmente exigido por el artículo 64 b) de la Ley 14/2013 y en tales términos debió expresarse la Sentencia para desestimar el recurso.