Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 542/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00542/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 219/2018.
Apelante: Victorio .
Apelada: Servizo Galego de Saúde.
Apelada: Zurich España S.A.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 19 de diciembre de 2018 .
El recurso de apelación número 219/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Victorio , representado por la Procuradora Dª. María Trinidad Calvo Rivas y dirigido por el Letrado D.
Cipriano Castreje Martínez, contra la sentencia Nº. 26/18 de fecha 26/01/2018, dictada en el procedimiento
ordinario 351/2016 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Num. 2 de Santiago de Compostela, sobre
responsabilidad patrimonial, siendo parte apelada el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el
Letrado del Servizo Galego de Saude y Zurich España S.A, representado por el Procurador D. Javier Carlos
Sánchez García y dirigido por el Abogado D. Eduardo Asensi Pallares.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº. 351/2016, interpuesto por D. Victorio , contra la desestimación por silencio y posterior resolución de la secretaría xeral técnica de la Consellería de Sanidade, de 22 de marzo de 2016, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por lesiones y daños ocasionados al recurrente por la asistencia sanitaria prestada en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC) '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y ....


PRIMERO. - Delobjeto de recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso- administrativo PO núm. 351/2016 que en su parte dispositiva establece: ' se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Victorio contra la desestimación por silencio y posterior resolución de la secretaria Técnica de la Conselleria de Sanidade, de 22 de marzo de 2015, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por las lesiones y daños ocasionados al recurrente por la asistencia sanitaria prestada en el Complejo Hospitalario de A Coruña ( CHUAC ).

La reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la Administración deducida por el recurrente por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en relación a la asistencia prestada a D. Victorio , que cuantifica en la cantidad global de 212.433 euros, se fundamentaba tanto en vía administrativa como judicial alegando que, el paciente sufrió un patente déficit asistencial, ingresó para una cirugía aparentemente sencilla y tras la intervención quirúrgica practicada en fecha 14.6.2010 no se dio importancia a la desviación que presentaba el pie izquierdo que derivó en una Pseudoartrosis Hipertrófica y finalmente sufre una deambulación alterada ( cojera ) con arrastre de pie izquierdo, y una rotación externa visible, dolor en tobillo y planta del pie izquierdo, rodilla y cadera con la deambulación, todo como consecuencia de la incorrecta actuación de la administración sanitaria, que, en su opinión, generó las graves secuelas físicas que padece.

Además de haber sufrido una infección nosocomial que prolongo su periodo de curación largo tiempo, y hubo de sufrir intervenciones quirúrgicas posteriores. Se afirma que existió un retraso diagnostico-terapéutico. Y, que concurren los requisitos exigidos por los artículos 106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que reconocen el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

La sentencia de instancia desestima la pretensión actora y confirma la resolución administrativa impugnada por entenderla adecuada al ordenamiento jurídico.... a la vista de lo actuado, y de lo expuesto, de los informes emitidos, manifestaciones realizadas en la ratificación de los informes y prueba realizada, no resulta acreditada la existencia de mala praxis, ni que la asistencia sanitaria prestada fuera incorrecta, o insuficiente, o contraria a los criterios de la ' lex Artis'.



SEGUNDO .- Alegaciones de la partes.

El recurso de apelación interpuesto discrepa del criterio de la sentencia en relación con la actuación de la administración sanitaria que entiende actuó con un evidente déficit asistencial.

En defensa de la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, el apelante sostiene: que se han infringido los artículo 139 y ss 141 de la Ley 30/92 ; que la sentencia es incongruente por omisión; que no existió un consentimiento informado idóneo, y que se ha infringido tanto la ley 3/2001, como la jurisprudencia en materia de consentimiento informado sobre infecciones extraordinariamente graves sobre las que nada dice el documento ni la sentencia ; error en la valoración de la prueba, e indefensión por la omisión del examen del paciente por el perito judicial ; infracción de la doctrina del daño desproporcionado.

A ello se oponen tanto la representación letrada de la Xunta de Galicia como la representación de la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, interesando la confirmación de la sentencia impugnada y la desestimación de la demanda.



TERCERO .- Sobre la incongruencia invocada. No puede prosperar.

En primer lugar, bajo este motivo del recurso el apelante sostiene que se ha infringido el 218.2 LEC.

Considera que la sentencia incurre en incongruencia omisiva que genera indefensión del articulo 24.1 C.E.

alegando que de la lectura de la misma no se puede entender satisfecha la congruencia debida con lo solicitado en la demanda, al no darse respuesta jurídica a cuestiones sustanciales como la insuficiencia del Consentimiento Informado que supone un déficit en la asistencia sanitaria que no ha sido valorado en los términos planteados.

Sostenía el recurrente en el escrito de demanda e insiste ahora, en la insuficiencia del Consentimiento Informado respecto de la intervención inicial a la que fue sometido, haciendo especial referencia a que el documento de Consentimiento Informado contemplaba como posible riesgo de la intervención 'infección de la herida' sin explicitar nada sobre la gravedad y las consecuencias que se podrían producir, entendiendo el apelante que esa mera referencia se refiere a una infección 'normal' y no puede presumirse cubra todas las modalidades, intensidad y perjuicios ni una infección severa o gravísima como la sufrida por el paciente, por lo que considera, no se dio un consentimiento idóneo en los términos que la jurisprudencia exige, con cita de varias sentencias . A lo que añade que la sentencia nada valoró en este sentido.

La sentencia de instancia, después de efectuar un análisis de las pruebas practicadas concluye respecto al consentimiento ....(..) ... examinados los documentos de consentimiento informado obrantes en el expediente, no consta ni se ha acreditado insuficiencia en la información suministrada ni que la misma careciera de la calidad exigible , no existiendo ni habiéndose justificado en este caso , ausencia de consentimiento informado, ni que no se prestase en los términos requeridos en la normativa '.

Es cierto que la respuesta del juzgador de instancia, puso haber sido más explícita, pero dados los términos del pronunciamiento claramente desestimatorio sobre la inexistencia de insuficiencia en la información suministrada, ni puede entenderse concurra ausencia de motivación el omitir dar mayores explicaciones - aun cuando fuere conveniente - sobre la decisión de valorar conjuntamente los informes periciales sobre el Consentimiento Informado, ni existe incongruencia porque la sentencia sea más o menos expresiva y explicativa si expone las razones por las que desestima el recurso contencioso administrativo, como es el caso; se conoce la 'ratio decidendi' de la sentencia y ello es suficiente a efectos de la indefensión constitucionalmente amparada . Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales< /span> En relación a la incongruencia omisiva, o 'ex silentio', la Sentencia TS de 19 de julio de 2002, entre otras muchas, señala que ' se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'. ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero).

No podemos apreciar en la sentencia de instancia una incongruencia tal que obligue a estimar sin más el recurso, más cuando la apelante ni siquiera pide su nulidad por tal motivo, con retroacción y devolución de las actuaciones al juez de instancia para que supla la omisión denunciada, y cuando sabemos no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Sentencia Tribunal Constitucional, 40/2006, de 13 de febrero.

La incongruencia que se denuncia no puede ser estimada.



CUARTO .- Sobre el incumplimiento de las normas relativas al consentimiento informado, m ateria que centra el recurso de apelación.

Es cierto, que el consentimiento informado impuesto por la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, ha de ser el idóneo y eficaz, con identificación de las posibles complicaciones típicas para comprender la naturaleza y riesgos de la intervención. La más reciente jurisprudencia entiende el consentimiento informado como una de las posibles modalidades de vulneración de la 'lex artis ad hoc' en la asistencia médico-sanitaria, en supuestos de ausencia o insuficiencia en cuanto garantía del respeto a los derechos de los pacientes. La STS Sala 3ª de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que 'el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario ', añadiendo la STS de 25 de marzo de 2010 que ' no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar' y que 'Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'. Ello no obstante, y como indica la sentencia de 26 de febrero de 2004, ' aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002, que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad', lo que reitera la STS de 1 de febrero de 2008 al señalar que 'obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado'.

Esto dicho, el análisis obliga a un examen, siempre particularizado, no solo de la existencia formal del consentimiento informado, sino de su existencia real o material, esto es, de su suficiencia en relación con el tipo o clase de intervención quirúrgica y sus posibles riesgos.

Según consta en la historia clínica, el paciente fue informado de la cirugía que se preveía practicar 'osteosíntesis de fracturas diafisiarias' en este caso en tibia, y de sus riesgos; el documento de Consentimiento Informado suscrito por el apelante (actor en la instancia) refiere expresamente (entre otros varios riesgos no discutidos en autos) como riesgo de la intervención a: 'infección de la herida operatoria. Infección ósea profunda', lo que hemos de entender, remite no solo a una infección superficial sino al riesgo de que se puedan producir otros tipos de infección que incluso llegue a provocar una infección de la estructura ósea, lo que iría más allá de la simple infección a nivel de herida quirúrgica, por lo que no puede decirse, como afirma la apelante, que el consentimiento informado se refiera estrictamente a ' infección de la herida operatoria', debiendo entenderse por ello, suficiente y ajustado a derecho, el Consentimiento Informado en el punto discutido.

Se produjo desgraciadamente un riesgo que estaba expresamente contemplado. En consecuencia, aunque la parte apelante afirma que concurre una deficiente información prestada al paciente, que no fue oportuna ni correctamente informado de los riesgos de la intervención a la que iba a ser sometida, ni de la posibilidad de que le podría provocar un daño tan grave como el que se le causó, que la priva de hacer una vida dentro de la normalidad, es lo cierto la existencia del Consentimiento Informado firmado por el paciente, y, que las referencias que en el mismo se hacen al peligro de infecciones que puedan acaecer dentro o como consecuencia de la operación, excusan la existencia de mala praxis que la jurisprudencia imputa a la misma ausencia de tal consentimiento desarrollado en la legislación médica. Como se ha dicho, existe consentimiento informado por escrito, el documento se refiere al riesgo de ' infección de la herida operatoria. Infección ósea profunda', ha sido firmado por el paciente, y no consta que, tras su firma, o con anterioridad, hubiese hecho pregunta alguna en relación con esas complicaciones que detalla el documento y mas concretamente sobre la infección , o hubiere solicitado, de una u otra forma, ampliación de la información suministrada, sin perjuicio de que, probablemente, hubiera podido ser mas completo, lo cual se traslada al terreno de la mejor técnica informativa posible en la prestación del servicio público, pero no es suficiente para entender vulnerada la 'lex artis' a efectos de posible responsabilidad patrimonial.

La Sala comparte las conclusiones de instancia sobre la suficiencia del documento de consentimiento informado, no consta su falta de adecuación a las condiciones exigidas por el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, ni consta que la precitada norma y la doctrina jurisprudencial que la ha interpretado exijan otro exhaustivo nivel de detalle que se reclama en la demanda .

Una última referencia a la sentencia que se cita STSJ, de Asturias Contencioso sección 1 del 24 de julio de 2017; no puede ser aplicable, en aquel supuesto, se entendió insuficiente el consentimiento que contemplaba el riesgo de ' infección a nivel de la herida operatoria' sin otra concreción, lo cual ya difiere, y, concurrían además una serie de circunstancias que no se dan en el supuesto aquí analizado.



QUINTO .- Respecto de la concurrencia de los requisitos para entender producida la responsabilidad patrimonial de la administración Sobre la adecuación de la asistencia sanitaria prestada a la lex artis.

Correcta valoración de la prueba.

Los artículos 139 y 141 de la LPC, que configuran objetivamente la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, establecen un derecho a la indemnización de los daños producidos por las administración públicas en su actuar normal o anormal que decae cuando el perjudicado tenga el deber jurídico de soportarlos o cuando la Administración hubiese dispuesto de todos los medios, hasta el punto de hacer imprevisible o inevitable la producción de aquel en atención a los conocimientos existentes en el momento de la producción del hecho, de donde resultaría que el mencionado deber jurídico de soportar el daño tendría como condición previa la puesta a disposición de manera diligente de todos los medios que eviten una intervención innecesaria así como una información comprensiva de aquellas consecuencias que pudieren producirse (nos encontramos ante una responsabilidad sanitaria ), elementos que a entender de la actora no han concurrido en el caso de autos, en el que se ha producido una insuficiente información de los riesgos, respecto a la lesión del nervio ciático, y un clara negligencia en el olvido del cuerpo extraño, que determinarían que desapareciese el deber jurídico del paciente de soportar el daño sufrido.

Sobre la adecuación a la 'lex artis' de la asistencia sanitaria prestada, disponemos de diversos elementos de prueba: Señaladamente, los siguientes: - el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Quirón.

- el informe del Jefe Servicio de Traumatología del CHUAC Dr. Benedicto .

- el informe pericial aportado por la aseguradora de la Administración junto con su escrito de contestación, y ampliación de dicho informe, emitido por facultativos especialistas en traumatología y ortopedia y cirugía ortopédica ratificados por el Dr. Braulio , Especialista en Traumatología y Ortopedia.

- el informe pericial elaborado por perito designado judicialmente, Dr. Carmelo , especialista en traumatología y cirugía ortopédica ratificado en periodo probatorio.

Siendo un poco más concretos, podemos destacar los siguientes apartados de los citados informes a los que se alude en la sentencia de instancia: El informe del Jefe Servicio de Traumatología del CHUAC Dr. Benedicto .

.....' la actuación del Sergas y de sus facultativos fue correcta, que el paciente firmo el consentimiento para la intervención quirúrgica, ....que estaba indicada ,... que la técnica de la intervención fue correcta, siendo el posoperatorio bueno; en cuanto a la infección es uno de los riesgos del que fue informado el paciente, pudo suceder aunque se adoptasen todas las cautelas necesarias, como fue el caso, ...(...), señalando que la consolidación en mala posición y la mal rotación del miembro son dos complicaciones posibles de la fractura diafisiaria de la tibia, como se reflejan en el consentimiento informado, y que pueden requerir reintervención que se realizó el 19 de diciembre de 2013'.

El informe pericial aportado por la aseguradora de la Administración.

....' sufrió una fractura de tibia distal con extensión metafisiaria y afectación de la plataforma tibial (pilón Tibial el 3.6.2010 se interviene quirúrgicamente realizando osteosíntesis con placa 11.6.2010) la indicación quirúrgica es correcta . No existió retraso terapéutico... son fracturas susceptibles de infección...

las complicaciones están registradas y está así expresado en el consentimiento informado ....(...) Consolidación en mala posición, acortamiento del miembro y(o mala rotación del mismo ... existió una infección de la herida al mes del alta hospitalaria ... el paciente quedo ingresado, se procedió al cultivo de la herida, se aisló aureus y se procedió a tratamiento antibiótico especifico ..., la infección quedo curada en el mes de octubre ..., el seguimiento del paciente es correcto ..., solo cuando el paciente esta rehabilitado y se ha recuperado del traumatismo se hacen patentes defectos que pudieron no ser objetivados inicialmente en el posoperatorio inmediato..., esto fue lo ocurrido en el caso de D. Victorio ..., la retirada de material se produce en el mes de febrero de 2012.., el manejo es correcto.(...) ' Las fracturas de tibio distal son complejas y de gran dificultad técnica, cuya recuperación 'ad integrum 'es muy improbable y así se trasmite a los pacientes (...).

No podemos dictaminar incorrecto protocolo o incumplimiento en las medidas de protección a la infección, la pseudoartrosis se diagnosticó tras la osteotomía que se realizó para corregir la extra rotación del pie (...).

No asociamos la pseudoartrosis con una actuación errónea o mal proceder de los profesionales (...) (...).

El informe pericial elaborado por perito designado judicialmente, Dr. Carmelo .

..... cree que se han ido tomando decisiones razonables, siendo el resultado no el típico en el tratamiento de este tipo de lesiones, indicando que la opción elegida para tratamiento inicial le parece correcta, el manejo de la infección, considerando el tipo de fractura y la evolución temporal entra dentro de los aceptable, y que se tomaron decisiones de entre otras posibles, pero que ninguna le parece groseramente contraía a la lex artis ad hoc...'.

No obstante la gravedad de las secuelas que sufre el recurrente, los informes técnicos emitidos únicos con que la Sala cuenta, son unánimes, afirman en congruencia con el expediente, que no existió mala praxis .

Ninguno de los profesionales que han emitido su parecer experto sobre el caso ha afirmado que exista en la asistencia prestada una infracción de la lex artis a la que quepa imputar el daño por el que se reclama.

La sentencia de instancia, expresa la ratio decidendi de la misma en el fundamento jurídico quinto, ....a la vista de lo actuado, y de lo expuesto, y de los informes emitidos, manifestaciones realizadas en la ratificación de los informes y prueba realizada, de la misma no resulta acreditada la existencia de mala praxis, ni que la asistencia sanitaria prestada fuera incorrecta, o insuficiente, o contraria a los criterios de la ' lex Artis'.

Y se ha de señalar que la conclusión que alcanza el Juez de instancia, con inmediación respecto de la prueba, ha de ser respetada salvo valoración irracional o conculcación de las reglas de prueba tasada.

Según lo expuesto anteriormente y tras el examen de los autos, tenemos que decir que coincidimos con el criterio del juez de instancia. Han sido analizados los informes técnico-periciales obrantes en las actuaciones que son a pesar de la opinión de la parte apelante, de definitiva e inapelable transcendencia cuando como en el caso que nos ocupa se trata de determinar si una concreta actuación médica se ha adecuado o no a los criterios exigidos por la lex artis vigente, en una actividad tan científica y técnica como la medicina cuyo mejor conocimiento queda reservado a sus facultativos y especialistas. En esa condición han sido emitidos todos los informes. Siendo obligado admitir, que el último de dichos informes resulta haber sido emitido por perito designado judicialmente, cuya prevalencia es clara en cuanto a la imparcialidad que respecto de las partes se le supone en su actuación como perito judicial, máxime cuando no contamos con informe técnico-pericial que permita poner en duda sus afirmaciones. Todas las dudas que los precitados informes puedan suscitar no le sirven a la Sala, sin informe alguno contradictorio.

Nos encontramos ante cuestiones de hecho - la determinación si se ha producido o no una deficiente asistencia sanitaria-, por lo que resulta conveniente recordar que en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho y también a los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega, y los hechos negativos. Ello se traduce en que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SSTS de 21 de septiembre de 1998 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 entre otras).

Pero en este proceso judicial no se han contradicho convenientemente los hechos ni los informes técnicos que en los autos figuran y han sido tomados en consideración por el juzgador de instancia.

Hemos de tener presente que la analizada es la única prueba pericial practicada, y en el recurso de apelación no se aportan argumentos concretos de crítica de la sentencia, ni de suficiente entidad, como, para evidenciar el carácter irrazonable, ilógico o absurdo de la valoración probatoria realizada por el juzgador, pues no basta con reiterar, que se ha producido error en la valoración de la prueba sin añadir una crítica más concreta de la sentencia, que resulte avalada con los pertinentes informes técnicos .

Tampoco apreciamos se haya producido déficit probatorio, en cuanto en el informe emitido por el perito judicial Dr. Carmelo se hace constar que el paciente fue citado a su consulta para ser examinado personalmente y no acudió . Tal como resume la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de noviembre de 2008 , 'la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 136/2007, de 4 de junio , FJ 2)'. Nada de esto se ha producido en el supuesto de autos.

No es posible, la estimación del recurso. La sentencia de instancia ha de ser confirmada.



SEXTO .- Costas.

Desestimado el recurso procedería imponer a la parte recurrente las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional; sin embargo, este Tribunal considerando las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y la naturaleza del debate considera procedente por no hacer un expreso ni especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Victorio contra sentencia de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso- administrativo PO núm. 351/2016 que SE CONFIRMA.

No se hace pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0219-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.