Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 538/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 226/2017 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D. Heriberto Asencio Cantisan D. José Ángel Vázquez García
D. Guillermo Sanchis Fdez.-Mensaque
D. Javier Rodríguez Moral
D. Eduardo Hinojosa Martínez
En Sevilla, a 16 de mayo de 2019
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 226/2017 emanado de recurso contencioso
administrativo número 298/12 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de los de Cádiz,
formulado por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado por EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN
SANITARIA, y al que ha mostrado su adhesión la compañía ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN
ESPAÑA,representada por el Procurador Sr. GUILLÉN GUILLÉN siendo parte apelada Dª Agustina y otros,
representados por el Letrado Sr IGLESIAS MORALES. Ha sido Ponente D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 17 de noviembre de 2016, se dictó sentencia estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte apelada contra la desestimación presunta por silencio de la Dirección -Gerencia del SAS de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por fallecimiento de D. Juan Francisco , expediente NUM000 .



SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento, se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas a esta Sala.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día 14 de mayo de 2019

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte apelada contra la desestimación presunta por silencio de la Dirección -Gerencia del SAS de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 9 de agosto de 2011 por anormal funcionamiento del servicio público sanitario, con fundamento en el inadecuado procedimiento de diagnóstico y tratamiento del carcinoma de pulmón que acabó con la vida del esposo y padre de los recurrentes, habiendo considerado probado la resolución recurrida que la asistencia recibida por el Sr. Juan Francisco en el nivel de Atención Primaria --- con el que entró en contacto en enero de 2008 --- fue inapropiada, registrándose un error de diagnóstico grave cometido en la interpretación de una radiografía de torax--- más exactamente,al no haberse renunciado a un diagnóstico más complejo que el de la simple imagen, atendiendo otros síntomas, ---impeditivo de la detección más temprana del tumor.



SEGUNDO.-El apartamiento del proceso que pretende la compañía aseguradora por vencimiento de la prórroga de la póliza de responsabilidad civil, en todo caso en fecha posterior a la interposición del recurso contencioso- administrativo carece de apoyo legal, en virtud del principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC, que no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal. En todo caso, carece de sentido que el escrito refiera el cese de cobertura de aseguramiento en relación a eventos dañosos posteriores a una fecha -- 12 de marzo de 2017---, cuando es claro que el fallecimiento del familiar de los recurrentes tuvo lugar en otra anterior, muy alejada en el tiempo.



TERCERO .- El primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida denuncia la infracción del régimen legal de prescripción de la acción para reclamar la indemnización por anormal funcionamiento del servicio público sanitario, establecido a la fecha de las actuaciones en el artículo 141.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, defendiendo el 8 de enero de 2009 como día a partir del cual era posible reclamar contra el Servicio Andaluz de Salud, con la consecuencia de entender prescrita la acción en la fecha ---- 9 de agosto de 2011 --- en que se formuló reclamación.

La sentencia recurrida se extiende sobre esta cuestión, en estos términos: 'Llegados a este punto, en torno a la cuestión de la prescripción, es el inicio del cómputo del plazo de la acción de la indemnización de daños y perjuicios (un año, según establece el art. 1968.2º CC ), el objeto de la controversia al alegar la Administración que es la fecha de 8/1/2009 ( la reclamación se plantea ante la Administración el 9/8/2011), fecha del informe del neumólogo del Hospital de Puerta del Mar -folio 19- el momento inicial a los efectos del cómputo del plazo de un año.

La parte actora , por el contrario parte del fallecimiento del Sr. Juan Francisco al derivarse el hecho de la existencia y evolución de la 'patología sufrida' considerando que no fue hasta el fallecimiento cuando se conoció el alcance de las secuelas o daños .

Pues bien, tras una exposición relatada de los acontecimientos que han rodeado la asistencia sanitaria de D.

Juan Francisco , siguiendo la sentencia de Sentencia T.S. (Sala 3) de 8 de febrero de 2012el recurso de casación núm. 3585/2010 , la consideración, como dies a quo del plazo de prescripción, del momento de la curación o de la determinación del alcance de las secuelas, descarta, en el caso sujeto a examen, tomar en consideración como fecha inicial la de realización de las pruebas que traslucieron el padecimiento de un carcinoma con metástasis por el actor (como pretende la aseguradora recurrente) o el de la declaración administrativa de su invalidez absoluta (cual pretende, a título de defensa frente a la alegación anterior, la representación en autos del actor).

Consta en las actuaciones y es dado por probado que, tras el análisis de la radiografía por el medico de familia el 30/1/2008 y tras casi 10 meses el 8/1/2009 se pudo determinar la verdadera dolencia del actor, consistente en un cáncer de pulmón (carcinoma broncogenico adenocarcinoma bronquial LSI T3-T4 N1), que, en atención al tiempo transcurrido desde las primeras molestias, venía ya acompañada de metástasis (nódulo periférico). También que, a partir de dicho momento, hubo de ser tratado por el Servicio de Oncología tras el examen del subcomite de Tumores del Hospital Puerta del Mar de Cadiz recibiendo quimioterapia; posterior intervención quirúrgica que no erradica la posterior metástasis cerebral, produciendo la evolución de la enfermedad un progresivo deterioro de su estado de salud, hasta que, fallece en agosto del 2010.

Precisamente hasta el momento de su defunción, no puede decirse, al hilo de lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 (LRJAP) en relación con el 4.2 Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (Real Decreto 429/1993), ni que se hubiera producido su sanación, ni que estuviera determinado el alcance de las secuelas' El Tribunal que falla el presente recurso no encuentra razones para apartarse de la interpretación de la Juez ' a quo',que de forma razonable niega que el informe emitido en fecha 8 de enero de 2009 por la Sección de Neumología y Alergia del Hospital Puerta del Mar determine el alcance de las secuelas de forma precisa y definitiva, permitiendo al damnificado conocer plenamente la extensión de los daños personales sufridos.

Es necesario reparar que no estamos ante un informe de alta médica, entendiendo por tal, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el que se emite una vez terminado el proceso asistencial, con el contenido previsto en su artículo tercero: el documento emitido por el médico responsable en un centro sanitario al finalizar cada proceso asistencial de un paciente, que especifica los datos de éste, un resumen de su historial clínico, la actividad asistencial prestada, el diagnóstico y las recomendaciones terapéuticas.

Al contrario, se trata de un informe emitido en pleno curso del tratamiento, en principio curativo, al que se sometió el Sr. Juan Francisco , en el que priman las prescripciones destinadas a la eliminación o detención del tumor de pulmón -- quimioradioterapía en interconsulta con los servicios de Oncología y Radioterapía, el enfermo quedaba pendiente de un PET o tomografía de cuerpo entero -- de ahí que, para comenzar, se haga imposible hablar a la fecha en que se suscribe, de secuelas determinables, que por definición vienen referidas a las deficiencias físicas o intelectuales que permanecen una vez finalizado el proceso curativo, agotado este y estabilizada la situación personal del damnificado.

Se desestima el motivo de impugnación de la sentencia apelada examinado.



CUARTO.- El segundo motivo de impugnación de la sentencia recurrida denuncia la incorrecta aplicación que lleva a cabo de la denominada doctrina de la pérdida de oportunidad, al entender que existe una incongruencia entre la indemnización y la que correspondería señalar , de haber aplicado fielmente sus postulados teóricos.

Para resolver la cuestión señalada es preciso formular las siguientes consideraciones.

Primero, que es cierto que la sentencia recurrida no solo recurre nominalmente a la teoría de la pérdida de oportunidad, sino que la aplica en consonancia con lo que estima la realidad de los hechos que considera probados, es decir, partiendo de la falta de convicción judicial precisa sobre las consecuencias benéficas de una detección del tumor más temprano, expresada en estos términos --fundamento jurídico octavo --:' No se prestó al paciente en aquél primer momento el tratamiento adecuado a su enfermedad pues no se pusieron los medios necesarios para obtener un diagnostico correcto, y en estos casos, precoz, y siendo ello así, independencia de que no se sepa cuáles hubieran sido los resultados finales de dicho tratamiento, que posiblemente hubieran demorado un tiempo significativo el resultado fatal, acreditado el fallecimiento'.

Esto equivale a decir que la sentencia asume la imposibilidad de afirmar que en el caso de haber recabado un diagnóstico más temprano, la situación del Sr. Juan Francisco no hubiese desembocado finalmente en la misma extensión del tumor.

Se trata de una afirmación judicial que este Tribunal está obligado a respetar, en la medida en que la parte apelante ha renunciado a su impugnación, lo que hubiera exigido demostrar el error de hecho de la Juzgadora , acreditando la inevitabilidad del resultado fatal, aun el caso de un adelantamiento del pronóstico.

Segundo,es cierto que la indemnización reconocida a los causahabientes del fallecido no se ajusta a los parámetros propios de la teoría de la pérdida de oportunidad, y ello porque, acogiendo sustancialmente su tasación, fija en tal concepto la cifra de 105.676,21 euros (79257,16 euros para la esposa, y 8806,35euros para cada uno de los tres hijos) según el baremo, es decir, el sistema de baremación del RDL 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, sin reconocer el derecho al reembolso de los gastos de intervención quirúrgica por 14.411,60 euros en el Hospital de la Cruz roja en Córdoba.

Es decir, la indemnización que hubiera correspondido de imputar totalidad de los daños personales sufridos a la asistencia sanitaria recibida, prescindiendo de la incertidumbre entre la relación causal entre el acto médico indebido y el resultado dañoso, que caracteriza las situaciones a resolver aplicando la teoría de la pérdida de oportunidad.

En numerosas ocasiones, el Tribunal ha repetido cuáles so los imperativos de la doctrina sobre la indemnización de la pérdida de oportunidad de curación -- de modo textual, en nuestra sentencia de 2 de abril de 2013, por la que resolvimos el recurso de apelación registrado con el número de rollo 156/2011 , así lo expusimos --que pretende dar respuesta, entre otras muchas, a la situación de incertidumbre creada por asistencia médicas defectuosas, a las que no cabe imputar, de forma segura y perfectamente acreditada, un daño en la salud de los pacientes, porque existe la probabilidad de que hubiese terminado aconteciendo de igual modo, aunque si la reducción de las posibilidades de evitación del mal sufrido. Es decir, pese a que el tratamiento omitido no se presenta como condición necesaria del daño finalmente causado, si existen razones científicamente validadas para afirmar que de haber adoptado las medidas de seguimiento oportunas, habría sido probable que las cosas sucedieran de otro modo, y que el paciente obtuviese la curación o la mejora de la salud. La indemnización debe acomodarse entonces ponderando la oportunidad frustrada, lo que aconseja recurrir a criterios de probabilidad estadística, midiendo en estos términos las expectativas de curación con que contaba el damnificado.



QUINTO.- La consecuencia de lo expuesto es reconocer que la indemnización señalada en la sentencia recurrida responde a un error legal, al no haber tomado en consideración las probabilidades de supervivencia perjudicadas por el mal tratamiento.

Esto no obliga admitir su reducción en el porcentaje (90%) interesado en el recurso de apelación, que pretende ser fiel a la propia sentencia en su fundamento jurídico séptimo in fine.

Pero esta afirmación debe aclararse , de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1º es claro que la pérdida de oportunidades de superviviencia debe referirse a la fecha en que se produce el acto médico indebido ,por contrario a la buena práxis, en este caso en enero de 2008, cuando tiene lugar el error de diagnóstico grave cometido en la interpretación de una radiografía de torax,impeditivo de la detección más temprana del tumor, computando el tiempo desde entonces hasta noviembre de 2008, cuando el paciente, remitido al Servicio de Neumología por el facultativo de Atención Primaria, se somete a un TAC, comenzando el tratamiento oncológico en sentido estricto.

2º no ha sido posible estadificar el tumor en la fecha (enero 2008) en que se registra un error de diagnóstico, con lo que , como mínimo, no es posible asumir sin más el juicio del perito autor del dictamen aportado por la compañía aseguradora, que expone que probablemente - es decir, ni siquiera de forma segura - no hubiese cambiado la estadificación ,manteniendo el estadio IIIA, en el que el paciente fue inicialmente clasificado por Sección de Neumología y Alergia del Hospital Puerta del Mar - sin perjuicio de que la sentencia haya dejado constancia de las dificultades de su clasificación.

3º el perito informante a petición de la aseguradora expuso (f.140 vuelto y 145) que la supervivencia global del CP es baja y se sitúa en torno al 10-15% o el 5-10%, pero admite, al tiempo que explica la importancia de un abordaje temprano, partiendo de que la opciones de tratamiento del cáncer de pulmón los casos en estadios iniciales I y II guardan relación con el hecho de que aún son susceptibles de intervención quirúrgica, que en algunos casos puede indicarse para pacientes en estadio IIIA.La especialista que suscribe el informe aportado por la actora , ilustró de palabra ( ratificación en vista celebrada el 8 de junio de 2016), que los pacientes en estadio IIIA disfrutan de una superviviencia del 19% a los cinco años, que se reduce al 9% , si el estadio es IIIB. Por escrito (f.44 expediente administrativo), con el fin de acentuar la importancia de un diagnóstico precoz,informa que en los casos de estadios precoces como IIA, IIB , se registran supervivencia tras cirugía radical del 78%-39%, al año y a los cinco años, en contraposición a los casos en que se constata afectación ganglionar (N2) , donde la inidoneidad de la cirugía, reduce la supervivencia al 9% a los cinco años.

4º la información relacionada en el ordinal precedente merece una doble valoración, sumando la incertidumbre sobre el resultado de un diagnóstico precoz al desconocimiento de la situación personal del fallecido en el momento en que el nivel de atención primaria (enero de 2008) le considera un simple enfermo de enfermedad pulmonar obstructiva.

Este desconocimiento no debe tratarse como un defecto de prueba sino más bien como una realidad inherente al tratamiento propio de los procesos tumorales, que se caracterizan por la necesidad de un abordaje temprano, que de no mediar, empeora las posibilidades de curación, aunque resulte ciertamente difícil cuantificarlas con precisión matemática.

5ºTomando como punto de partida la tasación formulada por los allegados del difunto y que la cantidad (105.676,21€) señalada funciona a modo de base sobre la que se aplica un porcentaje en función de las probabilidades de curación frustradas , la aplicación de los criterios ya sentados por este Tribunal en anteriores ocasiones , por ejemplo, en la sentencia de 9 de diciembre de 2016 ( ROJ: STSJ AND 9404/2016 ), en que nos pronunciamos en el sentido de que ' Al respecto, teniendo en cuenta que corresponde a la demandada, que es quien está en condiciones de hacerlo, la prueba de que los hechos habrían sucedido del mismo modo, o, con datos propios de su organización, alumbrar algo acerca de la probabilidad de supervivencia, ante la total falta de pruebas, tenemos que acudir al criterio general de repartir las consecuencias dañosas entre la actuación médica y el carácter azaroso de la salud y la vida en general al 50%, con fundamento en los distintos preceptos del Código Civil cuando se trata de asignar cuotas y no hay prueba que permitan un reparto distinto ', conduce finalmente a fijar la suma de 52.838,10€, a falta de un juicio de probabilidad alternativo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al recurso con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

El Tribunal quiere hacer constar que hubiera sido posible, sin rebasar la prudencia, aplicar el porcentaje del 39%, que según la Dra Micaela , expresa la tasa de supervivencia en los casos de estadios precoces como IIA, IIB a los cinco años, en la hipótesis razonable de que el fallecido era clasificable en alguno de los dos en la fecha ( enero 2008) en que sufre un diagnóstico fallido. La circunstancia de que la variación porcentual (10%) entre esta solución y la adoptada no es significativa aconseja no apartarse de la respuesta estándar que viene dando el Tribunal al problema de la ausencia de una estimación precisa de las oportunidades de curación sacrificadas.

En la premisa de que la cuantía de la indemnización se ha calculado con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, es decir agosto de 2010 , fecha de fallecimiento del Sr. Juan Francisco ,lo que remite a los parámetros obtenidos de la resolución de 31 de enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ,el último paso consiste en su actualización a la fecha en que se ponga fin al recurso con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Para abreviar, obtenido el importe de la indemnización, la pertinente consulta a la ventana electrónica del Instituto Nacional de Estadística ha permitido conocer la variación del Índice General Nacional según el sistema IPC base desde agosto de 2010 hasta mayo de 2019, que arroja un porcentaje de actualización del 11,%. Esto quiere decir que con la oportuna corrección por ajuste al IPC la indemnización debida al recurrente asciende a 58.808€.



SEXTO.- Con estimación parcial del recurso de apelación, y sin imposición de las costas de la alzada a los apelados por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 226/2017 INTERPUESTO PORFORMULADO POR EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, REPRESENTADO POR EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA, Y AL QUE HA MOSTRADO SU ADHESIÓN LA COMPAÑÍA ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA,REPRESENTADA POR EL PROCURADOR SR. GUILLÉN GUILLÉN CONTRA LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº UNO DE CÁDIZ DE 17 DE NOVIEMBRE DE 2016 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 298/2012.

QUE REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO LA SENTENCIA APELADA Y QUE MANTENIENDO LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, FIJAMOS EN 58.808 € LA INDEMNIZACIÓN DEBIDA COMO REPARACIÓN POR EL ANORMAL FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO PÚBLICO SANITARIO, CON CONDENA DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD AL PAGO DE LA CANTIDAD EXPRESADA, CON LOS INTERESES LEGALES DESDE EL DICTADO DE LA PRESENTE SENTENCIA, Y CON DESESTIMACIÓN DE LA APELACIÓN EN LO QUE EXCEDA DEL PRESENTE PRONUNCIAMIENTO.

SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN CABE RECURSO ORDINARIO DE CASACIÓN, EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,