Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 555/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1268/2016 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 555/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1268/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 19 de marzo de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1268/2016, interpuesto por la Procuradora
Sra. Valderrama Morales, en nombre de don Teodosio , asistido por la Letrada Sra. Sánchez Carrasco, contra
la sentencia nº 103/2016, de 13 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA,
en el PO 449/2013, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE TORROX, representado por
la Procuradora Sra. García Solera, asistido por la Letrada Sra. Martínez Ceballos.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/05/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia por la cual: 1.- Se acuerde la nulidad de acto recurrido por haberse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

2.- Subsidiariamente y en el caso de que no se estimara tal petición, que se acuerde la anulabilidad de la resolución por incurrir en la infracción del ordenamiento jurídico en lo relativo a la prescripción de la infracción urbanística ordenando la continuación del expediente de disciplina urbanística DPO NUM000 , contra Alejandro .

3.- Que se condene en costas a la Administración demandada.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación el 17/06/16 exponiendo cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido para pedir su desestimación, con expresa condena en costas a la parte apelante.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA dictó la sentencia n º 103/2016, de 13 de abril , en el PO 449/2013, que desestima el recurso interpuesto por la ahora apelante contra la resolución de la de Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Torrox de 16 de julio de 2013, notificada el día 2 de mayo de 2013, por la que se acuerda el archivo del expediente de disciplina urbanística DPO NUM000 , contra Alejandro , como presunto responsable de una infracción administrativa urbanística consistente en la construcción, sin licencia de obras, a nivel de garaje de un cuerpo que a nivel de planta es terraza, ejecutándose pérgolas y ampliación de planta primera de la edificación en CALLE000 nº NUM001 , residencial DIRECCION000 , DIRECCION001 , parcela NUM002 , de dicha localidad, al haberse producido la prescripción de la infracción urbanística y la caducidad de la acción para instar el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, de conformidad con lo establecido en los arts. 85.1 y 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , modificada por la Ley 2/2012, de 30 de enero, desarrollada reglamentariamente por el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - Error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, referido al art 218 de la Lec que ha dado lugar a incongruencia y falta de motivación de la sentencia.

El Artículo 218 de la LEC dice (...) Acerca del deber de congruencia en general, de la jurisprudencia constante del TS (entre las más recientes, SSTS de 3 de junio de 2015, rec. 1532/2013 , 7 de mayo de 2015, rec. 1306/2013 , 17 de febrero de 2015 , rec. 1893/2013 , y 19 de septiembre de 2014, rec. 1189/2012 ) se deduce: (i) que se trata de una exigencia que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y que , por tanto, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico¬ jurídica; (ii) que , en consecuencia, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso , delimitado a su vez por los elementos subjetivos del proceso , las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones formuladas, y las peticiones mismas.

Respecto de la congruencia debe señalarse, como expone la STS de 18 de mayo de 2012 , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia , consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ).

En el presente caso la parte demandada solicito que se acordar la nulidad de acto recurrido por haberse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido no habiéndose resuelto nada en la sentencia sobre dicha petición.

Dicha petición se basaba en: 1.-según el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, tras el trámite de alegaciones que se recoge en su artículo 16 , se establece en el art.17 en cuanto a la prueba que: 1.Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo señalado en el artículo 16 , el órgano instructor podrá acordar la apertura de un período de prueba , de conformidad con lo previsto en los arts. 80 y 137.4 de la Ley 30/1992 , por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez días .

2.En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de forma motivada la práctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen propuesto aquéllos, cuando sean improcedentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley 30/199 3.La práctica de las pruebas que el órgano instructor estime petinentes , entendiéndose por tales aquellas distintas de los documentos que los interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, se realizará de conformidad con lo establecido en el art. 81 ( de la Ley 30/1992 ) En el presente caso, no consta que el órgano instructor rechazara de forma motivada la documental aportada por esta parte consistente en fotografías y que iban a intentar acreditar que las obras que había realizado el vecino de mi mandante, Alejandro , no habían finalizado hasta el año 2008 y no el año 2006 como pretendía éste.

Consta en el doc. 1O del expediente administrativo (folio 33), un informe de asesoramiento en el que el técnico se permite decir que ' las fotografías aportadas por Dª Cristina Mayorga García carecen de validez documental ' ¿?. Mostramos nuestra sorpresa ante esas manifestaciones fuera de lugar y de motivación que en modo alguno se notificó a mi mandante , y por supuesto no se rechazó de forma motivada.

¿Por qué carecen de validez documental las fotografías apo1iadas por mi mandante y si se estiman las fotografías aportadas por el denunciado a pesar de su deficiente resolución? Dicha inadmisión o falta de consideración de forma inmotivada y por un técnico que no es el instructor supone indefensión para esta parte y por tanto la nulidad del acto administrativo.

2.- Por otro lado, según el art. 18 del Real Decreto antes mencionado, concluid a, en su caso, la prueba , el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos , especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado , en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.

Continúa diciendo el art. 19. 1. La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificación se acompañará una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, concediéndoseles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento.

3. La propuesta de resolución se cursará inmediatamente al órgano competente para resolver el procedimiento , junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo.

2. El órgano competente dictará resolución que será motivada y decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento.

La propuesta de resolución no existe en el expediente administrativo. Esta parte instó a la Administración y ésta contestó con el escrito de fecha 15 de diciembre de 2011 que al parecer era 'la contestación a un particular' pero que en ningún caso era una propuesta de resolución.

Otro defecto de procedimiento que supuso la omisión del trámite de alegaciones previo al dictado de la Resolución pertinente.

Todos estos defectos de procedimiento han dado lugar a que mi mandante no pudiera ejercer sus derechos como legitimado directo en dicho expediente sancionador y por tanto le provoca una indefensión que sólo puede dar lugar a la nulidad del acto recurrido en base al art. 62 e) por haberse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados - Error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, referido a la prescripción en los casos de obras sin licencia.

En el recurso se hace constar que con fecha 16 de abril de 201O se presentó por mi mandante y su esposa fallecida Dª Constanza denuncia ante el Ayuntamiento de Torrox sobre irregularidades urbanísticas existente en la vivienda sita en Residencial DIRECCION000 , DIRECCION001 , CALLE000 NUM001 de Torrox.

En virtud de ello se realizó inspección con fecha cinco de julio de 201O ( tres meses después de presentada la denuncia ) emitiéndose informe por el arquitecto municipal en el que se manifiesta ' que se ha construido a nivel de garaje un cuerpo que a nivel de planta baja es terraza, se han ejecutado pérgolas y se han ampliado la planta primera de la edificación, todo ello sin licencia de obras' concluyendo el técnico que estaría justificado el inicio de Diligencias Previas por infracción urbanística que puede calificarse como grave tipificada en el art. 207.3 a) de la Ley 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía, siendo responsables el propietario D. Alejandro y el promotor Provaji S.L..

Las obras denunciadas se hicieron sin licencia y por tanto no cabe prescripción alguna ya que ha de tener en cuenta que lo dispuesto sobre el cómputo del referido plazo en el art. 210, según el cual: '1. El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, des de aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca antes de la completa terminación de los actos. (...)' Es decir, el dies a quo para el cómputo del plazo tratándose de obra ejecutada sin licencia, mientras que se esté realizando se estará cometiendo la infracción. Esta es la doctrina sentada pacíficamente por la Jurisprudencia, sirviendo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 5), de 31 de enero de 2001 (Aranzadi), cuando razona lo siguiente: (...) La LOUA no ha hecho sino recoger ese criterio, cuando establece que la incoación del expediente no puede entenderse posible antes de la completa terminación de los actos. Y en interpretación de la misma, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla , sección 2ª sigue el mismo criterio en la Sentencia de 13 de febrero de 2009 .

-Error en la apreciación de la prueba.- Para el caso en que no se estimara las peticiones anteriores y se considerara la posible existencia de la figura de la prescripción a pesar de obras sin licencia , se ha producido error en la apreciación de las pruebas que han determinado la decisión en sentencia de la prescripción de la evidente irregularidad urbanística.

Y ello se basa en el contenido del cuerpo del escrito del recurso , en el que relata como: 1.-Con fecha 16 de abril de 201O se presentó por mi mandante y su esposa fallecida Dª Constanza denuncia ante el Ayuntamiento de Torrox sobre irregularidades urbanísticas existente en la vivienda sita en Residencial DIRECCION000 , DIRECCION001 , CALLE000 NUM001 de Torrox.

2.-En virtud de ello se realizó inspección con fecha cinco de julio de 201O ( tres meses después de presentada la denuncia) emitiéndose informe por el arquitecto municipal en el que se manifiesta ' que se ha construido a nivel de garaje un cuerpo que a nivel de planta baja es terraza, se han ejecutado pérgolas y se han ampliado la planta primera de la edificación, todo ello sin licencia de obras' concluyendo el técnico que estaría justificado el inicio de Diligencias Previas por infracción urbanística que puede calificarse como grave tipificada en el art. 207.3 a) de la Ley 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía, siendo responsables el propietario D. Alejandro y el promotor Provaji S .L..

3.-Con fecha 12 de agosto de 201O se emitió resolución por el que se incoaba procedimiento sancionador dándose traslado al propietario de la vivienda que presentó certificado de existencia y antigüedad de ampliación de la vivienda de las cuales el propietario manifiesta que las obras se terminaron en mayo del 2006. A la vista de esas alegaciones y de las realizadas por mi mandante con fecha 7 de octubre del 201O, se emitió informe de fecha tres de mayo de 2011 en el que el técnico municipal manifiesta que 'estudiada las ortofotografías disponibles se deduce que las obras datan de 2006 sin poder determinar el estado de ejecución de las mismas por la deficiente resolución de las imágenes' y como no tienen en cuenta las fotografías aportadas por mi mandante, el técnico manifiesta que 'se estima que la fecha aportada en el certificado de antigüedad puede ser válida'. Debemos indicar que en el certificado de supuesta antigüedad se dice expresamente: 'que la antigüedad de las ampliaciones (las denunciadas) antes descritas datan según las declaraciones de la propiedad de mayo de 2006... , desprendiéndose de todo esto que la citada ampliación cuenta con una antigüedad superior a cuatro años .' 4.- Presentado escrito por mi mandante con fecha 30 de noviembre de 2011, el Alcalde de Torrox emite 'contestación a escrito de particular ' (folio 40 del expediente administrativo) con fecha 15 de diciembre de 2011 (folio 35 del expediente administrativo) en la cual manifiesta la veracidad de lo manifestado por el propietario de la vivienda y por tanto, que no procede la continuidad del expediente incoado.

Ante esta resolución que no podemos calificar de acto administrativo ni de ninguna otra manera y a la que el propio Ayuntamiento califica de contestación a un particular, mi mandante presentó escrito por el que pedía la nulidad del mismo y que se emitiera una resolución en forma.

A la vista del silencio absoluto por parte del Ayuntamiento se solicitó con fecha 27 de mayo del 2013 certificado de acreditativo del silencio administrativo. Todo ello dio lugar a que con fecha 16 de julio de 2013 se emitiera resolución de la Alcaldía por la cual se acordaba el archivo del expediente de disciplina urbanística 38/2010 en base a que se había producido la prescripción de la infracción urbanística al haber transcurrido cuatro años desde que se entiende por el Ayuntamiento que se terminado obra (mayo del 2006) y la incoación del expediente en fecha 12 de agosto del 201O ( cuatro meses después de la presentación de la denuncia por parte de mi mandante).

De todo esto, la sentencia que se recurre manifiesta que a pesar del informe pericial ratificado a presencia judicial y de las ortofotos aportadas , ' no se infiere de manera indubitada que las obras de ampliación controvertidas de la fachada delantera estuvieran todavía sin terminar en los años 2007 y 2008, surgiendo una duda razonable de su estado de construcción terminado o pendiente de ejecución, por lo que no se enerva o desvirtúa la presunción legal que rige respecto a los informes en la materia que nos ocupa, resultando a mayor abundamiento que el Certificado de finalización de la obra es de 11 de octubre de 2004 y aparece firmado por el arquitecto D. Genaro , '.

Resulta paradójico que la decisión del juez de instancia se base en un certificado de un arquitecto que dice que finalizó la obra el 11 de octubre de 2004, cuando el propio propietario denunciado habla del año 2006 corno fecha de finalización de las mismas.

Así como de otro certificado municipal que dice que 'se estima que la fecha aportada en el certificado de antigüedad puede ser válida'. Y ello sin olvidar que en el certificado de supuesta antigüedad se dice expresamente: 'que la antigüedad de las ampliaciones (las denunciadas) antes descritas datan según las declaraciones de la propiedad de mayo de 2006 ... , desprendiéndose de todo esto que la citada ampliación cuenta con una antigüedad superior a cuatro años.' Es decir, las pruebas que motiva la decisión judicial es un informe de un técnico que dice que la fecha de del certificado ' puede ser válida ' y que la fecha que se dice lo es 'por la propia declaración de la propiedad'; si olvidar el informe del Arquitecto de fecha 2004.

Eso es todo. Pero suficiente para decidir sin tener en cuenta un informe pericial ratificado judicialmente y sometido al principio de contradicción y acompañado de ortofotos.

En cuanto a las manifestaciones contenidas en la sentencia de porqué no se ha solicitado responsabilidad disciplinaria, patrimonial e incluso de interposición de denuncia por prevaricación administrativa, como motivo para desestimar el recurso; nos parece improcedente en este momento, pero no le quepa duda al juzgado de instancia que se llevará a cabo las acciones pertinentes una vez firme este recurso ya que en cualquier otro cado se nos habría dicho que porqué no habíamos recurrido administrativamente antes de ejercitar cualquier otra acción.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada: - La prueba presentada por los interesados fue tenida en cuenta y valorada en el informe de la Oficina Técnica de 3 de mayo de 2010, en el que literalmente se establece que: ' Por parte del promotor se presenta Certificado de Antigüedad sin visar y firmado por Ingeniero Técnico Industrial, de la vivienda en su estado actual que fecha la terminación de la ampliación en mayo de 2006, por lo que en la fecha de iniciación del expediente DPO NUM000 , las obras contaban con una antigüedad de al menos 4 años.

Por parte de Dª. Cristina Mayorga García (a instancias de los denunciantes y ahora recurrente), se aportan fotografías realizadas, al parecer, entre los años 2005 y 2009, con el fin de justificar que las obras se realizaron entre 2007 y 2008.

Estudiadas las ortofotografías disponibles se deduce que las obras datan de 2006 sin poder determinar el estado de ejecución de las mismas por la deficiente resolución de las imágenes y, puesto que las fotografías aportadas por Dª. Cristina Mayorga García carecen de validez documental, se estima que la fecha aportada en el certificado de antigüedad puede ser válida ''.

Las fotografías aportadas al expediente, realizadas por los propios interesados y sin fecha en ningún caso pueden tener validez probatoria. Y ello, se dejó patente en el informe técnico transcrito, que además fue notificado a los interesados.

En relación a la tramitación del expediente, resulta preciso traer a colación el artículo 6 del Real decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que literalmente establece que: ' Cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se concluyera, en cualquier momento, que hubiera prescrito la infracción, el órgano competente resolverá la conclusión del procedimiento, con archivo de las actuaciones. En ambos casos, se notificará a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados .' Detectada en el tramitación del procedimiento la prescripción de la infracción, se procede, tal y como establece el precepto transcrito, al archivo de las actuaciones por órgano competente y a la notificación en forma a los interesados. No puede decirse por tanto que se haya prescindido del procedimiento establecido.

Entender que el plazo de prescripción no comienza a computar mientras las obras estén en uso, dejaría completamente en desuso el instituto de la prescripción, pues lógicamente todas las obras se realizan para ser usadas, generalmente, a lo largo de mucho tiempo.

Lo que se sanciona es la ejecución de las obras y no su uso posterior, pues no se trata de una infracción continuada Habiendo transcurrido cuatro años desde la finalización de las obras, procedía, tal y como aconteció, archivar el expediente sin imposición de sanción.

-Existiendo un informe pericial aportado al expediente en el que se fija la fecha de finalización en el año 2006, existiendo otro informe de técnico municipal (al que se presupone imparcialidad y objetividad) que establece que no existe argumento para no otorgar validez al informe pericial aportado, y no habiéndose presentado prueba concluyente alguna que desvirtúe tales informes, no cabe hablar de error en la valoración de la prueba.

-Establece el artículo 210 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía que 'El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción de haya cometido...''.

En el caso de una infracción consistente en la ampliación de una edificación, el plazo ha de comenzar a computarse desde el día en que las obras finalizan.



CUARTO .- La sentencia apelada, fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo: '

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa resulta acreditado según las actuaciones obrantes en autos y así se declara que el día 16 de abril de 2010 el recurrente, junto con su esposa Dña. Constanza , presenta denuncia por la existencia de posibles irregularidades urbanísticas en la mencionada finca urbana (folios 1-4 del expediente administrativo), girándose visita de inspección el día 5 de julio de 2010 dando lugar al informe emitido por la arquitecto municipal de fecha 6 de julio de 2010, en el que se aconseja el inicio de diligencias previas (folio 5 del expediente), dictándose el día 12 de agosto de 2010 Decreto de incoación de procedimiento sancionador por posible infracción urbanística contra Alejandro (folios 7-8), quien en fecha 24 de septiembre de 2010 presenta un Certificado de existencia y antigüedad de la vivienda en el que se hace constar que según los datos y documentos manejados entre los que se incluye una fotografía aérea del Instituto Geográfico Nacional (IGN) la terminación de la obra consistente en la ampliación del semisótano y de la vivienda tuvo lugar en mayo de 2006 (folios 16-23 del expediente), por lo que dicha actuación urbanística clandestina e ilegal contaría con una antigüedad superior a los cuatro años (05/06 a 08/10), sin que además se encuentre en ninguno de los supuestos previstos en el 185.2.B.a) de la LOUA para exceptuar la operatividad del plazo legal cuatrianual y que no rija tal limitación temporal ya que no se trata de terrenos clasificados como Suelo No Urbanizable de Especial Protección ni se hallan incluidos en la Zona de Influencia Litoral.



CUARTO.- En fecha 3 de marzo de 2011, la Letrada Dña. Cristina Mayorga García, en nombre de los denunciantes y ahora recurrente, presenta un escrito ante el Ayuntamiento demandado con el que se aportan unas fotografías realizadas, al parecer, durante los años 2005-2009, con las que pretende acreditar que las obras se llevaron a cabo entre los años 2007 y 2008, no habiendo concluido hasta finales de 2008 (folios 25-32 del expediente), evacuándose un nuevo informe técnico por la arquitecto municipal Dña. Fátima el día 3 de mayo de 2011 según el cual 'estudiadas las ortofotografías disponibles se deduce que las obras datan de 2006 sin poder determinar el estado de ejecución de las mismas por la deficiente resolución de las imágenes y, puesto que las fotografías aportadas por doña Cristina Mayorga García carecen de validez documental, se estima que la fecha aportada en el certificado de antigüedad puede ser válida' (folio 33 del expediente), lo que determina que con base en los arts. 85.1 y 185.1 de la LOUA se hubiese producido tanto la prescripción de la infracción urbanística cometida como la caducidad de la acción para instar el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística al haber transcurrido más de cuatro años (05/06 a 08/10), tal y como lo hace la resolución recurrida al decretar el archivo del expediente de disciplina urbanística DPO 038/10 (folios 57-60 del expediente administrativo).



QUINTO.- La parte actora esgrime como único argumento impugnatorio de la resolución impugnada, en cuanto a la fundamentación de la ilegalidad de la resolución de archivo acordada, la inexistente prescripción de la infracción y de la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística al considerar que no habría transcurrido el plazo de cuatro años que establecía el art. 185.1 de la LOUA, con anterioridad a su reforma de 2012 (a partir de entonces seis años), aplicable al caso que nos ocupa, para lo que se ampara en un Informe de finalización según ortofoto de la Excma. Diputación Provincial de Málaga elaborado por el arquitecto técnico D. Victorino el día 19 de mayo de 2014, en el que se concluye que las obras se encontraban en ejecución a fecha 16 de junio de 2007 encontrándose finalizadas en noviembre de 2008 situándose el plazo para la prescripción de la irregularidad urbanística presuntamente cometida en el año 2012 (doc. nº 1 de la demanda), habiéndose afirmado y ratificado a presencia judicial en la práctica de la prueba que tuvo lugar el día 22 de mayo de 2015.



SEXTO.- Ahora bien, contrastando las tres ortofotos que aparecen como documento nº 3 de los Anexos del mencionado Informe pericial, dada la perspectiva del enfoque en el caso de 2007 desde la parte trasera de la fachada, al igual que la de 2012, y a diferencia de la de 2008, no se infiere de manera indubitada que las obras de ampliación controvertidas de la fachada delantera estuvieran todavía sin terminar en los años 2007 y 2008, surgiendo una duda razonable de su estado de construcción terminado o pendiente de ejecución, por lo que no se enerva o desvirtúa la presunción legal que rige respecto a los informes en la materia que nos ocupa, resultando a mayor abundamiento que el Certificado de finalización de la obra es de 11 de octubre de 2004 y aparece firmado por el arquitecto D. Genaro , según el documento nº 1 de los referidos Anexos del citado Informe pericial de parte, resultando cuanto menos sorprendente que si las obras no terminaron hasta finales de 2008 porque no se interpuso la denuncia antes de la fecha en que finalmente tuvo lugar, esto es, el día 16 de abril de 2010 y se consideró que la Administración actuó de forma no diligente porque no se exigió responsabilidad disciplinaria o patrimonial administrativa o, incluso, responsabilidad penal por un eventual delito de prevaricación administrativa o de falsificación en documento publico, verbigracia.

En cuanto a la posible infracción del derecho a la igualdad respecto a otros casos similares, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional solo cabe dentro de la legalidad ( STC 85/2003 ), sin que quepa un trato igual en la ilegalidad ( STC 144/1999 ).

Respecto a la aducida incursión de la Administración Local recurrida en desviación de poder, tampoco se acredita por la parte demandante a quien corresponde el 'onus probandi' que dicho actuar municipal haya constituido un supuesto de tal irregularidad administrativa en los términos legales regulados en el art. 70.2.2 de la LJCA , tal y como lo exige de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de noviembre de 2000 y de 29 de enero de 2001 , entre otras).

SÉPTIMO.- Precisamente, sobre el asunto litigioso que nos ocupa y preocupa, rige la denominada presunción legal "iuris tantum" de imparcialidad de los informes de los técnicos municipales reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual 'a los efectos de la adecuada valoración de la prueba...lógicamente se ha de prestar especial relevancia a los informes de los técnicos arquitectos, informes de índole pericial que han de ser valorados a la luz de las reglas de la sana crítica, gozando a priori, conforme a muy reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de una matizada preferencia los emitidos por los técnicos municipales a quienes, salvo prueba en contrario, se atribuye en principio una lógica imparcialidad' ( SSTS de 6 de abril y de 17 de junio de 2000 y de 9 de marzo de 2001 , entre otras muchas), lo que encuentra su plasmación a nivel jurídico- positivo en el art. 180.2 de la LOUA cuando prescribe que 'las Actas de la Inspección gozan de presunción de veracidad en cuanto a los hechos contenidos en las mismas', sin que dicha presunción legal haya sido desvirtuada de contrario con el adecuado aparato probatorio, rigiendo por tanto tal presunción normativa con plena validez y eficacia, por todo lo cual procede confirmar la resolución recurrida por ser conforme a Derecho y desestimar de manera íntegra la demanda articulada en el presente recurso contencioso-administrativo' .



QUINTO .- El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).

Examinado el expediente consta en el mismo: Denuncia presentada a 16/04/10 acompañando ortofoto Google de 15/08/2007 sobre la construcción que se denuncia y otras dos fotografías sin fecha.

Tras informe de técnico municipal, cuya titulación no se especifica, de 6 julio 2010, que incluye cuatro fotografías, con la estimación que estaría justificado incoar diligencias previas y en su caso la aplicación arst 182 y ss Ley 7/2002 (LOUA) En resolución de 12/08/17 es acorado incoar expediente sancionador (EXP NUM000 ).

El 24/09/10 el interesado presenta escrito manifestando aportar certificado de existencia y antigüedad de la ampliación de vivienda unifamiliar pareada en c/ los Naranjos 3. El certificado es obra de ingeniero técnico industrial estando fechado a 23/09/10, describiendo la obra realizada y señalando que la antigüedad data, según declaraciones de la propiedad de mayo 2006 (se aporta factura de compra de materiales de septiembre 2005. Añade que se puede comprobar en fotografía aérea adjunta tomada del portal del Instituto Geográfico Nacional (vuelo septiembre 2006), como aparece ampliación de semisótano y la ampliación de vivienda, desprendiéndose de todo que tiene antigüedad superior a 4 años.

El denunciante presenta escrito el 3/03/11 aportando fotografías que manifiesta haber realizado los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, señalando que puede verse que las obras son ejecutadas en 2007 y 2008 (las fotografías son 7, glosadas con texto en inglés).

El 3/05/11 el mismo técnico municipal que informo sobre la apertura de diligencias previas, donde analiza las pruebas aportadas por denunciante y denunciado, deduciendo de las fotografías que las obras datan de 2006, sin poder determinar el estado de ejecución de las mismas por la deficiente resolución de imágenes, estimando que 'puesto que las fotografías aportadas por -la denunciante- carecen de valor documental, se estima la fecha aportada en del certificado de antigüedad puede ser valida. Añadiendo que sería necesario informe jurídico sobre la posible prescripción.

El 30/11/11 el denunciante presenta escrito interesándose sobre el estado del expediente, siendo respondido con oficio del alcalde de 15/09/11, señalando que no procede la continuidad del expediente incoado en virtud de los arts. 84 y 85 Decreto 6/2010, de 16 marzo .

Tras sucesivos escrito de la parte denunciante quejándose sobre la tramitación del expediente y de la comunicación recibida, finalmente es dictada la resolución objeto de recurso, con base en arts. 84 y 85 del D 60/2010 y en el informe técnico referido.

Ante el Juzgado a quo fue aportado informe por la parte denunciante realizado por arquitecto técnico en mayo 2014, ratificado en sede judicial como testifical, donde el técnico, tras visitar el lugar, examinar ortofotos de la Diputación Provincial de 16/6/07, de 2008 y 2012 que incorpora al mismo, llega a la conclusión que las obras estaban en ejecución en junio 2007 y estaban finalizadas en noviembre 2008.

Cuando las obras son realizadas en forma clandestina, sin licencia, a quien omite el deber de pedir y obtener la licencia corresponde probar la fecha exacta de la total terminación de la misma, siendo ésta el hito determinante del inicio del cómputo del plazo de prescripción, como con reiteración tiene dicho la jurisprudencia, como la STS de 9 de julio de 2000 , que ha fijado como dies a quo el de la total terminación de las obras al considerar que existe una unidad constructiva y no poder, por tanto, hablarse de partes independientes. Algunos problemas se plantean en torno a cuando debe entenderse terminada una obra. En este sentido, la jurisprudencia apunta a que nos encontramos con una cuestión de indudable trascendencia fáctica que deberá de ser objeto de prueba en cada supuesto concreto. La cédula de habitabilidad o el certificado final de obras, expedido por el facultativo competente podrán ser indicios de aquel momento.

Cuando la licencia esté ausente, habrá que acudir a informes técnicos que pueden adverar que la construcción puede servir para el fin para el que se diseñó. En la Sentencia de 30 de octubre de 2000 , se alude a la comprobación realizada en un informe de la Policía Municipal. La de 8 de junio de 1996, señala que es la carga de la prueba del recurrente. Además podemos encontrar un criterio interpretativo en la previsión del art.

6 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , sobre la entrega de la obra por el constructor al promotor. Y son múltiples las sentencias del TS, como las de 23 de enero 2003 , de 17 de octubre de 2003 , de 12 enero de 2004 , 4 de enero 2004 sobre la carga de la prueba en estos casos, refiriendo que ' de esta forma con el apoyo de una escritura en donde no se hace referencia para nada a la existencia de la vivienda y de un escritura pública de declaración de obra nueva, no se ha evidenciado 'mínimamente la terminación de las obras de su razón a que anudar el primer día del plazo prescrito, digo con la más mínima elemental seguridad, y, finalmente su consecuencia, tampoco se ha logrado mostrar el límite con el íntegro transcurso del plazo cuatrienal establecido al efecto aplicable para el presente caso'.

También este Tribunal, v. gr., la sentencia de la Sala de Sevilla, de 21 febrero 2013, rec. Recurso: 74/2013, FD 2º -en el mismo sentido la Sala de Granada en sentencia de 29 diciembre 2013, rec. : 94/2013 - 'conviene recordar que en el caso de autos nos encontramos ante una obra ejecutada sin la preceptiva licencia municipal; de ahí que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, es a la parte demandante -no a la Administración- a la que corresponde probar fehacientemente la fecha en que finalizaron las obras, pues en caso contrario la data a tener en cuenta para el cómputo de la prescripción sería el día en que la Administración tomó conocimiento de su realización.

En este sentido, y como dirá la STS 25-2-92 EDJ1992/1752, 'la carga de la prueba la soporta no la Administración municipal sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras (no se pidió licencia de obras ) y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 LOPJ EDL1985/198754) impide, como señalan las SS 14 mayo 1990 EDJ1990/195053 , 16 mayo 1991 EDJ1991/5127 y 3 enero 1992 EDJ1992/30 , que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja' Esta doctrina es recogida en el art. 84.1 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo que aprueba el Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía : '1. El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento.

A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca antes de la completa terminación de los actos ' De las actuaciones realizadas al caso en sede administrativa se desprende que la Administración acuerda el archivo del expediente, sin concluir la tramitación del mismo en todas sus fases, al prescripción de a infracción, con base en un informe de técnico municipal, cuya cualificación no consta, que se basa en un previo informe de la parte denunciada, obra de ingeniero técnico industrial, que en si no es determinante al basarse en las propias manifestaciones del denunciado, fotografías aéreas de las que no se aprecia si la obras estaba o no totalmente concluida, y una factura de compra de materiales en 2005 que no consta sean los empleados en la obra, ni que fueran empleados en 2006, ni que su empleo en 2006 implicara la total terminación de la obras.

En suma, en sede administrativa se debió abrir la fase probatoria, admitir, en su caso las pruebas que las partes propusieran, y previa propuesta de resolución, resolver lo procedente.

Conclusión que la prueba practicada realizada en sede judicial, por arquitecto técnico, corrobora al fija la fecha de terminación de la obra en 2007, sin que al caso la presunción de veracidad que la sentencia da a los informes técnicos municipales pueda compartirse por la Sala, dado el expresado contenido del mismo.

Por tanto, el recurso debe ser estimado.



SEXTO .- La estimación de la apelación implica la no imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98 ; y, la estimación del recurso contencioso-administrativo determina la imposición de costas a la Administración recurrida ( art. 139.1 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 37/11).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/05/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia por la cual: 1.- Se acuerde la nulidad de acto recurrido por haberse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

2.- Subsidiariamente y en el caso de que no se estimara tal petición, que se acuerde la anulabilidad de la resolución por incurrir en la infracción del ordenamiento jurídico en lo relativo a la prescripción de la infracción urbanística ordenando la continuación del expediente de disciplina urbanística DPO NUM000 , contra Alejandro .

3.- Que se condene en costas a la Administración demandada.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación el 17/06/16 exponiendo cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido para pedir su desestimación, con expresa condena en costas a la parte apelante.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA dictó la sentencia n º 103/2016, de 13 de abril , en el PO 449/2013, que desestima el recurso interpuesto por la ahora apelante contra la resolución de la de Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Torrox de 16 de julio de 2013, notificada el día 2 de mayo de 2013, por la que se acuerda el archivo del expediente de disciplina urbanística DPO NUM000 , contra Alejandro , como presunto responsable de una infracción administrativa urbanística consistente en la construcción, sin licencia de obras, a nivel de garaje de un cuerpo que a nivel de planta es terraza, ejecutándose pérgolas y ampliación de planta primera de la edificación en CALLE000 nº NUM001 , residencial DIRECCION000 , DIRECCION001 , parcela NUM002 , de dicha localidad, al haberse producido la prescripción de la infracción urbanística y la caducidad de la acción para instar el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, de conformidad con lo establecido en los arts. 85.1 y 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , modificada por la Ley 2/2012, de 30 de enero, desarrollada reglamentariamente por el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - Error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, referido al art 218 de la Lec que ha dado lugar a incongruencia y falta de motivación de la sentencia.

El Artículo 218 de la LEC dice (...) Acerca del deber de congruencia en general, de la jurisprudencia constante del TS (entre las más recientes, SSTS de 3 de junio de 2015, rec. 1532/2013 , 7 de mayo de 2015, rec. 1306/2013 , 17 de febrero de 2015 , rec. 1893/2013 , y 19 de septiembre de 2014, rec. 1189/2012 ) se deduce: (i) que se trata de una exigencia que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y que , por tanto, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico¬ jurídica; (ii) que , en consecuencia, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso , delimitado a su vez por los elementos subjetivos del proceso , las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones formuladas, y las peticiones mismas.

Respecto de la congruencia debe señalarse, como expone la STS de 18 de mayo de 2012 , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia , consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ).

En el presente caso la parte demandada solicito que se acordar la nulidad de acto recurrido por haberse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido no habiéndose resuelto nada en la sentencia sobre dicha petición.

Dicha petición se basaba en: 1.-según el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, tras el trámite de alegaciones que se recoge en su artículo 16 , se establece en el art.17 en cuanto a la prueba que: 1.Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo señalado en el artículo 16 , el órgano instructor podrá acordar la apertura de un período de prueba , de conformidad con lo previsto en los arts. 80 y 137.4 de la Ley 30/1992 , por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez días .

2.En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de forma motivada la práctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen propuesto aquéllos, cuando sean improcedentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley 30/199 3.La práctica de las pruebas que el órgano instructor estime petinentes , entendiéndose por tales aquellas distintas de los documentos que los interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, se realizará de conformidad con lo establecido en el art. 81 ( de la Ley 30/1992 ) En el presente caso, no consta que el órgano instructor rechazara de forma motivada la documental aportada por esta parte consistente en fotografías y que iban a intentar acreditar que las obras que había realizado el vecino de mi mandante, Alejandro , no habían finalizado hasta el año 2008 y no el año 2006 como pretendía éste.

Consta en el doc. 1O del expediente administrativo (folio 33), un informe de asesoramiento en el que el técnico se permite decir que ' las fotografías aportadas por Dª Cristina Mayorga García carecen de validez documental ' ¿?. Mostramos nuestra sorpresa ante esas manifestaciones fuera de lugar y de motivación que en modo alguno se notificó a mi mandante , y por supuesto no se rechazó de forma motivada.

¿Por qué carecen de validez documental las fotografías apo1iadas por mi mandante y si se estiman las fotografías aportadas por el denunciado a pesar de su deficiente resolución? Dicha inadmisión o falta de consideración de forma inmotivada y por un técnico que no es el instructor supone indefensión para esta parte y por tanto la nulidad del acto administrativo.

2.- Por otro lado, según el art. 18 del Real Decreto antes mencionado, concluid a, en su caso, la prueba , el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos , especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado , en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.

Continúa diciendo el art. 19. 1. La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificación se acompañará una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, concediéndoseles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento.

3. La propuesta de resolución se cursará inmediatamente al órgano competente para resolver el procedimiento , junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo.

2. El órgano competente dictará resolución que será motivada y decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento.

La propuesta de resolución no existe en el expediente administrativo. Esta parte instó a la Administración y ésta contestó con el escrito de fecha 15 de diciembre de 2011 que al parecer era 'la contestación a un particular' pero que en ningún caso era una propuesta de resolución.

Otro defecto de procedimiento que supuso la omisión del trámite de alegaciones previo al dictado de la Resolución pertinente.

Todos estos defectos de procedimiento han dado lugar a que mi mandante no pudiera ejercer sus derechos como legitimado directo en dicho expediente sancionador y por tanto le provoca una indefensión que sólo puede dar lugar a la nulidad del acto recurrido en base al art. 62 e) por haberse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados - Error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, referido a la prescripción en los casos de obras sin licencia.

En el recurso se hace constar que con fecha 16 de abril de 201O se presentó por mi mandante y su esposa fallecida Dª Constanza denuncia ante el Ayuntamiento de Torrox sobre irregularidades urbanísticas existente en la vivienda sita en Residencial DIRECCION000 , DIRECCION001 , CALLE000 NUM001 de Torrox.

En virtud de ello se realizó inspección con fecha cinco de julio de 201O ( tres meses después de presentada la denuncia ) emitiéndose informe por el arquitecto municipal en el que se manifiesta ' que se ha construido a nivel de garaje un cuerpo que a nivel de planta baja es terraza, se han ejecutado pérgolas y se han ampliado la planta primera de la edificación, todo ello sin licencia de obras' concluyendo el técnico que estaría justificado el inicio de Diligencias Previas por infracción urbanística que puede calificarse como grave tipificada en el art. 207.3 a) de la Ley 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía, siendo responsables el propietario D. Alejandro y el promotor Provaji S.L..

Las obras denunciadas se hicieron sin licencia y por tanto no cabe prescripción alguna ya que ha de tener en cuenta que lo dispuesto sobre el cómputo del referido plazo en el art. 210, según el cual: '1. El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, des de aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca antes de la completa terminación de los actos. (...)' Es decir, el dies a quo para el cómputo del plazo tratándose de obra ejecutada sin licencia, mientras que se esté realizando se estará cometiendo la infracción. Esta es la doctrina sentada pacíficamente por la Jurisprudencia, sirviendo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 5), de 31 de enero de 2001 (Aranzadi), cuando razona lo siguiente: (...) La LOUA no ha hecho sino recoger ese criterio, cuando establece que la incoación del expediente no puede entenderse posible antes de la completa terminación de los actos. Y en interpretación de la misma, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla , sección 2ª sigue el mismo criterio en la Sentencia de 13 de febrero de 2009 .

-Error en la apreciación de la prueba.- Para el caso en que no se estimara las peticiones anteriores y se considerara la posible existencia de la figura de la prescripción a pesar de obras sin licencia , se ha producido error en la apreciación de las pruebas que han determinado la decisión en sentencia de la prescripción de la evidente irregularidad urbanística.

Y ello se basa en el contenido del cuerpo del escrito del recurso , en el que relata como: 1.-Con fecha 16 de abril de 201O se presentó por mi mandante y su esposa fallecida Dª Constanza denuncia ante el Ayuntamiento de Torrox sobre irregularidades urbanísticas existente en la vivienda sita en Residencial DIRECCION000 , DIRECCION001 , CALLE000 NUM001 de Torrox.

2.-En virtud de ello se realizó inspección con fecha cinco de julio de 201O ( tres meses después de presentada la denuncia) emitiéndose informe por el arquitecto municipal en el que se manifiesta ' que se ha construido a nivel de garaje un cuerpo que a nivel de planta baja es terraza, se han ejecutado pérgolas y se han ampliado la planta primera de la edificación, todo ello sin licencia de obras' concluyendo el técnico que estaría justificado el inicio de Diligencias Previas por infracción urbanística que puede calificarse como grave tipificada en el art. 207.3 a) de la Ley 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía, siendo responsables el propietario D. Alejandro y el promotor Provaji S .L..

3.-Con fecha 12 de agosto de 201O se emitió resolución por el que se incoaba procedimiento sancionador dándose traslado al propietario de la vivienda que presentó certificado de existencia y antigüedad de ampliación de la vivienda de las cuales el propietario manifiesta que las obras se terminaron en mayo del 2006. A la vista de esas alegaciones y de las realizadas por mi mandante con fecha 7 de octubre del 201O, se emitió informe de fecha tres de mayo de 2011 en el que el técnico municipal manifiesta que 'estudiada las ortofotografías disponibles se deduce que las obras datan de 2006 sin poder determinar el estado de ejecución de las mismas por la deficiente resolución de las imágenes' y como no tienen en cuenta las fotografías aportadas por mi mandante, el técnico manifiesta que 'se estima que la fecha aportada en el certificado de antigüedad puede ser válida'. Debemos indicar que en el certificado de supuesta antigüedad se dice expresamente: 'que la antigüedad de las ampliaciones (las denunciadas) antes descritas datan según las declaraciones de la propiedad de mayo de 2006... , desprendiéndose de todo esto que la citada ampliación cuenta con una antigüedad superior a cuatro años .' 4.- Presentado escrito por mi mandante con fecha 30 de noviembre de 2011, el Alcalde de Torrox emite 'contestación a escrito de particular ' (folio 40 del expediente administrativo) con fecha 15 de diciembre de 2011 (folio 35 del expediente administrativo) en la cual manifiesta la veracidad de lo manifestado por el propietario de la vivienda y por tanto, que no procede la continuidad del expediente incoado.

Ante esta resolución que no podemos calificar de acto administrativo ni de ninguna otra manera y a la que el propio Ayuntamiento califica de contestación a un particular, mi mandante presentó escrito por el que pedía la nulidad del mismo y que se emitiera una resolución en forma.

A la vista del silencio absoluto por parte del Ayuntamiento se solicitó con fecha 27 de mayo del 2013 certificado de acreditativo del silencio administrativo. Todo ello dio lugar a que con fecha 16 de julio de 2013 se emitiera resolución de la Alcaldía por la cual se acordaba el archivo del expediente de disciplina urbanística 38/2010 en base a que se había producido la prescripción de la infracción urbanística al haber transcurrido cuatro años desde que se entiende por el Ayuntamiento que se terminado obra (mayo del 2006) y la incoación del expediente en fecha 12 de agosto del 201O ( cuatro meses después de la presentación de la denuncia por parte de mi mandante).

De todo esto, la sentencia que se recurre manifiesta que a pesar del informe pericial ratificado a presencia judicial y de las ortofotos aportadas , ' no se infiere de manera indubitada que las obras de ampliación controvertidas de la fachada delantera estuvieran todavía sin terminar en los años 2007 y 2008, surgiendo una duda razonable de su estado de construcción terminado o pendiente de ejecución, por lo que no se enerva o desvirtúa la presunción legal que rige respecto a los informes en la materia que nos ocupa, resultando a mayor abundamiento que el Certificado de finalización de la obra es de 11 de octubre de 2004 y aparece firmado por el arquitecto D. Genaro , '.

Resulta paradójico que la decisión del juez de instancia se base en un certificado de un arquitecto que dice que finalizó la obra el 11 de octubre de 2004, cuando el propio propietario denunciado habla del año 2006 corno fecha de finalización de las mismas.

Así como de otro certificado municipal que dice que 'se estima que la fecha aportada en el certificado de antigüedad puede ser válida'. Y ello sin olvidar que en el certificado de supuesta antigüedad se dice expresamente: 'que la antigüedad de las ampliaciones (las denunciadas) antes descritas datan según las declaraciones de la propiedad de mayo de 2006 ... , desprendiéndose de todo esto que la citada ampliación cuenta con una antigüedad superior a cuatro años.' Es decir, las pruebas que motiva la decisión judicial es un informe de un técnico que dice que la fecha de del certificado ' puede ser válida ' y que la fecha que se dice lo es 'por la propia declaración de la propiedad'; si olvidar el informe del Arquitecto de fecha 2004.

Eso es todo. Pero suficiente para decidir sin tener en cuenta un informe pericial ratificado judicialmente y sometido al principio de contradicción y acompañado de ortofotos.

En cuanto a las manifestaciones contenidas en la sentencia de porqué no se ha solicitado responsabilidad disciplinaria, patrimonial e incluso de interposición de denuncia por prevaricación administrativa, como motivo para desestimar el recurso; nos parece improcedente en este momento, pero no le quepa duda al juzgado de instancia que se llevará a cabo las acciones pertinentes una vez firme este recurso ya que en cualquier otro cado se nos habría dicho que porqué no habíamos recurrido administrativamente antes de ejercitar cualquier otra acción.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada: - La prueba presentada por los interesados fue tenida en cuenta y valorada en el informe de la Oficina Técnica de 3 de mayo de 2010, en el que literalmente se establece que: ' Por parte del promotor se presenta Certificado de Antigüedad sin visar y firmado por Ingeniero Técnico Industrial, de la vivienda en su estado actual que fecha la terminación de la ampliación en mayo de 2006, por lo que en la fecha de iniciación del expediente DPO NUM000 , las obras contaban con una antigüedad de al menos 4 años.

Por parte de Dª. Cristina Mayorga García (a instancias de los denunciantes y ahora recurrente), se aportan fotografías realizadas, al parecer, entre los años 2005 y 2009, con el fin de justificar que las obras se realizaron entre 2007 y 2008.

Estudiadas las ortofotografías disponibles se deduce que las obras datan de 2006 sin poder determinar el estado de ejecución de las mismas por la deficiente resolución de las imágenes y, puesto que las fotografías aportadas por Dª. Cristina Mayorga García carecen de validez documental, se estima que la fecha aportada en el certificado de antigüedad puede ser válida ''.

Las fotografías aportadas al expediente, realizadas por los propios interesados y sin fecha en ningún caso pueden tener validez probatoria. Y ello, se dejó patente en el informe técnico transcrito, que además fue notificado a los interesados.

En relación a la tramitación del expediente, resulta preciso traer a colación el artículo 6 del Real decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que literalmente establece que: ' Cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se concluyera, en cualquier momento, que hubiera prescrito la infracción, el órgano competente resolverá la conclusión del procedimiento, con archivo de las actuaciones. En ambos casos, se notificará a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados .' Detectada en el tramitación del procedimiento la prescripción de la infracción, se procede, tal y como establece el precepto transcrito, al archivo de las actuaciones por órgano competente y a la notificación en forma a los interesados. No puede decirse por tanto que se haya prescindido del procedimiento establecido.

Entender que el plazo de prescripción no comienza a computar mientras las obras estén en uso, dejaría completamente en desuso el instituto de la prescripción, pues lógicamente todas las obras se realizan para ser usadas, generalmente, a lo largo de mucho tiempo.

Lo que se sanciona es la ejecución de las obras y no su uso posterior, pues no se trata de una infracción continuada Habiendo transcurrido cuatro años desde la finalización de las obras, procedía, tal y como aconteció, archivar el expediente sin imposición de sanción.

-Existiendo un informe pericial aportado al expediente en el que se fija la fecha de finalización en el año 2006, existiendo otro informe de técnico municipal (al que se presupone imparcialidad y objetividad) que establece que no existe argumento para no otorgar validez al informe pericial aportado, y no habiéndose presentado prueba concluyente alguna que desvirtúe tales informes, no cabe hablar de error en la valoración de la prueba.

-Establece el artículo 210 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía que 'El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción de haya cometido...''.

En el caso de una infracción consistente en la ampliación de una edificación, el plazo ha de comenzar a computarse desde el día en que las obras finalizan.



CUARTO .- La sentencia apelada, fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo: '

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa resulta acreditado según las actuaciones obrantes en autos y así se declara que el día 16 de abril de 2010 el recurrente, junto con su esposa Dña. Constanza , presenta denuncia por la existencia de posibles irregularidades urbanísticas en la mencionada finca urbana (folios 1-4 del expediente administrativo), girándose visita de inspección el día 5 de julio de 2010 dando lugar al informe emitido por la arquitecto municipal de fecha 6 de julio de 2010, en el que se aconseja el inicio de diligencias previas (folio 5 del expediente), dictándose el día 12 de agosto de 2010 Decreto de incoación de procedimiento sancionador por posible infracción urbanística contra Alejandro (folios 7-8), quien en fecha 24 de septiembre de 2010 presenta un Certificado de existencia y antigüedad de la vivienda en el que se hace constar que según los datos y documentos manejados entre los que se incluye una fotografía aérea del Instituto Geográfico Nacional (IGN) la terminación de la obra consistente en la ampliación del semisótano y de la vivienda tuvo lugar en mayo de 2006 (folios 16-23 del expediente), por lo que dicha actuación urbanística clandestina e ilegal contaría con una antigüedad superior a los cuatro años (05/06 a 08/10), sin que además se encuentre en ninguno de los supuestos previstos en el 185.2.B.a) de la LOUA para exceptuar la operatividad del plazo legal cuatrianual y que no rija tal limitación temporal ya que no se trata de terrenos clasificados como Suelo No Urbanizable de Especial Protección ni se hallan incluidos en la Zona de Influencia Litoral.



CUARTO.- En fecha 3 de marzo de 2011, la Letrada Dña. Cristina Mayorga García, en nombre de los denunciantes y ahora recurrente, presenta un escrito ante el Ayuntamiento demandado con el que se aportan unas fotografías realizadas, al parecer, durante los años 2005-2009, con las que pretende acreditar que las obras se llevaron a cabo entre los años 2007 y 2008, no habiendo concluido hasta finales de 2008 (folios 25-32 del expediente), evacuándose un nuevo informe técnico por la arquitecto municipal Dña. Fátima el día 3 de mayo de 2011 según el cual 'estudiadas las ortofotografías disponibles se deduce que las obras datan de 2006 sin poder determinar el estado de ejecución de las mismas por la deficiente resolución de las imágenes y, puesto que las fotografías aportadas por doña Cristina Mayorga García carecen de validez documental, se estima que la fecha aportada en el certificado de antigüedad puede ser válida' (folio 33 del expediente), lo que determina que con base en los arts. 85.1 y 185.1 de la LOUA se hubiese producido tanto la prescripción de la infracción urbanística cometida como la caducidad de la acción para instar el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística al haber transcurrido más de cuatro años (05/06 a 08/10), tal y como lo hace la resolución recurrida al decretar el archivo del expediente de disciplina urbanística DPO 038/10 (folios 57-60 del expediente administrativo).



QUINTO.- La parte actora esgrime como único argumento impugnatorio de la resolución impugnada, en cuanto a la fundamentación de la ilegalidad de la resolución de archivo acordada, la inexistente prescripción de la infracción y de la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística al considerar que no habría transcurrido el plazo de cuatro años que establecía el art. 185.1 de la LOUA, con anterioridad a su reforma de 2012 (a partir de entonces seis años), aplicable al caso que nos ocupa, para lo que se ampara en un Informe de finalización según ortofoto de la Excma. Diputación Provincial de Málaga elaborado por el arquitecto técnico D. Victorino el día 19 de mayo de 2014, en el que se concluye que las obras se encontraban en ejecución a fecha 16 de junio de 2007 encontrándose finalizadas en noviembre de 2008 situándose el plazo para la prescripción de la irregularidad urbanística presuntamente cometida en el año 2012 (doc. nº 1 de la demanda), habiéndose afirmado y ratificado a presencia judicial en la práctica de la prueba que tuvo lugar el día 22 de mayo de 2015.



SEXTO.- Ahora bien, contrastando las tres ortofotos que aparecen como documento nº 3 de los Anexos del mencionado Informe pericial, dada la perspectiva del enfoque en el caso de 2007 desde la parte trasera de la fachada, al igual que la de 2012, y a diferencia de la de 2008, no se infiere de manera indubitada que las obras de ampliación controvertidas de la fachada delantera estuvieran todavía sin terminar en los años 2007 y 2008, surgiendo una duda razonable de su estado de construcción terminado o pendiente de ejecución, por lo que no se enerva o desvirtúa la presunción legal que rige respecto a los informes en la materia que nos ocupa, resultando a mayor abundamiento que el Certificado de finalización de la obra es de 11 de octubre de 2004 y aparece firmado por el arquitecto D. Genaro , según el documento nº 1 de los referidos Anexos del citado Informe pericial de parte, resultando cuanto menos sorprendente que si las obras no terminaron hasta finales de 2008 porque no se interpuso la denuncia antes de la fecha en que finalmente tuvo lugar, esto es, el día 16 de abril de 2010 y se consideró que la Administración actuó de forma no diligente porque no se exigió responsabilidad disciplinaria o patrimonial administrativa o, incluso, responsabilidad penal por un eventual delito de prevaricación administrativa o de falsificación en documento publico, verbigracia.

En cuanto a la posible infracción del derecho a la igualdad respecto a otros casos similares, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional solo cabe dentro de la legalidad ( STC 85/2003 ), sin que quepa un trato igual en la ilegalidad ( STC 144/1999 ).

Respecto a la aducida incursión de la Administración Local recurrida en desviación de poder, tampoco se acredita por la parte demandante a quien corresponde el 'onus probandi' que dicho actuar municipal haya constituido un supuesto de tal irregularidad administrativa en los términos legales regulados en el art. 70.2.2 de la LJCA , tal y como lo exige de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de noviembre de 2000 y de 29 de enero de 2001 , entre otras).

SÉPTIMO.- Precisamente, sobre el asunto litigioso que nos ocupa y preocupa, rige la denominada presunción legal "iuris tantum" de imparcialidad de los informes de los técnicos municipales reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual 'a los efectos de la adecuada valoración de la prueba...lógicamente se ha de prestar especial relevancia a los informes de los técnicos arquitectos, informes de índole pericial que han de ser valorados a la luz de las reglas de la sana crítica, gozando a priori, conforme a muy reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de una matizada preferencia los emitidos por los técnicos municipales a quienes, salvo prueba en contrario, se atribuye en principio una lógica imparcialidad' ( SSTS de 6 de abril y de 17 de junio de 2000 y de 9 de marzo de 2001 , entre otras muchas), lo que encuentra su plasmación a nivel jurídico- positivo en el art. 180.2 de la LOUA cuando prescribe que 'las Actas de la Inspección gozan de presunción de veracidad en cuanto a los hechos contenidos en las mismas', sin que dicha presunción legal haya sido desvirtuada de contrario con el adecuado aparato probatorio, rigiendo por tanto tal presunción normativa con plena validez y eficacia, por todo lo cual procede confirmar la resolución recurrida por ser conforme a Derecho y desestimar de manera íntegra la demanda articulada en el presente recurso contencioso-administrativo' .



QUINTO .- El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).

Examinado el expediente consta en el mismo: Denuncia presentada a 16/04/10 acompañando ortofoto Google de 15/08/2007 sobre la construcción que se denuncia y otras dos fotografías sin fecha.

Tras informe de técnico municipal, cuya titulación no se especifica, de 6 julio 2010, que incluye cuatro fotografías, con la estimación que estaría justificado incoar diligencias previas y en su caso la aplicación arst 182 y ss Ley 7/2002 (LOUA) En resolución de 12/08/17 es acorado incoar expediente sancionador (EXP NUM000 ).

El 24/09/10 el interesado presenta escrito manifestando aportar certificado de existencia y antigüedad de la ampliación de vivienda unifamiliar pareada en c/ los Naranjos 3. El certificado es obra de ingeniero técnico industrial estando fechado a 23/09/10, describiendo la obra realizada y señalando que la antigüedad data, según declaraciones de la propiedad de mayo 2006 (se aporta factura de compra de materiales de septiembre 2005. Añade que se puede comprobar en fotografía aérea adjunta tomada del portal del Instituto Geográfico Nacional (vuelo septiembre 2006), como aparece ampliación de semisótano y la ampliación de vivienda, desprendiéndose de todo que tiene antigüedad superior a 4 años.

El denunciante presenta escrito el 3/03/11 aportando fotografías que manifiesta haber realizado los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, señalando que puede verse que las obras son ejecutadas en 2007 y 2008 (las fotografías son 7, glosadas con texto en inglés).

El 3/05/11 el mismo técnico municipal que informo sobre la apertura de diligencias previas, donde analiza las pruebas aportadas por denunciante y denunciado, deduciendo de las fotografías que las obras datan de 2006, sin poder determinar el estado de ejecución de las mismas por la deficiente resolución de imágenes, estimando que 'puesto que las fotografías aportadas por -la denunciante- carecen de valor documental, se estima la fecha aportada en del certificado de antigüedad puede ser valida. Añadiendo que sería necesario informe jurídico sobre la posible prescripción.

El 30/11/11 el denunciante presenta escrito interesándose sobre el estado del expediente, siendo respondido con oficio del alcalde de 15/09/11, señalando que no procede la continuidad del expediente incoado en virtud de los arts. 84 y 85 Decreto 6/2010, de 16 marzo .

Tras sucesivos escrito de la parte denunciante quejándose sobre la tramitación del expediente y de la comunicación recibida, finalmente es dictada la resolución objeto de recurso, con base en arts. 84 y 85 del D 60/2010 y en el informe técnico referido.

Ante el Juzgado a quo fue aportado informe por la parte denunciante realizado por arquitecto técnico en mayo 2014, ratificado en sede judicial como testifical, donde el técnico, tras visitar el lugar, examinar ortofotos de la Diputación Provincial de 16/6/07, de 2008 y 2012 que incorpora al mismo, llega a la conclusión que las obras estaban en ejecución en junio 2007 y estaban finalizadas en noviembre 2008.

Cuando las obras son realizadas en forma clandestina, sin licencia, a quien omite el deber de pedir y obtener la licencia corresponde probar la fecha exacta de la total terminación de la misma, siendo ésta el hito determinante del inicio del cómputo del plazo de prescripción, como con reiteración tiene dicho la jurisprudencia, como la STS de 9 de julio de 2000 , que ha fijado como dies a quo el de la total terminación de las obras al considerar que existe una unidad constructiva y no poder, por tanto, hablarse de partes independientes. Algunos problemas se plantean en torno a cuando debe entenderse terminada una obra. En este sentido, la jurisprudencia apunta a que nos encontramos con una cuestión de indudable trascendencia fáctica que deberá de ser objeto de prueba en cada supuesto concreto. La cédula de habitabilidad o el certificado final de obras, expedido por el facultativo competente podrán ser indicios de aquel momento.

Cuando la licencia esté ausente, habrá que acudir a informes técnicos que pueden adverar que la construcción puede servir para el fin para el que se diseñó. En la Sentencia de 30 de octubre de 2000 , se alude a la comprobación realizada en un informe de la Policía Municipal. La de 8 de junio de 1996, señala que es la carga de la prueba del recurrente. Además podemos encontrar un criterio interpretativo en la previsión del art.

6 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , sobre la entrega de la obra por el constructor al promotor. Y son múltiples las sentencias del TS, como las de 23 de enero 2003 , de 17 de octubre de 2003 , de 12 enero de 2004 , 4 de enero 2004 sobre la carga de la prueba en estos casos, refiriendo que ' de esta forma con el apoyo de una escritura en donde no se hace referencia para nada a la existencia de la vivienda y de un escritura pública de declaración de obra nueva, no se ha evidenciado 'mínimamente la terminación de las obras de su razón a que anudar el primer día del plazo prescrito, digo con la más mínima elemental seguridad, y, finalmente su consecuencia, tampoco se ha logrado mostrar el límite con el íntegro transcurso del plazo cuatrienal establecido al efecto aplicable para el presente caso'.

También este Tribunal, v. gr., la sentencia de la Sala de Sevilla, de 21 febrero 2013, rec. Recurso: 74/2013, FD 2º -en el mismo sentido la Sala de Granada en sentencia de 29 diciembre 2013, rec. : 94/2013 - 'conviene recordar que en el caso de autos nos encontramos ante una obra ejecutada sin la preceptiva licencia municipal; de ahí que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, es a la parte demandante -no a la Administración- a la que corresponde probar fehacientemente la fecha en que finalizaron las obras, pues en caso contrario la data a tener en cuenta para el cómputo de la prescripción sería el día en que la Administración tomó conocimiento de su realización.

En este sentido, y como dirá la STS 25-2-92 EDJ1992/1752, 'la carga de la prueba la soporta no la Administración municipal sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras (no se pidió licencia de obras ) y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 LOPJ EDL1985/198754) impide, como señalan las SS 14 mayo 1990 EDJ1990/195053 , 16 mayo 1991 EDJ1991/5127 y 3 enero 1992 EDJ1992/30 , que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja' Esta doctrina es recogida en el art. 84.1 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo que aprueba el Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía : '1. El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento.

A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca antes de la completa terminación de los actos ' De las actuaciones realizadas al caso en sede administrativa se desprende que la Administración acuerda el archivo del expediente, sin concluir la tramitación del mismo en todas sus fases, al prescripción de a infracción, con base en un informe de técnico municipal, cuya cualificación no consta, que se basa en un previo informe de la parte denunciada, obra de ingeniero técnico industrial, que en si no es determinante al basarse en las propias manifestaciones del denunciado, fotografías aéreas de las que no se aprecia si la obras estaba o no totalmente concluida, y una factura de compra de materiales en 2005 que no consta sean los empleados en la obra, ni que fueran empleados en 2006, ni que su empleo en 2006 implicara la total terminación de la obras.

En suma, en sede administrativa se debió abrir la fase probatoria, admitir, en su caso las pruebas que las partes propusieran, y previa propuesta de resolución, resolver lo procedente.

Conclusión que la prueba practicada realizada en sede judicial, por arquitecto técnico, corrobora al fija la fecha de terminación de la obra en 2007, sin que al caso la presunción de veracidad que la sentencia da a los informes técnicos municipales pueda compartirse por la Sala, dado el expresado contenido del mismo.

Por tanto, el recurso debe ser estimado.



SEXTO .- La estimación de la apelación implica la no imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98 ; y, la estimación del recurso contencioso-administrativo determina la imposición de costas a la Administración recurrida ( art. 139.1 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 37/11).

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Teodosio contra la sentencia nº 103/2016, de 13 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en el PO 449/2013, que revocamos.



SEGUNDO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de don Teodosio , declarar no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución de la de Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Torrox de 16 de julio de 2013, notificada el día 2 de mayo de 2013, por la que se acuerda el archivo del expediente de disciplina urbanística DPO NUM000 , contra Alejandro , como presunto responsable de una infracción administrativa urbanística consistente en la construcción, sin licencia de obras, a nivel de garaje de un cuerpo que a nivel de planta es terraza, ejecutándose pérgolas y ampliación de planta primera de la edificación en CALLE000 nº NUM001 , DIRECCION002 , DIRECCION001 , parcela NUM002 , de dicha localidad, debiendo la Administración continuar la tramitación del referido expediente.



TERCERO.- Imponer el pago de las costas del recurso contencioso-administrativo a la Administración recurrida; y, sin imponer las costas de esta apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.