Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 546/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 173/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 173/2016

SENTENCIA NÚMERO 546/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 173/2016 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Resolución de 25 de enero de 2016, del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Director General de la Policía, por la que, por carencia de fundamento y en aplicación del artículo 89.4 de la Ley 30/1992, inadmitió a trámite la solicitud presentada el 12 de enero de 2016, con la que interesó el abono de 2.880 euros como cantidad que, como perjudicado, le debía abonar el condenado en sentencia de 27 de enero de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, recaída en el procedimiento abreviado 365/2014, como autor responsable de un delito de lesiones, por hechos ocurridos el 5 de mayo de 2013.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: D. Juan Ignacio, quien interviene por sí mismo, asistido del Letrado Don Iñigo Sarabia Cantalejo.

- Demandada: Administración General del Estado [Ministerio del Interior-Dirección General de la Policía], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sra. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de marzo de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Juan Ignacio, actuando en su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 25 de enero de 2016, del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Director General de la Policía, por la que, por carencia de fundamento y en aplicación del artículo 89.4 de la Ley 30/1992, inadmitió a trámite la solicitud presentada el 12 de enero de 2016, con la que interesó el abono de 2.880 euros como cantidad que, como perjudicado, le debía abonar el condenado en sentencia de 27 de enero de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, recaída en el procedimiento abreviado 365/2014, como autor responsable de un delito de lesiones, por hechos ocurridos el 5 de mayo de 2013; quedando registrado dicho recurso con el número 173/2016.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, acordando declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, y declare el derecho del recurrente a percibir la cantidad de 2.880 euros en concepto de indemnización por las lesiones sufridas en acto o con ocasión del servicio el día 5 de mayo de 2013, conforme a la cuantía establecida por Sentencia del Juzgado el día 5 de mayo de 2013, más los intereses legales correspondientes, sin perjuicio del derecho de la Administración demandada a la subrogación en el caso de que el condenando penalmente viniese a mejor fortuna, y con expresa condena en costas a la demandada.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que, declarada la conformidad a derecho de la resolución impugnada, se desestime el presente recurso.

CUARTO.-Por Decreto de 19 de septiembre de 2016 se fijó como cuantía del presente recurso la de 2.880 euros. Asimismo, se declaró concluso el pleito sin más trámite, para sentencia y pendiente de señalamiento de día para la votación y fallo.

QUINTO.- Por resolución de fecha 30/11/2016 se señaló el pasado día 13/12/2016 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso; resolución recurrida.

D. Juan Ignacio, funcionario de la Policía Nacional, recurre la Resolución de 25 de enero de 2016, del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Director General de la Policía, por la que, por carencia de fundamento y en aplicación del artículo 89.4 de la Ley 30/1992, inadmitió a trámite la solicitud presentada el 12 de enero de 2016, con la que interesó el abono de 2.880 euros como cantidad que, como perjudicado, le debía abonar el condenado en sentencia de 27 de enero de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, recaída en el procedimiento abreviado 365/2014, como autor responsable de un delito de lesiones, por hechos ocurridos el 5 de mayo ce 2013.

La resolución recurrida:

(i) Con remisión a la solicitud que hemos referido, deja constancia de que el interesado fundamentó la petición en los arts. 179 y 180 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, aprobado por Decreto 2038/1975, de 17 de julio, para añadir que dicha normativa había sido derogada por la L.O. 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, por lo que tuvo presente su art. 79, en el que se regulan las indemnizaciones por lesiones, patologías y daños materiales que en acto de servicio asumirá la Dirección General de la Policía, tras lo que, estando a su contenido literal, concluyó que no se recogían conceptos jurídicos indeterminados, ni expresiones similares a las indicadas en los derogados artículos, que permitan mantener la tesis de un régimen especial para los funcionarios de la Policía Nacional en sus reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando el tercero responsable de las lesiones resultara insolvente.

(ii) Precisó que hoy, en cuanto a las lesiones que pueden sufrir los funcionarios, la responsabilidad de la Dirección General de la Policía queda circunscrita a los gastos de curación que, habiendo resultado acreditados, no hayan sido satisfechos por la Mutualidad de Funcionarios Civiles, por lo que cualquier indemnización no comprendida en el supuesto carecía de fundamento, con remisión al art. 89.4 de la Ley 30/1992, conclusión que lo fue sin perjuicio de los derechos del funcionario, si procedía, que pudieran asistirle conforme a otras normativas y por otros cauces procedimentales, señalando que en tal sentido se habían pronunciado los tribunales, entre otras en sentencia de 15 de enero de 2015 del TSJ de Cataluña, ello para el caso de que no exista una normativa específica, o cuando existiendo ésta su aplicación no repare íntegramente los daños causados, señalando que este era el caso en concreto a la luz de la normativa actual.

(iii) Concluyó en la inadmisión a trámite de la solicitud, por considerarla carente de fundamento.

SEGUNDO.- La demanda.

Interesa de la Sala que se estime el recurso, para declarar la nulidad de la resolución recurrida por disconformidad a Derecho, y se reconozca el derecho del demandante a percibir 2.880 euros en concepto de indemnización por las lesiones sufridas en acto o con ocasión del servicio el 5 de mayo de 2013, conforme a la cuantía fijada por la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de León de 27 de enero de 2015, más intereses legales correspondientes, sin perjuicio del derecho de la Administración a subrogarse en el caso de que el condenado penalmente viniese a mejor fortuna.

Con remisión a la solicitud presentada el 12 de enero de 2016 que inadmitió la resolución recurrida, se refiere a lo acaecido el 5 de mayo de 2013, a los antecedentes que condujeron a la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 2 de León de 27 de enero de 2015, Procedimiento Abreviado 365/2014, retomando los hechos probados y el fallo, a lo que en lo fundamental ya nos hemos referido, la condena al responsable como autor de delito de lesiones a pena de 18 meses de prisión e indemnización al hoy demandante en 2.880 euros por los días que tardó en curar, además de los daños que en ejecución se acreditaran respecto de los daños causados en los pantalones.

Tras referir las actuaciones que en el ámbito de la ejecución penal fueron recayendo, precisa que aunque los hechos, en concreto las lesiones y daños, se produjeron cuando el demandante no se encontraba en horario de servicio, su intervención se produjo en virtud de la obligación del art. 5.4 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, destacando que tuvo lugar la intervención para salvaguardar la integridad física de la mujer embarazada, cuando flagrantemente estaba siendo agredida, para destacar que por resolución del Director General de la Policía de 17 de octubre de 2013 se declaró que las lesiones sufridas se produjeron en acto de servicio, resolución que consta en el expediente (f. 53), añadiendo que la Administración, tras ello, concedió al demandante la Cruz al Mérito Policial con distintivo blanco, así como el premio Cuerpo Nacional de Policía, valores humanos de la Policía del año 2013, con remisión a la hoja de servicios profesionales del demandante.

Se refiere a la solicitud presentada el 12 de enero de 2016, con la que instó el abono de la cantidad de 2.915,95 euros por resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la intervención profesional de 5 mayo de 2013, estando a la cuantía fijada en sentencia penal, por la que recayó la resolución de inadmisión aquí recurrida de 25 de enero de 2016.

Precisa que con posterioridad se ha producido una satisfacción extraprocesal sobrevenida y parcial de las pretensiones, porque se le notificó la resolución del Director General de la Policía de 23 de febrero de 2016 [- la demanda se refiere a fecha 24 de febrero, que es la del traslado del Jefe de Sección -] que abonó la cantidad de 35,95 euros en concepto de daños materiales causados, remitiéndose a la misma, que se acompaña como doc. nº 2.

La demanda justifica las pretensiones que dejábamos recogidas precisando que la resolución recurrida, a ello nos hemos referido, recoge que los arts. 179 y 180 del Decreto 2038/1975, de 17 de julio, que regula el reglamento orgánico de la Policía Gubernativa, habían sido derogados por la L.O. 9/15, de régimen de personal de la Policía Nacional, con remisión al art. 79 y al razonamiento al que antes hemos hecho alusión.

Reconoce la demanda que el reglamento ha sido derogado por la L.O. 9/2015, pero destaca que no se puede concluir que con ello el principio de indemnidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones haya sido erradicado de nuestro ordenamiento jurídico.

En este ámbito incluso se remite a dictámenes del Consejo de Estado, nº 522/91 y nº 335/91, para destacar que quien sufre por causa de su actuación pública o con ocasión de ella un daño, sin mediar dolo o negligencia por su parte, debe ser resarcido por causa que se localiza en la propia concepción y efectos de lo que es el ejercicio de una función pública, con remisión al ya derogado art. 63.1 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, así como con remisión a la Ley 29/75, de Régimen General de la Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado, y el Reglamento General del Mutualismo Administrativo, y así como los artículos ya referidos 179 y 180 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa.

Por eso destaca que los ya derogados artículos 179 y 180 del Reglamento de la Policía Gubernativa, no era en el fundamento sino manifestaciones del principio de indemnidad, existiendo otros preceptos vigentes, con remisión al art. 23.4 de la Ley 30/1984 que constituyen fundamento del principio, con remisión a sentencia 105/2015, de 10 de febrero de 2015, recurso 640/2014, de la Sección 1ª del TSJ de Extremadura.

Trae a colación nuevamente el art. 23.4 de la Ley 30/1984, así como el art. 7.1.j) de la L.O. 9/2005, donde se establece que entre los derechos de los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional, está el de percibir las indemnizaciones por razón del servicio que les corresponda, añadiendo que la nueva regulación recogida en el art. 79 de la misma tampoco excluye expresamente la reparación de las lesiones que sufran los agentes de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones, por lo que se defiende que existe aval suficiente a nivel normativo para afirmar lo que se destaca, que el principio de indemnidad se encuentra totalmente vigente en la actualidad.

Incluso señala que de admitirse la conclusión de la Administración, los funcionarios se encontrarían en una situación de mayor desprotección que los trabajadores del Régimen General de la Seguridad Social, porque éstos cuentan con la cobertura de las lesiones permanentes no incapacitantes previstas en el art. 201 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, añadiendo que asimismo tendría unos efectos desmotivadores para los funcionarios de la Policía Nacional, sobre todo en situaciones como la que aconteció en el supuesto en el que intervino el demandante, por no encontrarse en servicio, para señalar que en tales situaciones sería normal que los funcionarios fuera de servicio reaccionaran prefiriendo abstenerse a intervenir y marcharse del lugar, porque solo tendría la situación consecuencias perjudiciales para su persona, en forma de lesiones o daños, que con seguridad no serían resarcidos ni por el responsable directo ni por la Dirección General de Policía.

Destaca, finalmente, que la pretensión ejercitada se encuentra fundamentada porque el funcionario no debe soportar las consecuencias de su lícita, correcta y obligada actuación, con remisión al principio de indemnidad, considerando contrario a Derecho la inadmisión a trámite al amparo del art. 89.4 de la Ley 30/1992. Con ello se insiste en las pretensiones ejercitadas, limitadas ahora en los 2.880 euros en concepto de indemnización por lesiones, como consecuencia de la satisfacción extraprocesal de lo parcialmente reclamado en concepto de daños, ello sin perjuicio del derecho de la Administración a subrogarse en el caso de que el condenado penalmente venga a mejor fortuna.

Dejaremos recogido que la resolución de 23 de febrero de 2016 del Jefe de la División de Personal, por delegación del Director General de la Policía, reconoció al demandante el daño patrimonial sufrido el 5 de mayo de 2015 como consecuencia del acto de servicio al que nos hemos referido, y se justificó con remisión al art. 179 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, aprobado por Decreto 2038/75, de 17 de julio, derogado, precisando que estaba vigente en el momento de producirse los daños en la prenda que vestía el funcionario, que tenía su correspondencia con los arts. 14 y 79 de la L.O. 9/2015, de Régimen de Personal de la Policía Nacional.

TERCERO.- Contestación de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

La contestación soporta la pretensión que se ejercita destacando que cuestión idéntica había sido resuelta por el TSJ de Madrid en sentencia 26/2015, de 22 de enero, recaída en el recurso 589/2013, para retomar lo en ella razonado.

Añade que en el mismo sentido se había pronunciado la sentencia del TSJ de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 21 de marzo de 2016, recurso 347/2014, trasladando lo en ella razonado.

La Administración considera que en dichas sentencias se recoge una doctrina clara, que determina la improcedencia de lo que se solicita por el demandante, y por ello se insiste en la desestimación del recurso.

CUARTO.- La indemnización reclamada por el demandante, reconocida en sentencia penal como perjudicado de delito de lesiones sufrido en acto de servicio, no debe abonarla la administración a pesar de la insolvencia del condenado. Existencia de pronunciamientos contradictorios en distintos Tribunales Superiores de Justicia.

La cuestión que se plantea consiste en determinar si el demandante, funcionario de la Policía Nacional, tenía derecho a la indemnización reclamada, reconocida en sentencia penal, por las lesiones sufridas en acto de servicio, tras la situación de insolvencia de quien fue condenado penalmente.

Debemos partir de los hechos que relata el demandante, no están en cuestión, así que tras su intervención en cumplimiento de las obligaciones estatutarias, sufrió lesiones de las que el responsable fue condenado penalmente por delito de lesiones, reconociéndose indemnización, la que ahora se reclama, condenado que fue declarado insolvente, pretendiendo ante la Sala, con soporte en el reiterado principio de indemnidad, que la Administración del Estado le satisfaga la indemnización que la sentencia penal reconoció y que como consecuencia de la insolvencia el responsable penal/civil no la ha abonado, sin perjuicio del derecho de subrogación de la Administración del Estado.

Tras ello debemos retomar el contenido de las normas sobre las que ya se ha incidido en esta sentencia.

Inicialmente trasladaremos, por ser la normativa que se encontraba vigente a la fecha de los hechos y a la fecha de la sentencia penal, la regulación recogida en el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, aprobado por Decreto 2038/1975, de 17 de julio, que al regular las retribuciones y otros derechos económicos plasmó en sus arts. 179 y 180 lo que sigue:

< < Art. 179. Cuando un funcionario hubiera sufrido daños materiales en acto u ocasi6n del servicio, sin mediar por su parte dolo, negligencia o impericia, podrá e1 Director general de Seguridad, ordenar la incoaci6n de un expediente de resarcimiento de aquéllos en favor del damnificado, donde se acreditarán sus causas, calidad e importe, y se resolverá sobre la procedencia o no de la indemnización correspondiente.

Art. 180. Cuando en iguales circunstancias resultare lesionado algún funcionario, el Director general podrá disponer la instrucción de un expediente para acreditar los hecho originarios, las lesiones sufridas, la capacidad o incapacidad derivada y el importe de los gastos de curación, a los efectos del articulo 135 y demás que procedan > > .

Dicho reglamento fue expresamente derogado por la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de régimen de personal de la Policía Nacional, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, por ello, estando a los antecedentes que reflejan las actuaciones, con carácter previo a la solicitud de indemnización que se presentó el 12 de enero de 2016.

Sobre ello añadiremos que Disposición transitoria séptima de la Ley Orgánica 9/2015, sobre la normativa vigente de desarrollo, plasmó que hasta que se dicten las normas reglamentarias de desarrollo, seguirán siendo de aplicación las normas vigentes, en tanto no se opongan a lo establecido en la misma.

La Ley Orgánica, en relación con los preceptos reglamentarios por ella derogados y que hemos recogido, incorpora sus arts. 14 y 79 del tenor que sigue:

< < Artículo 14. Daños materiales en acto o con ocasión del servicio.

La Administración deberá resarcir económicamente a los Policías Nacionales cuando sufran daños materiales en acto o con ocasión del servicio, sin mediar por su parte dolo, negligencia o impericia graves, en los términos que reglamentariamente se establezcan. Artículo 79. Lesiones, patologías y daños materiales en acto de servicio.

1. Se entiende por lesiones, patologías y daños materiales en acto de servicio los que así sean reconocidos a través de expediente de averiguación de causas, por haber sido contraídos por el funcionario con ocasión o como consecuencia del servicio prestado, siempre y cuando no hubiese mediado por su parte dolo, o negligencia o impericia graves.

2. La competencia para resolver dicho reconocimiento corresponde al Director General de la Policía, previa instrucción del correspondiente expediente de averiguación de las causas determinantes de las lesiones, patologías o daños materiales sufridos, que se iniciará a solicitud del funcionario o de oficio por el órgano encargado de la gestión del personal en la Policía Nacional.

3. La resolución que ponga fin al expediente identificará necesariamente el origen de las lesiones o daños materiales, la relación de causalidad existente entre el servicio y los mismos y la capacidad o incapacidad derivada, todo ello mediante informe facultativo emitido por los órganos de inspección sanitaria de la Policía Nacional. Igualmente en la resolución se determinará el importe de los gastos de curación que hubiesen quedado excluidos de las prestaciones contempladas en el ámbito del mutualismo administrativo, que, en su caso, serán por cuenta de la Administración, sin perjuicio de las competencias de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de tales contingencias.

4. En el expediente de resarcimiento de daños materiales quedará acreditado, además de sus causas y la relación existente entre los daños y el servicio prestado por el funcionario, el importe del objeto, resolviendo la procedencia o no del resarcimiento.

5. La Administración concertará un seguro de accidentes para los supuestos de fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los funcionarios de la Policía Nacional, devenidos como consecuencia de las lesiones sufridas en acto de servicio o con ocasión del mismo > > .

Recordaremos como a los preceptos del Reglamento Orgánico, a los arts. 179 y 180, y al art. 79 de la Ley Orgánica, expresamente se refirió la resolución recurrida.

Insistiremos en que no está en cuestión que la intervención que llevó a cabo el demandante, como funcionario de la Policía Nacional, que provocó ser víctima de un delito de lesiones, es una actuación que fue reconocida como acto de servicio por la Dirección General de la Policía, por resolución de 17 de octubre de 2013, además de que se acredita que ello supuso para el demandante el reconocimiento como mérito profesional, con la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo blanco, e igualmente con el Premio a los Valores Humanos de la Policía del año 2013.

También debemos precisar que con posterioridad a la resolución recurrida, por lo que se puede considerar satisfacción extraprocesal parcial, la Administración ha reconocido indemnizar por los daños materiales reclamados, por resolución de la Dirección General de Policía de 23 de febrero de 2016, por lo que se concreta la pretensión indemnizatoria en relación con la indemnización que por las lesiones reconoció la sentencia penal al hoy demandante, como víctima y perjudicado, a lo que fue condenado el responsable del delito de lesiones.

Estamos ante un ámbito de debate en el que las discrepancias que reflejan la demanda y la contestación han tenido plasmación reiterada en multitud de pronunciamientos contradictorios en distintos tribunales superiores de justicia, lo que se mantiene a día de hoy.

Superando las referencias que se han hecho por las partes, podemos traer a colación que en sentido favorable a acoger la pretensión que ahora traslada el demandante, con soporte en lo que se ha venido identificando comoprincipio de indemnidad, además de la sentencia que la demanda refiere 105/2015, de 12 de febrero de 2015, recurso 640/2014 del Tribunal Superior de Extremadura, vamos a hacer cita a sentencias posteriores de dicho tribunal que ha reiterado razonamientos y conclusiones al respecto, y así entre las más recientes podemos hacer cita de las sentencias 408/2016, de 22 de noviembre, recaída en el recurso: 316/2016, 362/2016, de 27 de octubre, recaída en el recurso 246/2016 y 383/2016, de 28 de octubre de 2016, recaída en el recurso 244/2016, las que, en lo fundamental, en relación con supuestos plenamente coincidentes con el de autos, acogen las pretensiones de quien fue demandante con soporte en el principio de indemnidad, para ratificar que la Administración debía garantizar todo tipo de daño moral y personal que sufren los policías en acto o con ocasión del servicio, cuando no existe dolo, ni negligencia, ni impericia del funcionario.

También son varias las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que vienen a acoger pretensiones análogas a las que ejercita el demandante, pudiendo hacer cita de las sentencia 11/2016, de 22 de febrero, recaída en el recurso 596/2015; 515/2016, de 20 de junio, recurso 779/2015 y 287/2016, de 7 de julio, recurso 915/2015.

Añadiremos cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 803/2015, de 26 de octubre de 2015, recurso 702/2014, y, asimismo, de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sentencia 642/2016, de 23 de septiembre de 2016, recurso 233/2015, que como ahora esta Sala se enfrentó ante los pronunciamientos contradictorios de distintos tribunales superiores de justicia, para concluir en acoger la pretensión del demandante con remisión a previos funcionamientos del mismo tribunal.

En sentido contrario, por ello en los términos que defendió la resolución recurrida y ahora ratifica la contestación de la Administración, existen multitud de sentencias de Tribunal Superior de Justicia de Madrid junto a la que refiere la contestación, sentencia 26/2015, de 22 de enero, recaída en el recurso 589/2013, podemos hacer citar, por todas, de la sentencia 558/2015, de 5 de octubre de 2015, recaída en el recurso 156/2014.

También podemos hacer cita de la sentencia 26/2016, de 18 de enero de 2016, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, recaída en el recurso 297/2015, en la que, tras dejar constancia en su FJ 3º que distintos tribunales en supuestos semejantes habían estimado las pretensiones ejercitadas, como había hecho la propia Sala y Sección, en concreto en sentencia de 21 de febrero de 2014, trasladó que tal criterio había sido modificado en posterior sentencia de 30 de abril de 2015, tras lo que reproduce lo que en ella se razona, para concluir en la desestimación del recurso.

Existen pronunciamientos varios de otros tribunales superiores que rechazan pretensiones indemnizatorias, singularmente, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración, así la sentencia 210/2016, de 11 de mayo de 2016, recurso 170/2015, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que en lo que interesa, con la normativa reglamentaria que hemos referido, con el art. 180 del Reglamento Orgánico, concluye que solo permite el abono de los gastos de curación de los daños corporales, así como el reconocimiento de las lesiones que sufran en acto de servicio a los efectos de percepción de todas las retribuciones y derechos económicos de cualquier índole, como si se prestara el servicio, pero sin que se prevean indemnizaciones propiamente dichas.

También la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, se opone a las pretensiones idénticas a las ejercitadas por el aquí demandante; junto a la sentencia que refiere la contestación, sentencia del TSJ de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 21 de marzo de 2016, recurso 347/2014, podemos hacer cita de la sentencia de la misma Sala 108/2012, de 8 de mayo, recaída en el recurso 175/2011, que en su FJ 4º razona como sigue:

< < Que cuestión distinta es pretender imputar por la vía del Reglamento Orgánico de Policía, que el Estado ha de asumir el pago de la condena del insolvente cuando no hay base jurídica alguna en nuestro ordenamiento que permita trasladar la responsabilidad civil 'ex delicto' del condenado hacia el Estado. La jurisprudencia alegada es aislada y poco representativa, ya que ni la Audiencia Nacional, ni el Tribunal Supremo, ni el resto de los Tribunales superiores de las demás comunidades respaldan dicha postura.'

Dicha postura ha sido reiterado en las sentencias recaídas en los recurso 76/2009 ; 349/2010 y 245/2010 en las que se reitera que 'Por lo que se refiere a la indemnización por los días de curación de las lesiones, no está amparada por lo dispuesto en el artículo 180 del Decreto citado.La finalidad del expediente no es, por tanto, garantizar una indemnización por todos los conceptos indemnizatorios que puedan derivar de los daños personales, sino exclusivamente por los gastos de curación, y determinar el grado de incapacidad resultante de las lesiones a los efectos de reconocer el derecho a una pensión de jubilación forzosa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 20 de febrero del 2003 .

En consecuencia, no procede que la Administración abone al funcionario las indemnizaciones reconocidas a su favor por los días en que tardó en curar de las lesiones sufridas en acto de servicio > > .

Tras ello es oportuno hacer referencia a pronunciamientos, que inciden en lo que se debate, de este Tribunal Superior de Justicia, en concreto de la Sección Tercera de esta Sala, intentando exponer lo más ampliamente posible el entorno en el que se debate y en el que debe resolver la Sala.

Haremos cita de la sentencia 16/2010, de 22 de enero, recaída en el recurso 346/2008, en la que, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se desestimó pretensión indemnizatoria análoga a la de autos, con remisión a sentencia de 8 de noviembre de 2004 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se hacía cita de sentencia de 5 de octubre de 2002, recaída en el recurso 700/1999, así como con remisión a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Sexta, de 1 de febrero de 2003, que es la sentencia recaída en el recurso 9499/1998, que expresamente rechazó indemnizar por las lesiones sufridas por Policía Nacional en el ámbito de la institución de la responsabilidad patrimonial, sentencia del Tribunal Supremo de la que es oportuno recuperar aquí lo relevante de su FJ 1º, así:

< < El recurrente articula un único motivo de casación por infracción de los artículos 106.2 de la Constitución, 1.4, 4.1, 4.3 del Código Civil, 139 de la Ley de Régimen Jurídico y 63 de la Ley de Funcionarios en relación con el artículo 180 del Decreto 2038/75.

En el caso de autos nos encontramos con una reclamación por Responsabilidad Patrimonial de la Administración derivada de las lesiones sufridas por el funcionario del Cuerpo de Policía Nacional recurrente en acto de servicio al proceder a la detención de un delincuente el 2 Ene. 1992.

La cuestión que se plantea está directamente vinculada con la concurrencia o no del requisito de antijuricidad del daño sufrido, dado que no se plantea cuestión ni sobre la existencia de resultado dañoso ni sobre la forma y circunstancias en que este se produjo.

Como es sabido solo existen daños antijurídicos cuando la víctima no tiene el deber de soportar el daño, deber que surge, por todas, S. de 12 Jun. 2001, de la concurrencia de un título que lo imponga, contrato previo, cumplimiento de obligación legal o reglamentaria, por cuanto la asunción voluntaria o por mandato legal del riesgo del servicio público, aceptado y consentido por persona encargada de la prestación de ese servicio, rompe la relación de causalidad cuando, como en el caso de autos, se toma de forma autónoma la decisión de actuar y el modo de hacerlo, de tal manera que el funcionario es quien toma la decisión de actuar y asume la dirección de la acción efectuada.

En el caso de autos no se ofrece duda alguna. El propio recurrente alega que las lesiones se produjeron en acto de servicio, por tanto en cumplimiento de una obligación legal de actuar como Policía Nacional, siéndole causadas las lesiones por el individuo a cuya detención procedía, por tanto, en principio, estamos ante un supuesto claro de falta de antijuricidad del daño sufrido.

No cabe alegar en contrario el deber de la Administración de prestar a un funcionario la protección que requiera el ejercicio de su cargo, pues en modo alguno se ha acreditado que el hoy recurrente no dispusiese de tal protección, tanto en medios materiales como humanos, ya que el servicio se venía prestando en pareja, actuando el recurrente junto con el funcionario CP núm. NUM000 y sin que en ningún momento se alegue por el recurrente falta de medios materiales para llevar a cabo el servicio.

El recurrente parece sostener su pretensión en que, en su opinión, el artículo 180 del Decreto 2038/75 establece la obligación de la Administración de indemnizar a los miembros de las Fuerzas de Seguridad por las lesiones sufridas en acto de servicio cuando no concurre dolo, negligencia o impericia por parte del funcionario, lo cual elimina el deber jurídico de soportar el daño que resulta de la doctrina general antes expuesta, ya que existiría una norma reglamentaria que eximiría de tal deber al establecer el carácter indemnizable de las lesiones sufridas en la circunstancia antes dicha.

El argumento del recurrente no puede ser aceptado ya que, al contrario de lo que acontece en el supuesto del artículo 179 del Decreto 2038/75 en relación con los daños materiales, el artículo 180 del citado Decreto que se invoca como infringido dispone que la instrucción de expediente para acreditar los hechos Originarios, las lesiones sufridas, la incapacidad derivada y el importe de los gastos de curación, lo será a los efectos del artículo 135 y a los demás que procedan, refiriéndose el artículo 135 a los supuestos de jubilación y entre ellos al de jubilación por incapacidad física.

En consecuencia la indemnización por lesiones sufridas en acto de servicio bajo el título de responsabilidad patrimonial se rige por las normas generales en la materia y por tanto es aplicable la doctrina inicialmente establecida sobre el deber jurídico de soportar el daño, con independencia de cualquier otra indemnización que pudiera corresponder al recurrente por cualquier otro título, incluido el derivado de la relación contractual derivada de un seguro contratado por la Administración demandada, indemnización que se regirá por lo establecido en las cláusulas del contrato, pero sin que ello pueda presuponer que la suscripción del mismo implica la aceptación tácita por la Administración de la obligación de indemnizar como consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración establecida en el artículo 139 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico y 106 de la Constitución > > .

También haremos cita, y por orden cronológico, de la sentencia 802/2012, de 4 de diciembre, recaída en el recurso 1989/2011, en la que la Sección Tercera de esta Sala también desestimó pretensión indemnizatoria análoga a la de autos, debiendo precisar en relación con los antecedentes que la sentencia refiere, que en la demanda se había hecho planteamiento en el sentido de que se debía aplicar el principio de indemnidad, por tratarse de lesiones sufridas en el desempeño de las funciones policiales de quien fue demandante, sentencia que rechazó las pretensiones ejercitadas con remisión a la citada STS de 20 de febrero de 2003.

Asimismo, traemos a colación la sentencia 403/2013, de 25 de junio, recaída en el recurso 2078,2011, supuesto en el que expresamente la demanda había planteado que no se trataba de reclamación en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, sino que se soportaba en el principio de indemnidad, por ello coincidiendo con lo que recoge la demanda de nuestro supuesto, principio de indemnidad de los funcionarios públicos cuando sufren daños por causa de una actuación siendo declarado insolvente el responsable de las lesiones, sentencia que se va a remitir a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2003, a la que hemos hecho alusión, y va a trasladar lo que se razonó en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2009 [- es la de la Sección 7ª, recurso nº 1238/2005 -].

En esa tesitura y siendo conscientes de las discrepancias de los pronunciamientos, como se desprende de lo hasta aquí expuesto, la Sala debe concluir en ratificar la decisión de la Administración estando al marco normativo de aplicación, ya la regulación recogida en los arts. 179 y 180 del Reglamento Orgánico, ya la regulación, hoy en día, del art. 79 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de régimen de personal de la Policía Nacional, porque en no se encuentra reconocida a favor del funcionario demandante, que la Administración deba indemnizar lo que la sentencia penal le reconoció como perjudicado o víctima del delito, a cargo del responsable penal y civil en el procedimiento penal, quien fue declarado insolvente, en nuestro caso en relación con la indemnización que se reclama con la demanda, una vez excluido el importe de los daños materiales, fue asumido por la Administración en la resolución del Director General de la Policía de 23 de febrero de 2016.

Para ratificar la conclusión a la que debe llegar la Sala trasladaremos lo que se razonó en el FJ 3º de una de las sentencias que hemos referido, la sentencia 558/2015, de 5 de octubre de 2015, recaída en el recurso 156/2014 de la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así:

< < Prevé el Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa aprobado por Decreto 2038/1975 (aplicable por razones temporales) un régimen indemnizatorio especial para los funcionarios del cuerpo Nacional de Policía.

[...]

Al paso hay que decir que no se cuestiona en este recurso la procedencia de resarcir los daños materiales, a que se refiere el 179 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, que es reconocido en la resolución impugnada.

Es, en cambio, el artículo 180 el que se ocupa de los daños personales que sufra el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en acto o con ocasión del servicio, sin mediar dolo, negligencia o impericia, previendo que se determine el importe de los gastos de curación.

El Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 8 de Febrero del 2000 (recurso de casación 9085/1995 ), 13 de abril del 2000 (recurso de casación 8606/1995 ), 1 de febrero de 2003 (recurso de casación 8615/1998 ) y 20 de Febrero del 2003 (recurso de casación 9499/1998 ), ha interpretado dichos preceptos en sentido contrario al pretendido por el recurrente. En efecto, en la sentencia de 13 de abril del 2000 se afirma que el artículo 179 del Decreto 2038/75 declara indemnizables los daños materiales, pero para los personales el artículo 180 establece la incoación de un expediente para acreditar los hechos, circunstancias y secuelas pero, y en lo definitivo, agrega que ello se hará 'a los efectos del artículo 165', y este artículo viene referido a las bajas y jubilación forzosa por inutilidad, sin que se mencione indemnización alguna y tan solo con abono de gastos de curación , si fue en acto o con ocasión de servicio (artículo 180 in fine), o ni tan siquiera eso si se trata de accidente ajeno al servicio (artículo 166 in fine ).

De esta forma el artículo 179 del Decreto 2038/1975 declara indemnizables solo los daños materiales, y el artículo 180 contempla una previsión para los personales con los siguientes aspectos: a) gastos de curación de los daños corporales (artículo 180), que se abonarán si el hecho ocurrió con ocasión del servicio y no en accidente ajeno a él (artículo 166); b) percepción de todas las retribuciones y derechos económicos de cualquier índole, como si se prestara el servicio; y c) instrucción del expediente 'a los solos efectos del artículo 165'. Este artículo viene referido a las bajas y jubilación forzosa por inutilidad con el fin de determinar la pensión, y sin que la remisión ' a los demás que proceden' tenga los efectos indemnizatorios que pretende el recurrente. O dicho de otro modo, el Estado no asume sustitutoriamente en los casos como el presente indemnizaciones debidas por el culpable.

No se discute en nuestro caso que las lesiones sufridas por el interesado haya sido producidas en acto de servicio, lo que da lugar al derecho a que se abonasen al actor todos los gastos de curación de las lesiones así como la integridad de sus retribuciones durante el periodo en que ha permanecido de baja, como si prestara el servicio, pero, sin embargo, la Administración no viene obligada, como hemos visto, a abonar la cantidad a que fue condenado el autor de las lesiones ante la situación de insolvencia del condenado, porque no se trata de gastos de curación, por lo que la pretensión no puede hallar amparo en las previsiones del artículo 180 del Reglamento citado.

Por otra parte, como con acierto señala la resolución recurrida, no existe base jurídica, ni siquiera por la situación de especial vulnerabilidad en que se encuentran los funcionarios de la policía nacional, añadimos nosotros, en trasladar al Estado la responsabilidad del condenado penalmente ante su situación insolvencia, pues no concurre título de imputación alguno a la Administración al ser el daño consecuencia de una actividad punible y no consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ( artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ) > > .

Por todo ello, lo relevante para la Sala es tener que ratificar que no existe base en el ordenamiento jurídico que soporte lo que por el demandante se pretende, que en un supuesto como el de autos la Administración tenga la obligación legal de abonar la indemnización que se reconoció en sentencia penal, cuando el condenado no la ha abonado al ser declarado insolvente, recordando que no están en cuestión ni los gastos de curación, ni las retribuciones económicas durante el periodo de baja.

Como alegato complementario, clarificador en relación con lo que se viene debatiendo, es oportuno traer a colación las pautas que recoge, con carácter general, la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentas y contra la libertad sexual, referido a supuestos de lesiones corporales graves, además de los supuestos de muerte o daños graves a la salud física o mental con relación con los delitos contra la libertad sexual, recordando que en relación con las lesiones graves el art. 4 de la Ley las limita a aquellas que generen situación de incapacidad temporal superior a seis meses, por lo que en su ámbito no recaía la situación del demandante, ley que expresamente establece, por un lado, la incompatibilidad de las ayudas que regula a cargo de la Administración con la percepción de las indemnizaciones establecidas en la sentencia penal, pero ello salvo el supuesto de insolvencia en que sí deberá reconocer la Administración el importe de la ayuda, como se desprende del art. 5.1, que enlaza con la previsión de su art. 13 sobre la acción de subrogación del Estado contra el obligado civilmente por el hecho delictivo, petición que se podrá instrumentalizar por la Administración del Estado mediante el procedimiento administrativo de apremio, previsto en el Reglamento General de Recaudación, además de establecer la ley en ese ámbito que el Estado podrá mostrarse parte en el procedimiento penal o civil que se siga al margen de la acción civil que ejercite el Ministerio Fiscal.

Trasladamos esas previsiones generales de la Ley 35/95 para recalcar que en ella sí se establece, en relación con el ámbito objetivo en el que incide, la responsabilidad del abono de las ayudas públicas en beneficio de las víctimas de delitos violentos, en concreto delitos de lesiones graves en los términos que la ley recoge, incluso para el supuesto de que el condenado penalmente sea declarado insolvente.

Debe precisarse que en ese ámbito se encontrarían también los funcionarios policiales, los funcionarios de la Policía Nacional, en caso de estar en el ámbito objetivo del concepto de lesiones que la ley recoge, pero no es el supuesto que ahora resolvemos, que debe serlo al margen de esa regulación específica y singular de la Ley 35/1995, sin que en el marco normativo de aplicación, en ello debemos existir, exista previsión que imponga a la Administración, en este caso, la Administración General del Estado a través de la Dirección General de Policía, asumir la indemnización a la que fue condenado penalmente el responsable del delito de lesiones del que fue víctima el demandante, posteriormente declarado insolvente, por ello indemnización reconocida en sentencia que el demandante no ha percibido.

En conclusión, debemos ratificar la decisión de la Administración, sin que pueda ampararse lo que se pretende en el concepto retributivo referido a las indemnizaciones por razón del servicio, reconocido con carácter general en el ámbito del empleo público y actualmente, respecto a la Policía Nacional, en el art. 7.1,j) de la Ley Orgánica 9/2015, recordando que el pronunciamiento de inadmisión que acordó la resolución recurrida lo fue en relación con la previsión del art. 89.4 de la Ley 30/1992, porque expresamente prevé la decisión de inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico.

QUINTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala no hará expreso pronunciamiento a pesar de la desestimación del recurso, por la existencia de pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestión que la que se resuelve.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso 173/2016interpuesto por D. Juan Ignacio, funcionario de la Policía Nacional, contra la Resolución de 25 de enero de 2016, del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Director General de la Policía, por la que, por carencia de fundamento y en aplicación del artículo 89.4 de la Ley 30/1992, inadmitió a trámite la solicitud presentada el 12 de enero de 2016, con la que interesó el abono de 2.880 euros como cantidad que, como perjudicado, le debía abonar el condenado en sentencia de 27 de enero de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, recaída en el procedimiento abreviado 365/2014, como autor responsable de un delito de lesiones, por hechos ocurridos el 5 de mayo de 2013, debemos:

1º.- Confirmar la resolución recurrida y desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0173 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.